OLG Jena – Az.: 9 U 506/11 – Urteil vom 20.02.2012
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 17.06.2011 abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 40.449,76 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus 2.563,63 € ab dem 01.02.2006,
aus 210,50 € ab dem 21.02.2006,
aus 35.568,39 € ab dem 01.07.2006,
aus 307,24 € ab dem 05.06.2006 und
aus 1.800,00 € ab dem 14.07.2006
sowie 1.286,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus ab dem 14.03.2008
zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Klage abgewiesen.
2. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche aus verschiedenen Werkverträgen.
Der Kläger hat als Subunternehmer im Auftrag des Beklagten in verschiedenen Objekten Installationsarbeiten durchgeführt und macht mit der Klage Restwerklohnforderungen geltend. Es geht um folgende Bauvorhaben:
a) …. Hotel B.
Von der Schlussrechnung von 34.220,12 € hat der Beklagte einen Restbetrag von 1.351,89 € einbehalten. Der Beklagte hat sich bereits vorgerichtlich einer Gegenforderung auf Schadensersatz von 1.400 € berühmt. Ein Mitarbeiter des Klägers habe ein Rohr beschädigt, was zu einem Wasserschaden geführt habe. Der Auftraggeber des Beklagten habe deswegen seine Rechnung um 1.400 € gekürzt. Im Übrigen sei ein Gewährleistungseinbehalt von 5 %, damit 1.711,06 € vereinbart.
b) O.Str. B.
Der Kläger fordert Restwerklohn von 2.611,74 €. Der Beklagte hat bereits vorgerichtlich eine Gegenforderung auf Schadensersatz von 2.600 € eingewandt. Der Kläger sei mit der Fertigstellung der Heizungsanlage in Verzug geraten und habe Verpackungsmaterial nicht entsorgt, weshalb der Auftraggeber des Beklagten, die Fa. K. GmbH dem Beklagten eine Vertragsstrafe von 2.600 € berechnet habe.
c) A. B.
Für Servicetätigkeiten hat der Kläger 210,50 € berechnet. Der Beklagte hat behauptet, es handle sich nicht um einen Auftrag, sondern um Arbeiten im Rahmen der Gewährleistung des Klägers, die auch nicht der Beklagte, sondern die Fa. K. GmbH abgefordert habe.
d) A. H.
Für die Erstellung einer Heizungsanlage hat der Kläger 35.568,39 € berechnet. Der Beklagte hat sich bereits vorgerichtlich verschiedener Gegenforderungen auf Schadensersatz berühmt. Wegen mangelhafter Leistung des Klägers sei die Schlussrechnung des Beklagten an die Fa. K. GmbH nicht fällig geworden, bevor diese in Insolvenz gefallen sei. Dem Beklagten sei dadurch ein Schaden von 49.855,72 € entstanden, mit dem der Beklagte gegen alle Ansprüche des Klägers auch aus den übrigen Bauvorhaben aufgerechnet hat.
e) A. R.
Für Servicetätigkeiten hat der Kläger 307,24 € berechnet. Der Beklagte hat behauptet, es handle sich nicht um einen Auftrag, sondern um Arbeiten im Rahmen der Gewährleistung des Klägers, die auch nicht der Beklagte, sondern die Fa. K. GmbH abgefordert habe.
f) W. Hotel B.
Für die Montage von Heizkörpern hat der Kläger 1.800 € berechnet. Der Beklagte hat sich bereits vorgerichtlich einer Gegenforderung auf Schadensersatz von 2.000 € berühmt. Der Auftraggeber des Beklagten habe seine Rechnung wegen eines Wasserschadens, den der Kläger verursacht habe, um diesen Betrag gekürzt.
Im Übrigen wird auf den Sachverhalt des angefochtenen Urteils verwiesen. Anzumerken ist lediglich, dass der Beklagte allein mit dem Schadensersatzanspruch zum Objekt d) ausdrücklich eine Aufrechnung erklärt hat. Die Gegenforderungen zu den Objekten a), b) und f) hat er dargelegt, aber nicht ausdrücklich eine Aufrechnung erklärt. Eine Reihenfolge, in der die Aufrechnungsforderungen geprüft werden sollen, hat er damit nicht vorgegeben.
