Bauvertrag – Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung vor der Abnahme

OLG München – Az.: 9 U 5082/09 – Beschluss vom 22.12.2010

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 18.09.2009, Az. 2 O 16397/04, wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des insgesamt vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

IV. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Beschluss: Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 109.267,39 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin macht Ansprüche auf Kosten Vorschuss für Mängelbeseitigung sowie Ersatz von Gutachterkosten im Zusammenhang mit dem Erwerb von Eigentumswohnungen in der Wohnanlage D… in M… von der Firma B… E… W… GmbH & Co KG geltend.

Diese bestand ursprünglich aus der Firma B… B… GmbH als Komplementärin, die später in S… W… GmbH umbenannt wurde, und aus einem Kommanditisten, der später seinen Kommanditanteil auf die B… Beteiligen – S… – V… GmbH als alleinige Kommanditistin übertrug. Über das Vermögen der Kommanditistin wurde mit Beschluss vom 4.10.2005 das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Kommanditistin ist dadurch mit Wirkung vom 4.10.2005 nach § 161 Abs. 2 HBG i.V.m. § 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB aus der KG ausgeschieden. Ihr Geschäftsanteil ist der einzigen noch verbliebenen Gesellschafterin, der S… W… GmbH angewachsen (§ 161 Abs. 2 HBG i.V.m. § 105 Abs. 3 HGB, 738 Abs. 1 Satz 1 BGB), womit eine liquidationslose Vollbeendigung der KG eingetreten ist und die S… W… GmbH Gesamtrechtsnachfolgerin der früheren KG wurde. Mit Beschluss vom 13.10.2005 wurde die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der S… W… GmbH abgelehnt. Es wurde die Auflösung der GmbH ins Handelsregister eingetragen und ein Liquidator bestellt. Am 13.7.2006 wurde die GmbH im Handelsregister gelöscht.

Die Wohnanlage sollte bis spätestens 14 Monate nach rechtskräftig erteilter Baugenehmigung bezugs- und schlüsselfertig hergestellt werden. Die Baugenehmigung wurde am 18.8.1993 erteilt. Die Wohnanlage wurde 1994/1995 errichtet. Nach Erstellung eines Mängelprotokolls durch den Privatsachverständigen K… H… H… am 3.4.1995 wurde die Abnahme wegen erheblicher Mängel ausdrücklich abgelehnt.

Im Dezember 1995 leitete die Klägerin ein selbständiges Beweisverfahren ein, in dem mehrere Gutachten erstellt wurden. Die Klägerin machte auf der Basis dieser Gutachten Vorschuss in Höhe von 193.000 DM = 98.679,33 Euro geltend, ferner 10.588,06 für Privatgutachter sowie zwei weitere Beträge.

Das Erstgericht hat mit Endurteil vom 18.9.2009 der Klage in Höhe von 109.267,39 Euro (= 98.679,33 + 10.588,06 Euro) nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 3.11.2004 stattgegeben

Auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen.

Gegen das Ersturteil richtet sich die Berufung der Beklagten mit dem Antrag, das Urteil abzuändern und die Klage vollständig abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen.

Die Beklagte macht geltend, Verzug als Voraussetzung eines Anspruchs auf Vorschuss für Mängelbeseitigungskosten liege nicht vor. Verzug lasse sich nicht aus einer Nichteinhaltung der Herstellungsfrist zum 30.11.2004 herleiten. Die Anlage sei am 30.11.2004 bezugsfertig gewesen. Die Abnahmeverweigerung und die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens stelle keine Mahnung dar. Soweit Inverzugsetzung erfolgte, sei jeweils über die Nachbesserung verhandelt worden, so dass Verzug eine erneute Mahnung vorausgesetzt habe. Die Beklagte sei stets nachbesserungsbereit gewesen. Das Bestreiten von Mängeln im Prozess stelle nicht stets eine Verweigerung der Nachbesserung dar. Die Beklagte sei hier auch an der Nachbesserung durch ein Hausverbot gehindert worden. Selbstvornahmeansprüche bestünden erst ab Abnahme. Die Sachverständigenkosten seien zu Unrecht zugesprochen worden.

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Die Klägerin macht geltend, die Berufung sei unzulässig. Der Beklagtenvertreter sei nicht wirksam zur Einlegung der Berufung bevollmächtigt. Kostenvorschuss könne auch vor Abnahme verlangt werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll vom 20.7.2010 Bezug genommen.

