Fälligkeit Werklohnforderung – fehlende Prüfbarkeit Schlussrechnung

OLG Stuttgart – Az.: 10 U 154/17 – Urteil vom 14.08.2018

1. Die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 27.11.2017, Az. 5 O 10/11 KfH, werden zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt die Klägerin 70 %, die Beklagte 30%.

3. Dieses Urteil und das mit der Berufung angegriffene Urteil des Landgerichts Hechingen vom 27.11.2017, Az.: 5 O 10/11 Kfh sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteil vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe erbringt. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin wegen der Kosten und der Bürgschaftsherausgabe abwenden durch Sicherheitsleistung i.H. von 200.000,00 €, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 449.900,00 € festgesetzt (Berufung: 319.900,00 €; Anschlussberufung: 130.000,00 €) gem. § 45 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GKG.

Der Streitwert für die erste Instanz wird gem. § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG von Amts wegen dahingehend abgeändert, dass er bis zur Klageerhöhung mit Schriftsatz vom 12.11.2012 285.000,00 €, danach 449.900,00 € beträgt.

Die Werte für Zahlungs- und Herausgabeantrag waren in beiden Instanzen zu addieren, da die Vertragserfüllungsbürgschaft andere Ansprüche abdeckt als den mit dem Zahlungsantrag geltend gemachten Werklohn – und Schadensersatzanspruch der Klägerin, so dass nicht derselbe Gegenstand betroffen ist. Für den Wert des Herausgabeverlangens war gem. § 3 ZPO der Wert der behaupteten gesicherten Forderungen bis zur Höhe des Bürgschaftsbetrages heranzuziehen, mithin 130.000,00 €.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt Werklohn aufgrund eines von der Beklagten gekündigten Bauvertrages sowie Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde.

Zwischen den Parteien bestand der am 05.08.2008 abgeschlossene Generalunternehmervertrag über das Neubauprojekt „M. “ (K 1). Der Vertrag sah einen Pauschalwerklohn in Höhe von 2.184.873,90 € netto für die schlüsselfertige Errichtung des Gebäudes vor. Als (Komplett-) Fertigstellungstermin war vertraglich der 31.8.2008 vorgesehen. Mit Schreiben vom 1.10.2009 (B 4 = K 6) erklärte die Beklagte die fristlose Kündigung des Bauvertrags aus wichtigem Grund. Mit weiterem Schreiben vom 6.10.2008 (K 8) wurde außerdem die ordentliche Kündigung des Bauvertrags erklärt. Zu diesem Zeitpunkt war einzig der Rohbau weitgehend fertiggestellt. Im Bauablauf war es zu Verzögerungen gekommen, deren Ursachen zwischen den Parteien streitig sind.

Am 09.11.2009 stellte die Klägerin Insolvenzantrag. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Stuttgart vom 03.02.2010 mangels Masse abgelehnt (Az.: 10 IN 1269/09).

Am 18.02.2010 stellte die Klägerin Schlussrechnung (K 11). Abzüglich unstreitig erbrachter Zahlungen in Höhe von 1.008.105,64 € ergibt sich daraus ein Restwerklohnanspruch in Höhe von 668.545,75 €. Zur Darlegung und Berechnung des beanspruchten Werklohns hat die Klägerin außerdem eine Rechnung vom 14.2.2011 (Rechnungsnummer 007/011, überschrieben mit: „Wert der erbrachten Bauleistungen bis zum Zeitpunkt der Kündigung des Generalunternehmervertrages vom 5.8.2008“ (K 12)) vorgelegt, die inhaltlich hinsichtlich Einzelpositionen und Endsumme von der Schlussrechnung vom 18.2.2010 abweicht und einen offenen Werklohn von 646.580,43 € ausweist. Das Klagebegehren wird auf die Berechnung vom 14.2.2011 (K 12) gestützt (Bl. 12 d.A.). Im Wege der Teilklage verlangt die Klägerin hieraus 319.990,00 € – Klageantrag Ziff.1 – , außerdem begehrt sie die Herausgabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft über 130.000,00 € – Klageantrag Ziff.2 – .

