Bauunternehmerhaftung auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten – Nachbesserungsfrist

OLG Dresden, Az.: 10 U 1506/12, Urteil vom 07.05.2015

I. Nach teilweiser Klagerücknahme in Höhe von 411,39 € wird die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 22.08.2012 – Az.: 8 O 2610/10 – zurückgewiesen.

II. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Berufungsurteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 20% abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe des von ihm jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 20% leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss: Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 26.955,84 € festgesetzt.

Gründe

I.

Erstinstanzlich hat der Kläger vom Beklagten in der Hauptsache die Zahlung eines Vorschusses von 26.169,73 € gefordert, um die von diesem gelieferte und in das Mehrfamilienhaus des Klägers eingebaute Wärmepumpenheizungsanlage so zu ertüchtigen, dass sie zur vertraglich geschuldeten bzw. ausreichenden Beheizung des Gebäudes und zur Brauchwassererwärmung in der Lage ist. In der Berufungsinstanz hat er seine Klage umgestellt und macht nunmehr den Ersatz der zwischenzeitlich von ihm getätigten Aufwendungen zur Mangelbeseitigung geltend.

Der Beklagte hat erstinstanzlich im Wege der Widerklage die Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von 5.280,80 € vom Kläger gefordert.

Am 18.03.2009 beauftragte der Kläger den Beklagten mit der Lieferung und dem Einbau einer Heizungsanlage bestehend aus einer “Luft-Wärmepumpe” nebst Doppelmantelspeicher, Wärmetauscher, Hocheffizienzpumpen sowie Installations- und Montagezubehör (Anl. K 1). Gleichzeitig beauftragte er ihn mit der Lieferung und Montage eines “egger Wohlfühl-Klima Systems” zur Temperierung der Wand- und Bodenflächen in dem Gebäude.

Nachdem der Kläger gegenüber dem Beklagten erfolglos die unzureichende Heizleistung der von ihm eingebauten Anlage beanstandet hatte, wandte er sich an den Hersteller des “egger Wohlfühl-Klima Systems”. Dieser vermittelte ihm eine “fachliche Stellungnahme” der Fa. G. R…  (Anl. K 8 – fortan: Fa. R.) mit Angaben zur erforderlichen Auslegung und Dimensionierung der Heizungsanlage inklusive egger-System, Wärmepumpe und Warmwasserspeicher.

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Zum unstreitigen Sachverhalt, dem streitigen Vortrag sowie den Anträgen der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stehe gegen den Beklagten gemäß §§ 637Abs. 3, 633,634 Nr. 2,637 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Zahlung des geltend gemachten Kostenvorschusses für die von ihm ernsthaft beabsichtigte Selbstvornahme der Mängelbeseitigung an der Werkleistung des Beklagten zu. Nach der Vereinbarung der Parteien (Anl. K 1 und K 2) habe der Beklagte den Einbau einer neuen funktionsfähigen Heizungsanlage geschuldet, welche ganzjährig eine Raumtemperatur sowie einen Warmwasservorrat zur Verfügung stellt, wie dies zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 18.03.2009 bei einer modernen Heizungsanlage nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik Standard gewesen sei. Der gerichtlich bestellte Sachverständige habe festgestellt, dass die Heizungsanlage die notwendige Leistung zur Beheizung des Gebäudes nebst der Warmwasserbereitstellung nicht erreiche und deshalb mangelhaft sei. Nachdem der Beklagte außergerichtlich eine Nachbesserung mehrfach und ernsthaft abgelehnt gehabt habe, habe es keiner weiteren Fristsetzung nach § 637 Abs. 2 BGB mehr bedurft. Die Höhe des Kostenvorschusses habe das Gericht unter Heranziehung des Angebots der Firma H. (Anl. K 9), der gutachterlichen Stellungnahme der Firma R. (Anlage K 10) sowie der “groben Schätzungen” des Sachverständigen im Termin vom 14.11.2011 (GA 71 ff., 75) nach § 287 ZPO geschätzt.

Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Der Beklagte hat gegen das  am 27.08.2012 an seinen Prozessbevollmächtigten zugestellte Urteil des Landgerichts Dresden mit am 11.09.2012 beim Oberlandesgericht Dresden eingegangenem Anwaltsschriftsatz Berufung eingelegt und diese, nach Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung bis zum 29.11.2012, mit am 27.11.2012 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Mit der Berufung wendet er sich ausschließlich gegen die Zuerkennung der mit der Klage geltend gemachten Forderungen, während er die Abweisung der Widerklage hinnimmt.

In der mündlichen Verhandlung am 29.08.2013 hat der Kläger erklärt, er habe inzwischen durch die Fa. H. entsprechend dem erstinstanzlich vorgelegten Angebot vom 02.09.2010 (Anl. K 9) eine andere Wärmepumpe einbauen lassen. Zur Beseitigung der Mängel an der vom Beklagten eingebauten Heizungsanlage habe er entsprechend den Rechnungen der Fa. H. vom 19.08.2013 (Anl. K 12), 15.01.2013 (Anl. K 13) und 24.07.2013 (Anl. K 14) sowie der Rechnungen der Fa. S. vom 15.08.2013 (Anl. K 16) und vom 22.12.2012 (Anl. K 17) Kosten in Höhe von insgesamt 31.455,60 € aufgewandt.

Mit Beschluss vom 20.01.2014 (GA 228, Ziff. II.3) hat der Senat den Kläger darauf hingewiesen, dass der Austausch der Heizkreispumpen nebst Heizkreispumpenset (Positionen 3, 6 und 8 der Rechnung der Fa. H. vom 19.08.2013) zu einem Preis von insgesamt 5.410,09 € brutto mit dem bis dahin geltend gemachten Mangel der unzureichenden Heizleistung der Heizungsanlage in keinem erkennbaren Zusammenhang stehe. Ferner wurde der Kläger darauf hingewiesen (GA 228R, Ziff. II.5), dass nach seinem eigenen Vorbringen nur  von einem “Mangeleinbehalt” in Bezug auf die Werklohnforderung des Beklagten in Höhe von 287,17 € ausgegangen werden könne. Im Hinblick darauf regte der Senat an, die nunmehr auf Ersatz der getätigten Aufwendungen gestützte Forderung in Höhe von 26.955,84 € hinsichtlich eines Teilbetrages von 411,39 € zurückzunehmen. Mit Schriftsatz vom 28.03.2014 (GA 233) hat der Kläger unter Bezugnahme auf den Hinweisbeschluss des Senats eine teilweise Klagerücknahme in Höhe von 411,39 € erklärt, der der Beklagte mit Schriftsatz vom 11.04.2014 zugestimmt hat (GA 247).

Nachdem der Beklagte zunächst auch gerügt hatte, das Landgericht sei auf Grund einer fehlerhaften Beweiswürdigung zu der Auffassung gelangt, die von ihm eingebaute Heizungsanlage sei zur Beheizung des Mehrfamilienhauses nicht ausreichend leistungsfähig, hat er in der mündlichen Verhandlung am 26.03.2015 (GA 292) erklärt, er stelle nicht mehr in Abrede, dass die von ihm eingebaute Luft-Wärmepumpe für das Gebäude des Klägers unterdimensioniert war. Bestritten werde allerdings weiterhin die Notwendigkeit der durch den Kläger geltend gemachten Mangelbeseitigungskosten bis auf die Kosten für die Wärmepumpe. In erster Instanz habe der Gerichtssachverständige Dipl.-Ing. S. die voraussichtlichen Kosten für eine leistungsfähigere Wärmepumpe auf 10.000,00 € beziffert. Demgegenüber mache der Kläger für die nunmehr von ihm eingebaute Wärmepumpe knapp 15.000,00 € geltend. Ob Änderungen bei den Pumpen und/oder Leitungen erforderlich waren, ergebe sich aus der Stellungnahme des Gerichtssachverständigen S. nicht. Die durch ihn – den Beklagten – eingebauten Rohre seien völlig ausreichend gewesen. Der durch den Kläger eingebaute Trinkwasserspeicher sei überdimensioniert. Das gleiche gelte für die Pumpen.

Der Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Dresden vom 22.08.2012 – Az.: 8 O 2610/10 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Er trägt vor, die von ihm aufgewandten Kosten seien erforderlich gewesen, um die Mängel an der vom Beklagten eingebauten Heizungsanlage in Bezug auf die Heizleistung zu beseitigen. Jedenfalls habe er dies annehmen dürfen.