II.

A.

Die Berufung ist zulässig.

Es ist davon auszugehen, dass die richtige Partei auf Beklagtenseite Berufung eingelegt hat. Nachdem die Firma B… E… GmbH & Co KG durch Ausscheiden der Kommanditistin beendet wurde und das Vermögen der Kommanditistin der früheren Komplementärin, der Firma S… W… GmbH angewachsen ist, wurde diese während des in erster Instanz anhängigen Rechtsstreits Gesamtrechtsnachfolgerin der früheren beklagten KG. Gegen diese hätte richtigerweise das Urteil ergehen müssen. Die Einlegung der Berufung für die im Urteil bezeichnete Beklagte ist daher als bloße Falschbezeichnung dahingehend zu verstehen, dass Berufung für die richtige Beklagte eingelegt worden ist und damit für die Firma S… W… GmbH, die im Rubrum der Berufungsschrift als vertretungsberechtigte Komplementärin bezeichnet ist, in Wirklichkeit aber wegen Wegfalls der einzigen Kommanditistin als Gesamtrechtsnachfolgerin Partei geworden ist.

Es ist auch davon auszugehen, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten wirksam zu Einlegung der Berufung bevollmächtigt war. Dabei kann dahinstehen, ob eine Prozessvollmacht durch C… K… unter Berufung auf dessen am 2.12.2005 bestehende Eintragung als Liquidator im Handelsregister (Anlage K58) am 16.3.2010 wirksam erteilt werden konnte (vorgelegt mit Schriftsatz vom 31.3.2010, nach Bl. 506 d.A.), nachdem die Klägerin bestritten hat, dass dieser wirksam zum Geschäftsführer oder zum Liquidator bestellt wurde und im Handelsregister im Jahr 2006 die Eintragung der GmbH gelöscht wurde. Jedenfalls ist davon auszugehen, dass die Vollmacht, die der frühere Geschäftsführer der damaligen Komplementärin, Herr K… B…, am 28.10.2004 den Beklagtenvertretern erteilt hatte (vorgelegt mit Schriftsatz der Beklagten vom 20.12.2007, Bl. 316 f.) und die auch zur Einlegung von Rechtsmitteln bevollmächtigte, wirksam ist und zur Einlegung der Berufung berechtigte.

Die Klägerin hat nicht bestritten, dass Herr B… am 28.10.2004 die damalige Komplementärin wirksam vertreten konnte. Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren bestritten hat, dass die Vollmacht am 28.10.2004 von Herrn B unterzeichnet wurde, kann sie damit nicht durchdringen. Die Vollmacht wurde bereits in erster Instanz mit Schriftsatz vom 20.12.2007 im Original von der Beklagten vorgelegt. Der Senat geht von der Wirksamkeit dieser Vollmacht aus. Er ist unter Berücksichtigung aller Umstände nach § 286 ZPO überzeugt, dass die Vollmacht am 28.10.2004 von Herrn K… B… als damaligem Berechtigten unterschrieben worden ist. Mit der Vollmacht ist in Ablichtung ein Zuleitungsschreiben an den Beklagtenvertreter vorgelegt worden. Die Originalunterschrift stimmt ersichtlich mit Unterschriften des Herrn B… auf der Baubeschreibung (K3) und dem Kaufvertrag nebst Anlagen (K2) überein. Die Klägerin hat sich in erster Instanz mit den rechtlichen Verhältnissen der Beklagten im Einzelnen auseinandergesetzt (Schriftsätze vom 22.12.2006 und 12.1.2007). In dem daraufhin ergangenen Beschluss des Erstgerichts vom 16.1.2007 wurde festgehalten, dass ab 4.11.2004 C… K… Geschäftsführer der Komplementärin geworden sei, jedoch am 23.1.2004 sein Amt niedergelegt habe. Hieran hat sich auch nach dem Beschluss des Senats vom 16.2.2007 im Beschwerde 9 W 851/07 (Bl. 298 ff.) nicht geändert. Im Folgenden hat die Klägerin die Prozessvollmacht, der Klagepartei gerügt, worauf die Beklagte die Vollmacht vom 28.10.2004 vorlegte. Die Klägerin hat daraufhin in erster Instanz keine Einwendungen gegen die Vollmacht vorgebracht.