Das Landgericht hat zu allen Klage- und Gegenforderungen Beweis erhoben und mit Urteil vom 17.06.2011 die Klage abgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass alle Klageforderungen bestehen, aber durch die Aufrechnung mit der Gegenforderung von 49.855,72 € erloschen seien. Ob auch die Gegenforderungen zu den Objekten a), b) und f) begründet seien, mit denen der Beklagte nach dem Sachverhalt des Urteils die Aufrechnung erklärt habe, könne daher dahin stehen.
Gegen diese Entscheidung hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt und sie begründet. Er rügt die Beweiswürdigung des Landgerichts. Der Forderungsausfall des Beklagten durch die Insolvenz der Fa. K. GmbH sei nicht adäquate Folge der mangelhaften Leistung des Klägers. Dieses Unternehmen sei bereits vor Feststellung der Unterdimensionierung und Aufforderung zur Nachbesserung in Insolvenz gefallen. Nach dem Tatbestand des angefochtenen Urteils sei erstmals mit Schreiben vom 11.07.2006 auf die unzureichende Heizleistung hingewiesen worden. Der Insolvenzantrag stamme ebenfalls schon von Juli 2006. Nach dem eigenen Vortrag des Beklagten habe sich die Fa. K. GmbH bereits seit Beginn des Jahres 2006 in Zahlungsschwierigkeiten befunden. Zu einer rechtzeitigen Mängelrüge mit Fristsetzung noch zu einer Zeit, als die Fa. K. GmbH noch zahlungsfähig gewesen sei, habe der Beklagte nichts vorgetragen. Der Kläger sei auch nicht mit der Überprüfung der übergebenen Wärmebedarfsberechnung in Verzug gewesen, eine solche habe er nicht geschuldet. Die Aussage des Zeugen D., der mit dem Beklagten persönlich bekannt sei, sei auch nicht glaubwürdig.
Im Senatstermin vom 23.01.2012 hat der Kläger das Bestehen der Gegenforderung in Bezug auf den Komplex P. Hotel B. in Höhe von 1.400 € unstreitig gestellt.
Der Kläger beantragt, abändernd den Beklagten zu verurteilen,
1. an den Kläger 41.849,76 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
aus 1.351,89 € ab dem 31.12.2004,
aus 2.611,74 € ab dem 01.02.2006,
aus 210,50 € ab dem 21.02.2006,
aus 35.568,39 € ab dem 01.07.2006,
aus 307,24 € ab dem 05.06.2006,
aus 1.800,00 € ab dem 14.07.2006
zu bezahlen.
2. an den Kläger 1.286,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus ab dem 29.12.2006 zu bezahlen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung bzw. mangelfreien Erstellung der Heizungsanlage sei nicht erforderlich gewesen, weil der Kläger sich geweigert habe, überhaupt noch tätig zu werden.
Auf Hinweis des Senats hat der Beklagte dargelegt, das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Fa. K. GmbH sei noch nicht abgeschlossen, der Beklagte könne aber allenfalls mit einem Ausgleich seiner Forderung in Höhe einer Quote von 2% rechnen. Seinen Schaden hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 01.12.2011 auf der Grundlage einer Quote von sogar 3 % neu berechnet und auf 47.612,33 € beziffert.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Beklagte klargestellt, dass gegen die Klageforderung zunächst mit der Gegenforderung betreffend das A. aufgerechnet werden soll. Sodann soll sich die Reihenfolge der Aufrechnungsforderungen nach der Reihenfolge in der Klageerwiderung richten, an zweiter Stelle also die Forderung zum Objekt P. Hotel B., an dritter Stelle die Gegenforderung zum Objekt O. Straße B. und schließlich die Gegenforderung W. Hotel B.
II.
Die zulässige Berufung ist überwiegend begründet.
Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass die Forderungen des Klägers aus den Bauvorhaben P. Hotel B. über 1.351,89 €, O.-Straße B. über 2.611,74 € und W. Hotel B. von 1.800 € nach Grund und Höhe unstreitig bestanden. Die Forderungen aus den Bauvorhaben A. und A. R. von 210,50 € und 307,24 € sowie dem Bauvorhaben A. H. von 35.568,39 € hat das Landgericht nach Beweiserhebung ohne Rechtsfehler nach Grund und Höhe ebenfalls zuerkannt.
In der Berufung ist das Entstehen dieser Forderungen auch nicht mehr im Streit. Entscheidungserheblich ist allein, ob der Beklagte die Werkleistungen zum Bauvorhaben A. H. abgenommen hat, die Forderung damit fällig ist und ob und in welchem Umfang die Forderungen des Klägers durch Aufrechnung erloschen sind.
1)
Das Landgericht hat auch zutreffend ausgeführt, dass der Beklagte die Leistungen des Klägers zum Bauvorhaben A. H. konkludent abgenommen hat.
Unstreitig haben die Parteien für alle Werkverträge die Geltung der VOB/B vereinbart. Dem steht nicht entgegen, dass der Werkvertrag über das Bauvorhaben A. H. nur mündlich geschlossen wurde. Das ergibt sich sogar für einen Vertragsschluss mit einem Verbraucher schon aus § 305 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die vom Beklagten im Schriftsatz vom 15.02.2012 in Bezug genommenen Entscheidungen des BGH vom 19.05.1994 (NJW 1994, 2547) und des OLG Hamm vom 03.12.1997 (Az.: 12 U 125/97) sind mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Denn den genannten Entscheidungen lagen Verträge mit Verbrauchern zugrunde. Der Beklagte ist aber im Baugewerbe tätigt, hat regelmäßig Verträge vergleichbarer Art mit dem Kläger geschlossen und gehört deswegen zu dem fachkundigen Personenkreis, demgegenüber der Hinweis auf die Geltung der VOB/B ausreicht.
Nach § 12 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B in der Fassung der Bekanntmachung vom 12.09.2002 (VOB/B a.F.) hat eine förmliche Abnahme stattzufinden, wenn eine Vertragspartei es verlangt. Wird keine Abnahme verlangt, so gilt die Leistung nach § 12 Nr. 5 VOB/B a.F. als abgenommen mit Ablauf von 12 Werktagen nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung der Leistung bzw. nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung der Leistung. Vorbehalte wegen bekannter Mängel oder wegen Vertragsstrafen hat der Auftraggeber spätestens zu diesen Zeitpunkten geltend zu machen.
Im Verhältnis der Parteien ist keine förmliche Abnahme erfolgt. Eine solche hat der Beklagte auch nicht verlangt. Der Kläger hat mit Schreiben vom 05.05.2006 die Fertigstellung seiner Leistung angezeigt, nachdem am 30.03.2006 eine förmliche Abnahme stattgefunden hatte, an der aber weder der Kläger noch der Beklagte beteiligt waren und zu deren Vornahme das von der Bauherrin beauftragte Planungsbüro auch nicht bevollmächtigt war. Vorbehalte hat der Beklagte binnen 12 Tagen nicht geltend gemacht. Vielmehr hat er gegenüber seiner Auftraggeberin am 05.05.2006 Schlussrechnung gelegt und schon damit die Leistung des Klägers konkludent abgenommen.
Die geltend gemachte Gesamtforderung von 41.849,76 € war damit entstanden und fällig.
Die Forderung ist nur in geringem Umfang durch Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen des Beklagten erloschen.
2)
Der Beklagte hat erstrangig mit einem Schadensersatzanspruch aus dem Bauvorhaben A. H. aufgerechnet, den er erstinstanzlich auf 49.855,72 € bezifferte, nämlich einem Forderungsausfall für eigene Leistungen von 39.211,37 € und einem Schaden aus gegebenen Gewährleistungsbürgschaften von 10.644,35 €.