Der Senat hat durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. K. zu der Behauptung des Beklagten Beweis erhoben, die von ihm in das Mehrfamilienhaus des Klägers eingebaute Heizungsanlage sei zur Beheizung des Gebäudes ausreichend.

II.

Die Berufung des Beklagten ist zwar zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

1. Dem Kläger steht gegen den Beklagten nach §§ 637Abs. 1, 631,634,634 Nr. 2 BGB ein Anspruch auf Ersatz der von ihm zur Mangelbeseitigung getätigten Aufwendungen in Höhe von 26.045,51 € zu.

a. Gegen die Zulässigkeit der im Berufungsverfahren erfolgten teilweisen Umstellung der Klage von der Forderung auf Vorschusszahlung auf Erstattung der tatsächlich aufgewandten Mangelbeseitigungskosten bestehen keine rechtlichen Bedenken. Es handelt sich insoweit nicht um eine Klageänderung, sondern um eine Anpassung der Klage an die geänderten Abrechnungsverhältnisse (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rdnr. 2129), die gemäß § 264 Nr. 3 ZPO zulässig ist.

b. Die Werkleistung des Beklagten war mangelhaft, weil die Heizleistung der von ihm eingebauten Luft-Wärmepumpe zur Beheizung des Mehrfamilienhauses des Klägers erheblich zu gering war.

Nach den Feststellungen des Gerichtssachverständigen Dipl.-Ing. K. hat die Heizung bei dem Gebäude des Klägers gemäß DIN EN 12831 eine Heizlast von ca. 30,80kW abzudecken (Seite 14 des Gutachtens vom 20.10.2014). Demgegenüber verfügte die durch den Beklagten eingebaute Wärmepumpe vom Typ NIBE F2025 lediglich über eine Nennwärmeleistung von 7,5 kW. Selbst unter Hinzurechnung der Nennwärmeleistung einer im Bereich des Pufferspeichers installierten Elektroheizpatrone von 6 kW wäre die Heizungsanlage mit einer Nennwärmeleistung von insgesamt 13,5 kW daher auch nicht annähernd ausreichend, um die Gebäudeheizlast abzudecken.

c. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger eine Nachbesserung bereits außergerichtlich mehrfach und ernsthaft abgelehnt hat. Einer weiteren Fristsetzung nach § 637 Abs. 2 BGB bedurfte es daher nicht.

d. Nach § 637 Abs. 1 BGB kann der Kläger vom Beklagten Ersatz der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen verlangen.

aa. Hinsichtlich der Erforderlichkeit von Mängelbeseitigungsmaßnahmen ist auf den Aufwand und die Kosten abzustellen, die der Besteller bei verständiger Würdigung im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung für erforderlich halten durfte und konnte, wobei es sich insgesamt um vertretbare Maßnahmen der Schadensbeseitigung oder Mängelbeseitigung handeln muss. Das mit dieser Beurteilung verbundene Einschätzungs- und Prognoserisiko trägt der Unternehmer (BGH, Urteil vom 27.03.2003 – Az.: VII ZR 443/01 – Rz. 12, zit. nach juris). Insbesondere trägt er, da er durch die mangelhafte Leistung und die Weigerung der Mängelbeseitigung innerhalb der ihm gesetzten Frist die Ursache für die Mangelbeseitigung durch den Besteller gesetzt hat, das Risiko,  dass im Rahmen der vom Besteller veranlassten Mängelbeseitigung auch Maßnahmen ergriffen werden, die sich bei einer nachträglichen Bewertung als nicht erforderlich erweisen. Damit können auch diejenigen Kosten erstattungsfähig sein, die für einen erfolglosen oder sich später als unverhältnismäßig teuer herausstellenden Mangelbeseitigungsversuch aufgewendet wurden (OLG Hamm, Urteil vom 25.11.2014 – Az.: 24 U 64/13 – Rz. 61).

bb. Nach diesen Grundsätzen kann der Kläger vom Beklagten die von ihm auf die Rechnungen der Fa. S. geleisteten Zahlungen in Höhe von 169,06 € ersetzt verlangen. Ferner hat er Anspruch auf Ersatz der auf die Rechnungen der Fa. H. geleisteten Zahlungen in Höhe von 25.876,45 €. Allerdings sind bei der Rechnung der Fa. H. mit Datum vom 19.08.2013 (Anl. K 12) die Kosten für den Austausch der Heizkreispumpen nebst Heizkreispumpenset in Höhe von insgesamt 5.410,09 € nicht zu berücksichtigen. Denn diese Kosten hat der Kläger mit seiner Klage, wie sich aus seiner Stellungnahme zum Hinweisbeschluss des Senats vom 20.01.2014 bzw. der von ihm erklärten teilweisen Klagerücknahme ergibt, überhaupt nicht geltend gemacht.