B.

Die Berufung ist jedoch unbegründet.

1.

Die Begründung des Erstgerichts für das Vorliegen eines Verzugs mit der Mangelbeseitigung hält der Senat nicht für zutreffend. Aus einer verspäteten Fertigstellung lässt sich ein Verzug mit der Mangelbeseitigung nicht herleiten. Abnahmeverweigerung und Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens sind für sich allein nicht als Mahnungen hinsichtlich der Mängelbeseitigung zu verstehen.

Dennoch ist der Anspruch auf Kostenvorschuss begründet.

Das Ersturteil ist auf der Grundlage der im ständigen Beweisverfahren erstatteten Gutachten S…, F…, K… und T… zu dem Ergebnis gelangt, dass am Gemeinschaftseigentum Baumängel in Höhe von 122.635 DM netto vorhanden sind. Soweit die Beklagte in erster Instanz geltend gemacht hat, es handle sich nicht um Mängel, einige seien inzwischen beseitigt, war vom Erstgericht zunächst eine Anhörung des Sachverständigen vorgesehen, die dann nicht stattfinden konnte, weil die Beklagte den Kostenvorschuss nicht einbezahlt hat. Es ist daher von dem vom Erstgericht festgestellten Mängelsachverhalt auszugehen. Die Feststellung über das Vorliegen von Mängeln und zur Höhe der Mängelbeseitigungskosten, die wegen der Steigerung der Baukosten, hinzuzurechnender Kosten für Bauplanung und Bauüberwachung und der Mehrwertsteuer auf 193.000 DM oder 98.679,33 Euro belaufen, im Ersturteil ist von der Berufung nicht angegriffen worden, da nicht geltend gemacht wurde, inwieweit das Erstgericht auf fehlerhafte Weise zu seinen tatsächlichen Feststellungen gekommen ist.

Die Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Vorschussanspruchs liegen vor. Spätestens mit der Klageerwiderung vom 1.12.2004 im erstinstanzlichen Verfahren, in der – nach Abschluss der Begutachtung im selbständigen Beweisverfahren – der weitaus überwiegende Teil der Mängel bestritten wurde, und zwar angesichts der Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil zu Unrecht, ist eine Situation entstanden, nach der der Klägerin eine Mängelbeseitigung durch die Beklagte nicht mehr zuzumuten war, mit der Folge, dass die Voraussetzungen einer Selbstvornahme nach § 633 Abs. 3 BGB gegeben waren.

Dabei ist auf die Gesamtumstände abzustellen. Nachdem das Gebäude 1994/1995 errichtet wurde, ist bis zum Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens erhebliche Zeit verstrichen. Wesentliche Erkenntnisse in diesem Verfahren lagen mit dem Hauptgutachten des Sachverständigen S… vom 10.4.2003 vor. In der Folgezeit ist die Beklagte zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden, insbesondere von Herrn Z… mit Schreiben vom 3.5.2003 (K 12) mit Fristsetzung zum 12.6.2003. Die Fristsetzung ist ohne Mängelbeseitigung verstrichen. Das Schreiben der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Fa. B…) vom 27.5.2003 (K 13) ist unbestimmt gehalten. Es ist nur die Rede von einer Beseitigung von anerkannten Mängeln, ohne zum Ausdruck zu bringen, welche das sind. Geschehen ist bis zum 12.6.2003 nichts. In der Folgezeit kam es zu Erörterungen wegen der Mängelbeseitigung. Unter Einschaltung des Sachverständigen G… durch die Klägerin wurde die Frage der Beseitigung dringender Mängel mit der Fa B erörtert. Dabei wurde in einem Termin vom 6.11.2003 vereinbart, dass binnen Wochenfrist zu den Mängeln Stellung genommen werde. Das ist nicht geschehen. Mit Schreiben vom 5.12.2003 erfolgte dann eine Stellungnahme unter Vorlage eines Privatgutachtens W… in dem die Mehrzahl der Mängel negiert oder heruntergespielt wurden. In der Folgezeit ist nichts weiter geschehen. Sodann ist mit Vorlage des Ergänzungsgutachtens S… das selbständige Beweisverfahren abgeschlossen worden. Im Oktober 2004 ist im vorliegenden Verfahren Klage erhoben worden. Es kann dahinstehen, ob bereits in diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen für einen Vorschussanspruch gegeben waren, nachdem die Klägerin mit Schreiben vom 26.3.2004 eine Mängelbeseitigung durch die Beklagte abgelehnt hatte. Hierüber wäre zu befinden gewesen, wenn die Beklagte sich im Prozess darauf berufen hätte, dass sie zur Beseitigung der im selbständigen Beweisverfahren gutachterlich festgestellten Mängel bereit sei. Gerade das ist aber nicht geschehen, sondern in der Klageerwiderung ist der weit überwiegende Teil der Mängel bestritten worden. Spätestens hierin ist eine endgültige Verweigerung der Beseitigung der bestrittenen Mängel zu sehen.