Ein solcher Schadensersatzanspruch besteht entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht. Zum Teil ist er trotz Hinweises des Senats schon nicht nachvollziehbar dargelegt.
Nach wie vor nicht nachzuvollziehen ist der behauptete Schaden in Höhe von 10.644,35 € aus der Gewährleistungsbürgschaft.
Der Beklagte hat behauptet, dass er eine solche gestellt hat, sie sich beim Insolvenzverwalter über das Vermögen der Fa. K. GmbH befinde und die entsprechenden Beträge bei der Versicherung „blockiert“ seien. Die Gewährleistungsfrist ist inzwischen abgelaufen. Ausweislich der vorgelegten Kopie der Bürgschaftsurkunde tritt diese erst in Kraft, wenn die Fa. K.GmbH den Sicherheitseinbehalt bezahlt hat. Die Fa. K. GmbH und ihr Insolvenzverwalter haben die Rechnung des Beklagten aber überhaupt nicht bezahlt. Bezahlt hat nach Nachbesserung offenbar die Auftraggeberin der Fa. K. GmbH an den Insolvenzverwalter, dieses Verhältnis betrifft die Bürgschaft aber nicht. Deswegen ist schon nicht nachvollziehbar, warum der Beklagte die Bürgschaft, die offenbar seiner Schlussrechnung vom 05.05.2006 beilag, nicht zurückverlangt hat, wozu er jedenfalls im Rahmen der Schadensminderungspflicht gehalten gewesen wäre. Der Beklagte trägt nun vor, er habe für die Kreditierung der Bürgschaft jährlich 1.700 € aufwenden müssen, die anteilig auf den Sicherheitseinbehalt hinsichtlich der Leistungen des Klägers entfielen, nämlich in Höhe von 6.064,80 € und nicht 10.644,35 €. Es gibt aber keinen Anlass eine Bürgschaft zur Ablösung eines Sicherheitseinbehalts zu stellen, wenn die Rechnung überhaupt nicht bezahlt wird.
Darauf kommt es aber letztendlich nicht an, weil ein Schadensersatzanspruch schon dem Grunde nach nicht besteht.
Ein solcher setzt voraus, dass das Gewerk des Klägers mangelhaft war, er mit der vertragsgerechten Erstellung oder der Nachbesserung in Verzug war und der Verzug kausal war für den Forderungsausfall des Beklagten.
a)
Dass die Leistung des Klägers mangelhaft war, steht auch zur Überzeugung des Senats fest.
Der Kläger hat ein detailliertes Leistungsverzeichnis des Fachplaners der Bauherrin erhalten und entsprechend dieses Verzeichnisses die Heizungsanlage erstellt. Darin erschöpfen sich die Pflichten des Heizungsbauers aber nicht. Wie sich aus § 3 Nr. 3 Satz 2 VOB/B, § 4 Nr. 3 VOB/B i.V.m. Nr. 3.1.3. DIN 18380 ergibt, hat der Heizungsbauer die Wärmebedarfsberechnung des Fachplaners überschlägig zu überprüfen und gegebenenfalls Bedenken anzumelden. Da Heizanlagen und zentrale Wassererwärmungsanlagen nur als Gesamtanlage funktionieren, wenn die Auslegung richtig ist, muss der Auftragnehmer in jedem Fall die Unterlagen des Auftraggebers einer sorgfältigen Prüfung unterziehen, da die Anlage sonst auch bei handwerklich einwandfreier Ausführung für den späteren Gebrauch untauglich sein kann. Überzogene Anforderungen dürfen nicht gestellt werden, der Auftragnehmer hat aber diejenigen Unstimmigkeiten festzustellen, die für ihn erkennbar sind. Dass die eingebaute Anlage für Heizung und Warmwasseraufbereitung gerade in einem A. unterdimensioniert war und dass der Kläger dies ohne weiteres hätte erkennen müssen, ergibt sich eindeutig aus dem plausiblen Gutachten des Sachverständigen F.. Der Kläger greift diese Feststellungen auch kaum an. Er verweist nur darauf, dass er nicht die Übergabe einer Wärmebedarfsberechnung schuldete. Dies trifft zu, entbindet ihn aber nicht von seinen Prüfungs- und Hinweispflichten.