Im vorbezeichneten Umfang durfte der Kläger die von ihm zur Mängelbeseitigung aufgewandten Kosten  für erforderlich halten. Insbesondere durfte er auf Grund der fachlichen Stellungnahme der Fa. R., die ihm durch den Hersteller des vom Beklagten eingebauten “egger Wohl-Klima Systems” benannt worden war,  annehmen, dass die durch die Fa. R. im Einzelnen bezeichneten Maßnahmen (Anl. K 8) notwendig sind, um die Wärmepumpenheizungsanlage so zu ertüchtigen, dass eine ausreichende Beheizung seines Mehrfamilienhauses möglich ist. Die einzelnen Maßnahmen sind plausibel erläutert. Es wird beispielsweise nachvollziehbar dargelegt, dass der durch den Beklagten eingebaute Warmwasserspeicher zu klein sei, weil dieser zum Nachspeisen eine Leistung der Heizung von “mind. 40 kW” benötige, während mit der Wärmepumpe lediglich 14 kW zur Verfügung stünden.

Die vom Beklagten im Berufungsverfahren erstmals geltend gemachten Zweifel an der Fachkompetenz der Fa. R. (GA 261), führen zu keinem anderen Ergebnis. Der Kläger hatte keinen Anlass, am Fachwissen der Fa. R., die ihm vom Hersteller des vom Beklagten eingebauten  “egger Wohl-Klima Systems” benannt worden war, Zweifel zu hegen.

Auch der Einwand des Beklagten, der erstinstanzliche Gerichtssachverständige Dipl.-Ing. S. habe die Kosten für den Einbau einer leistungsfähigeren Luft-Wärmepumpe auf lediglich 10.000,00 € geschätzt und die Notwendigkeit einer Änderung bei den Pumpen und Leitungen nicht festgestellt, kann nicht überzeugen. Zum einen wurde der Gerichtssachverständige Dipl.-Ing. S. durch das Landgericht lediglich am Rande zu den Möglichkeiten der Mängelbeseitigung und den damit verbundenen Kosten befragt (GA 75). Zum anderen hat er die Gebäude-Heizlast nach den überzeugenden Ausführungen des Gerichtssachverständigen Dipl.-Ing. K.  deutlich zu gering bemessen. Es leuchtet daher ein, dass durch die Mängelbeseitigungsmaßnahmen ein wesentlich größeres Defizit bei der Heizleistung auszugleichen war. Auch deshalb durfte der Kläger davon ausgehen, dass die durch die Fa. H. auf der Grundlage der Vorschläge der Fa. R. vorgenommenen Maßnahmen zur Mangelbeseitigung erforderlich und die hierfür in Rechnung gestellten Kosten angemessen sind.

2. Dem Kläger steht gegen den Beklagten gemäß §§ 280Abs. 1, 286 BGB ein Anspruch in Höhe der von ihm gezahlten Vergütung von 786,11 € für die fachliche Stellungnahme der Fa. R. zu. Er hat erstinstanzlich nicht vorgetragen, der Inhaber der Fa. R. sei als Sachverständiger tätig. Im Übrigen wird, wie auch hinsichtlich der Forderung auf Zahlung der von seiner Rechtsschutzversicherung verauslagten Rechtsverfolgungskosten sowie der angefallenen Eigenbeteiligung, auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts unter Ziffer II. der Entscheidungsgründe Bezug genommen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die nach teilweiser Klagerücknahme an sich vom Kläger zu tragenden Kosten (§ 269 Abs. 3 S. 2 ZPO) werden in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ebenfalls dem Beklagten auferlegt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da kein Revisionsgrund nach § 543 Abs. 2 ZPO vorliegt.