Zwar liegt im Bestreiten von Mängeln im Prozess nicht stets eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nachbesserung. Im vorliegenden Fall ist das Verhalten in der Klageerwiderung allerdings angesichts der Gesamtheit der vorliegenden Umstände so zu würdigen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass seit Errichtung des Gebäudes inzwischen mehr als 9 Jahre vergangen waren und nicht nur Mängelbehauptungen einer Partei oder Privatgutachten Vorlagen, sondern ein selbständiges Beweis verfahren mit mehreren Gutachten stattgefunden hatte, die die Mängel festgestellt hatten. Darüber hinaus musste das Verhalten im Jahr 2003 nach Fristsetzung des Herrn Z… und nach der Erörterung mit dem Sachverständigen G… Eindruck hervorrufen, dass die Fa. B… zu einem klaren Bekenntnis zu ihrer Verpflichtung zur Mängelbeseitigung nicht bereit war, sondern eher hinhaltend und ablehnend taktierte. Unter diesen Umständen, insbesondere dem vorliegenden Beweisergebnis des selbständigen Beweisverfahrens und der darauf gestützten Klageerhebung konnte die Klägerin erwarten, dass die Fa. B… nunmehr im Prozess eine klare Äußerung zur ihrer Bereitschaft zur Mängelbeseitigung abgab. Nachdem dies nach dieser Vorgeschichte nicht geschah, sondern die Mängel zum großen Teil bestritten wurden, ist dies als endgültige Verweigerung einer Mängelbeseitigung anzusehen mit der Folge, dass spätestens dadurch Verzug eintrat. Soweit einzelne Mängel nicht bestritten wurden, war jedenfalls angesichts des Verhaltens im Übrigen für die Klägerin eine Mängelbeseitigung durch die Beklagte nicht mehr zumutbar. Das führt dazu, dass die Voraussetzungen eines Vorschussanspruchs als gegeben anzusehen sind.

Die Berufung auf ein während des selbständigen Beweisverfahrens ausgesprochenes Hausverbot führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Denn dieses ist nicht aufrechterhalten worden (Schreiben vom 15.9.1999, K41).

2.

Der Anspruch auf Kostenvorschuss zur Selbstvornahme scheitert nicht an fehlender Abnahme. Der Senat schließt sich insoweit dem BGH an (X ZR 78/00, BGH IBR 2002, 467). Danach kann der Besteller Ansprüche nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. auch schon vor Abnahme geltend machen, wenn er dartut, dass ein Mangel besteht. Es ist dem Besteller nicht zuzumuten, ein mit erheblichen Mängeln behaftetes Werk abzunehmen, um Mängelansprüche geltend machen zu können (vgl. Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 634 Rdn. 12). Der Aufwendungsersatzanspruch des § 633 Abs. 3 BGB a.F. kann auch als Vorschussanspruch geltend gemacht werden (Palandt, BGB, 60. Aufl., § 633, Rdn. 9).

3.

Auch hinsichtlich der geltend gemachten Sachverständigenkosten ist die Klage begründet. Der Senat nimmt insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts Bezug. In welcher Weise die Tätigkeit von Sachverständigen in Anspruch genommen wurde, ist in der Klageschrift im Einzelnen erläutert. Angesichts der Tatsache, dass die Mängel Vorlagen, die im selbständigen Beweisverfahren festgestellt wurden, ohne dass die Fa. B… zur Mängelbeseitigung bereit war, waren die entstandenen Sachverständigenkosten notwendig und sind nach § 635 BGB a.F. zu ersetzen.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die vorliegende Sache hat keine grundsätzliche, über den Einzelfall hinaus reichende Bedeutung. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2, § 47, § 48 Abs. 1 GKG, § 4 ZPO.