b)
Auch dass die Fa. K. GmbH bei mangelfreier Erstellung noch bis Mitte Juli 2006 die Rechnungen kurzfristig ausgeglichen hätte, hat das Landgericht auf der Grundlage der Aussage des Zeugen D. fehlerfrei festgestellt. Allein dass der Zeuge mit dem Beklagten bekannt ist, erschüttert seine Glaubwürdigkeit, von der das Landgericht ausgegangen ist, nicht. Schließlich ist seine Aussage glaubhaft, weil in diesem Zeitraum unstreitig auch andere Rechnungen der Parteien von der Fa. K. GmbH kurzfristig beglichen wurden.
c)
Der Beklagte hat aber nicht bewiesen, dass der Kläger mit der Mängelbeseitigung in Verzug war und dieser Verzug kausal für den behaupteten Insolvenzausfallschaden des Klägers war.
Wie bereits ausgeführt, hat der Beklagte die Leistung des Klägers vorbehaltlos abgenommen. Ab 05.05.2006 kommen im Verhältnis von Kläger und Beklagten damit nur noch Gewährleistungsansprüche in Betracht.
Nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B a.F. ist der Auftragnehmer verpflichtet, alle während der Verjährungsfrist hervortretenden Mängel, die auf vertragswidrige Leistung zurückzuführen sind, auf seine Kosten zu beseitigen, wenn der Auftraggeber dies schriftlich verlangt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts enthält das Schreiben vom 11.07.2006 ein solches Mängelbeseitigungsverlangen nicht. Das Schreiben der Hauptauftragnehmerin vom 11.07.2006 an die Fa. K. GmbH hat diese an den Beklagten und dieser an den Kläger jeweils mit der Bitte um Stellungnahme weitergeleitet. In diesem Schreiben werden zwar auch Mängel der Heizungsanlage genannt, es enthält aber weder eine Aufforderung „unverzüglich“ Abhilfe zu schaffen noch gar eine Fristsetzung. Obgleich es unter anderem mit „Restarbeiten – Mängelbeseitigung“ überschrieben ist, wurden die Empfänger allein zur Abgabe einer ausführlichen schriftlichen Stellungnahme aufgefordert, „um gegenüber unserem Pächter eindeutig Stellung beziehen zu können“. Gefordert war unter anderem die Angabe eventueller Kosten der Fertigstellung, der Mängelbeseitigung, Angaben über eventuelle Mietminderungen oder Wertminderungen. Die jeweiligen Empfänger wurden gerade nicht zur Mängelbeseitigung aufgefordert, sondern zur Mithilfe bei der Feststellung überhaupt vorhandener Mängel, die erst Entscheidungsgrundlage für das weitere Vorgehen sein sollte, nämlich Zurückweisung der Beanstandungen, Mängelbeseitigung durch den Auftragnehmer oder einen anderen, oder auch Minderung. Darüber hinaus sind in dem Schreiben zahlreiche weitere Beanstandungen enthalten, wie z.B. der flächendeckende Einbau von so genannten „no name“ Produkten im Sanitärbereich, die nicht in den Leistungsbereich des Klägers fallen. Es bestehen also erhebliche Zweifel daran, dass die Auftraggeber bei sofortiger Herstellung einer voll funktionsfähigen Heizungsanlage nach Erhalt des Schreibens vom 11.07.2006 die Rechnung der Fa. K. GmbH und diese wiederum die Rechnung des Beklagten zeitnah beglichen hätten. Auch das Schreiben vom 05.09.2006, mit dem die Hauptauftragnehmerin die Fa. K. GmbH aufforderte, ein schlüssiges Konzept für die Beheizung einschließlich der Warmwasseraufbereitung vorzulegen, hat der Beklagte nach eigenem Vorbringen dem Kläger nur mit der Bitte um Stellungnahme weitergeleitet. Eine schriftliche Aufforderung zur Mängelbeseitigung liegt nicht vor.
