Bauvertrag – Aufrechnungsverbot in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers

KG Berlin – Az.: 21 U 64/10 – Beschluss vom 12.08.2011

Die Berufung der Beklagten gegen das am 18.03.2010 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 19 O 463/08 – wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten der Berufungsinstanz zu tragen.

Der Streitwert wird auf 31.790,22 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Berufung der Beklagten war nach § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache als Einzelfallentscheidung keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert.

Zur Begründung nimmt der Senat auf seinen Hinweisbeschluss vom 30.05.2011 Bezug. Das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 14.07.2011 rechtfertigt keine andere Bewertung:

1. Der von der Beklagten erklärten Aufrechnung steht auch unter Berücksichtigung des BGH-Urteils vom 07.04.2011 (VII ZR 209/07) das in Ziffer 6.6. des Bauvertrages vom 15./23.01.2008 geregelte Aufrechnungsverbot entgegen.

Nach dem Urteil des BGH vom 07.04.2011 ist die von einem Architekten in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Architektenvertrages verwandte Klausel “Eine Aufrechnung gegen den Honoraranspruch ist nur mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung zulässig” gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam, weil das Aufrechnungsverbot auch die in einem engen synallagmatischen Verhältnis zur Werklohnforderung stehenden Ersatzansprüche wegen Mängelbeseitigungs- und Fertigstellungsmehrkosten umfasst und dadurch zu einer unangemessenen Benachteiligung des Bestellers führt.

Vorliegend bedarf es keiner Entscheidung, ob nach den Grundsätzen dieser Entscheidung auch eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelte Klausel mit dem Inhalt des Aufrechnungsverbots in Ziffer 6.6. des Bauvertrages vom 15./23.01.2008 nach § 307 BGB (§ 9 Abs. 1 AGB a.F.) unwirksam ist. Denn die Beklagte kann sich bei einer Unwirksamkeit des zwischen den Parteien vereinbarten Aufrechnungsverbotes nach § 307 BGB hierauf nicht berufen.

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Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei dem Vertragswerk – entsprechend dem Vorbringen der Klägerin – um von der Beklagten gestellte Vertragsbedingungen handelt oder – dem Vortrag der Beklagten folgend – um ein von beiden Vertragsparteien gewähltes Vertragsmuster. Ging nämlich die Einbeziehung der vorformulierten Bedingungen auf beide Vertragspartner zurück, so finden die §§ 305 ff. BGB BGB, insbesondere § 307 BGB, auf die Aufrechnungsverbotsklausel bereits keine Anwendung.

Handelte es sich dagegen dem Vortrag der Klägerin entsprechend bei den Vertragsbedingungen und damit auch bei dem Aufrechnungsverbot um von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen gemäß den Vorschriften der §§ 305 ff. BGB, so kann sich die Beklagte als  Verwenderin der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht auf eine etwaige Unwirksamkeit dieser im Streitfall für die Klägerin günstigen Klausel berufen (vgl. BGH, Urteil vom 04.12.1997 – VII ZR 187/96).

2. Durch das Aufrechnungsverbot in Ziffer 6.6. des Bauvertrages vom 15./23.01.2008 ist eine Aufrechnung der Beklagten mit dem von ihr geltend gemachten Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe ausgeschlossen. Das Aufrechnungsverbot ist lediglich insoweit einschränkend auszulegen, als es keine Ansprüche erfasst, die zur Aufrechterhaltung oder Herstellung des Gegenseitigkeitsverhältnisses von Leistung und Gegenleistung erforderlich sind. Die Vertragsstrafenabrede dient zwar der Sicherung der Hauptverbindlichkeit und ist zu dieser akzessorisch, sie tritt aber als Strafabrede neben die gesetzlich geregelten Gewährleistungsansprüche. Diese Ansprüche sichern hinreichend die Aufrechterhaltung des Synallagmas.

Es besteht auch keine Vergleichbarkeit der Vertragsstrafenabrede zu dem in § 641 Abs. 3 BGB geregelten Leistungsverweigerungsrecht und dem Anspruch nach § 637 Abs. 3 BGB. Das Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 641 Abs. 3 BGB soll den Unternehmer zwar auch zur Erfüllung seiner Hauptleistungspflichten anhalten, hat aber keinen Strafcharakter, sondern nur eine Druckfunktion. Es entfällt nach ordnungsgemäßer Vertragserfüllung durch den Unternehmer, während der Anspruch auf die einmal verwirkte Vertragsstrafe bestehen bleibt. Auch der Vorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB hat keinen Strafcharakter, sondern regelt nur den vorweggenommenen Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten nach Ablauf der Mängelbeseitigungsfrist.

3. Die Klägerin hat ihr Recht, das vertraglich vereinbarte Aufrechnungsverbot geltend zu machen, nicht verwirkt.

Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (BGH, Urteil vom 12. März 2008 – XII ZR 147/05 m.w.N.).

Im Streitfall fehlt es bereits an den zeitlichen Voraussetzungen für eine Verwirkung. Denn bei einem Zeitraum von insgesamt lediglich einem Jahr kann auch unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls noch keine Rede davon sein, dass die Klägerin sich über eine längere Zeit nicht auf die ihr zustehende Einwendung berufen hat. Zwar hat die Klägerin im vorliegenden Prozess in vier, in kurzem zeitlichen Abstand aufeinander folgenden Schriftsätzen zu den Gegenansprüchen Stellung genommen, ohne sich auf das Aufrechnungsverbot zu berufen, und dieses Verbot auch in einem Parallelprozess trotz einer dortigen Begutachtung nicht geltend gemacht. Hierdurch hat die Klägerin aber noch keinen derart intensiven Vertrauenstatbestand geschaffen, dass sich die Beklagte schon nach wenigen Monaten darauf einrichten durfte, die Klägerin werde sich auf das Aufrechnungsverbot nicht mehr berufen. Denn die Beklagte konnte nicht davon ausgehen, dass der Klägerin bei Verfassung dieser Schriftsätze überhaupt bewusst war, dass sie mit der Beklagten ein Aufrechnungsverbot vereinbart hatte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.