Soweit das Landgericht auf eine Bauberatung Anfang Mai 2006 abstellt, haben die Zeugen K. und C. deren Ablauf unterschiedlich geschildert. Das Landgericht hat dem Zeugen K. geglaubt. Aber auch aus der Aussage des Zeugen K. ergibt sich nur, dass der Beklagte den Zeugen C. aufgefordert hat, die Mängel der nicht ausreichenden Warmwasserbereitung zu beseitigen. Der Zeuge C. hat dann wohl die Einstellung der Zirkulationspumpe geändert und offenbar waren die Beteiligten dann bis Juli der Meinung, dass das Problem behoben sei. Über eine Frist zur Mängelbeseitigung oder dergleichen ergibt sich aus der Aussage der Zeugen nichts. Hinzu kommt aber, dass der Zeuge C. nur der Bauleiter des Beklagten war und nicht ersichtlich ist, ob und warum er den Kläger rechtsgeschäftlich vertreten konnte. Der Zeuge hat schließlich in anderem Zusammenhang angegeben, dass er nicht die Kompetenz besaß, über Vermögenswerte des Klägers zu verfügen. Er sei nur zuständig für die technische Ausrüstung der Bauvorhaben. Den Beweis, dass der Bauleiter C. über die üblichen Aufgaben eines Bauleiters hinaus zur rechtsgeschäftlichen Vertretung des Klägers befugt war, hat der Beklagte nicht erbracht. Dies ergibt sich nicht bereits daraus, dass der Kläger selbst nicht mehr auf der Baustelle war, weil ihm Hausverbot erteilt worden war. Als Gesprächspartner vor Ort mag nur der Zeuge C. zur Verfügung gestanden haben, gleichwohl war dem Beklagten aber eine Korrespondenz mit dem Kläger möglich und zumutbar.
Eine förmliche Inverzugsetzung wäre entbehrlich, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Beklagten nicht zumutbar wäre (§ 636). Auch dafür ist aber nichts ersichtlich. Zwar gab es wohl bereits Anfang 2006 Beanstandungen hinsichtlich der Wärmeleistung, darauf kann sich der Beklagte aber schon deswegen nicht mehr berufen, weil er am 05.05.2006 Schlussrechnung gegenüber seinem Auftraggeber gelegt hat und damit sich die Leistung des Klägers als vertragsgemäß zu Eigen gemacht hat.
3)
Der Kläger hat im Senatstermin vom 23.01.2012 unstreitig gestellt, dass dem Beklagten eine Gegenforderung von 1.400 € aus dem Bauvorhaben P. Hotel B. zusteht, mit der er wirksam die Aufrechnung gegen die Klageforderung erklärt hat.
4)
Der Beklagte hat mit einer behaupteten Gegenforderung von 2.600 € aus dem Bauvorhaben O. Straße B. aufgerechnet. Auch diese Gegenforderung steht dem Beklagten nicht zu.
Der Beklagte hat behauptet, der Kläger sei mit der Erstellung der Heizungsanlage in Verzug geraten, weshalb die Hauptauftraggeberin der Fa. K. GmbH eine Vertragsstrafe von 5.200 € von deren Schlussrechnung abgezogen habe. Die Fa. K. GmbH habe diese Vertragsstrafe dem Beklagten weiterberechnet. Letztlich hafte der Kläger für diesen Abzug wenigstens in Höhe von 2.600 €. Der Abzug sei zusätzlich damit begründet worden, dass der Kläger sein Verpackungsmaterial nicht entsorgt habe.
Trotz wiederholter Hinweise des Landgerichts hat der Beklagte einen Schadensersatzanspruch gegen den Kläger nicht schlüssig dargelegt. Unabhängig vom streitigen tatsächlichen und von ihm zu vertretenden Verzug des Klägers fehlen jegliche Anknüpfungstatsachen für die Höhe des Schadens. Es ist nicht ersichtlich, dass im Verhältnis des Beklagten zur Fa. K. GmbH und im Verhältnis zwischen den Parteien eine Vertragsstrafe vereinbart wurde. Da zwischen den Parteien für alle Werkverträge die Geltung der VOB/B vereinbart war, könnte der Beklagte diese auch nur geltend machen, wenn er sie bei Abnahme vorbehalten hätte (§ 12 Nr. 6 VOB/B a.F.).
Soweit der Beklagte behauptet hat, der Kläger sei mit dem Abzug der hälftigen Vertragsstrafe einverstanden gewesen, hat der dazu angebotene Zeuge C. dies nicht bestätigt. Eine solche Vereinbarung habe er nicht getroffen, hierzu sei er auch nicht befugt gewesen.
In welcher Höhe und aufgrund welcher konkreten Umstände die Bauherrin alternativ einen Mietausfallschaden hätte geltend machen können, der möglicherweise letztendlich vom Kläger zu erstatten wäre, ist den Ausführungen des Beklagten überhaupt nicht zu entnehmen.
Für eine Verpflichtung des Klägers, Verpackungsmaterial zu entsorgen, und für einen aus der Unterlassung entstandenen Schaden fehlt ebenfalls jeglicher Vortrag.
5)
Schließlich steht dem Beklagten auch die behauptete Gegenforderung aus dem Bauvorhaben W. Hotel B. auf Schadensersatz von 2.000 € wegen eines Wasserschadens nicht zu.
Der Beklagte hatte behauptet, durch mangelhafte Installation eines Heizkörpers habe der Kläger einen Wasserschaden verursacht. Der Parkettboden habe getrocknet und gereinigt werden müssen. Die Fa. K. GmbH habe dem Beklagten deswegen die Schlussrechnung gekürzt. Die „Weiterberechnung“ des Schadens sei mit dem Bauleiter des Klägers C. abgesprochen. Der Kläger hat einen Montagefehler bestritten. Vielmehr habe ein Fehler des vom Beklagten gestellten Materials vorgelegen, der Hersteller habe einen neuen Heizkörper bereit gestellt, der auch eingebaut worden sei. Ein nennenswerter Wasserschaden sei nicht entstanden.
Weder der Beweis einer Vereinbarung über den Schadensausgleich noch der Schadensverursachung durch den Kläger ist dem Beklagten gelungen. Der angebotene Zeuge C. hat angegeben, dass er überhaupt keine Gespräche über einen Abzug wegen eines Wasserschadens geführt habe. Der Zeuge D. wusste zu solchen Vereinbarungen ebenfalls nichts. Er hat zwar angegeben, dass seines Wissens der Mangel darin gelegen habe, dass Konvektoren undicht waren und dies im Verantwortungsbereich des Klägers gelegen habe. Es sei zwar gesagt worden, dass der Schaden durch ein mangelhaftes Heizkörperelement der Fa. K. entstanden sein soll. Der Vorarbeiter der Fa. K. GmbH für Lüftung B. H. habe ihm aber erklärt, dass es an der Verschraubung zweier Elemente gelegen haben muss, dass Wasser auslief. Der Zeuge wusste also zur Schadensursache aus eigener Erkenntnis überhaupt nichts zu sagen. Einen weiteren Beweis hat der Beklagte nicht angetreten.
Damit steht dem Kläger abzüglich der unstreitig gestellten Aufrechnungsforderung aus dem Bauvorhaben P. Hotel B. von 1.400 € restlicher Werklohn von gesamt 40.449,76 € zu.
Der Zinsanspruch beruht auf §§ 286, 288 BGB. Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten ergibt sich aus § 286 Abs. 1 BGB. Diese Kosten sind erst ab Zustellung der Anspruchsbegründung zu verzinsen, weil eine frühere Übersendung der Kostennote oder sonstige Inverzugsetzung nicht dargelegt wurde.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO. Diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe, nach § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, sind nicht ersichtlich.