Hinsichtlich des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie hinsichtlich der erstinstanzlichen Anträge der Parteien wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von Werklohn abgewiesen und dem Antrag auf Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft der … Versicherung stattgegeben. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin sei trotz vorangegangener Insolvenz weiterhin parteifähig. Die Klägerin könne die Bürgschaftsurkunde bei der Beklagten herausverlangen, da der vertraglich vereinbarte Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Vertragserfüllungsbürgschaft nicht mehr bestehe. Sicherbare Ansprüche bestünden nicht mehr, insbesondere keine Schadensersatzansprüche, da die Beklagte keine Baumängel einwende, sondern es sich insoweit lediglich um kündigungsbedingte Unfertigkeiten des Bauwerks handele, die bereits bei der errechneten Vergütung mindernd eingeflossen seien. Die Beklagte verlange von der Klägerin keine Bauausführung mehr, vielmehr sei 8 Jahre nach erfolgter Kündigung und Fertigstellung des Bauvorhabens der vertraglich vereinbarte Sicherungszweck der Bürgschaft entfallen. Die Klage auf Zahlung von Werklohn sei unbegründet. Aufgrund der zutreffenden Ausführungen der Sachverständigen K. stehe zur Überzeugung des Landgerichts fest, dass die Klägerin überzahlt sei. Die Kündigung der Beklagten stelle eine freie Kündigung gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B dar. Zur außerordentlichen Kündigung berechtigende Gründe bestünden nicht. Insbesondere sei ein Fertigstellungsverzug der Klägerin nicht festzustellen. Der Architekt habe die Ausführungspläne nicht rechtzeitig erstellt. Dies habe der Geschäftsführer der Beklagten in einer eidesstattlichen Versicherung in einem Verfahren gegen den damaligen Architekten der Beklagten selbst angegeben. Außerdem habe nach der 1. Baugenehmigung eine erhebliche Umplanung des Bauvorhabens stattgefunden und eine Nachtragsbaugenehmigung eingeholt werden müssen, was zu einer weiteren Zeitverzögerung geführt habe. Insgesamt habe die Bauzeitverlängerung ihre Ursache im Verantwortungsbereich der Beklagten. Dies habe eine Behinderung des Bauablaufs dargestellt. Auch die Sachverständige K. habe entsprechende von der Beklagten zu verantwortende Behinderungen bestätigt. Insgesamt sei es zu einer Addition von Zeitspannen gekommen, aufgrund derer es ausgeschlossen gewesen sei, den vertraglichen Fertigstellungszeitpunkt einzuhalten, was auch den Verantwortlichen auf Beklagtenseite offensichtlich bewusst gewesen sei. Die ausgesprochene fristlose Kündigung habe damit nicht auf einen von der Klägerin zu vertretenden Fertigstellungsverzug gestützt werden können. Eine Zahlungseinstellung der Klägerin im Sinne des § 8 Nr. 2 VOB/B habe zum Kündigungszeitpunkt nicht vorgelegen. Die zwischen den Parteien streitigen angeblichen wirtschaftlichen Probleme der Klägerin hätten hierfür nicht genügt. Die Rechtsfolgen dieser Kündigung ergäben sich aus § 649 Satz 2 BGB. Aufgrund des überzeugenden Sachverständigengutachtens ergebe sich selbst bei Berücksichtigung sämtlicher streitiger Beträge zugunsten der Klägerin eine Überzahlung der Klägerin in Höhe von 80.948,44 €. Daher stehe der Klägerin kein restlicher Werklohnanspruch mehr zu. Die Klägerin habe eine Urkalkulation für den streitgegenständlichen Bauvertrag nicht vorlegen können und im Termin der mündlichen Verhandlung vom 21.07.2016 durch ihren Prozessvertreter nochmals ausdrücklich bestätigt, dass eine Urkalkulation bei ihr nicht (mehr) vorhanden sei. Daher sei die Sachverständige verpflichtet gewesen, ihrerseits eine Urkalkulation zu erstellen, um auf dieser Grundlage angesichts des vorliegenden Pauschalpreises die Vergütung für bisher erbrachte Leistungen und Leistungsteile ermitteln zu können. Dies sei die richtige und methodisch zutreffende Vorgehensweise gewesen. Die Sachverständige habe die von ihr ermittelten Vertragspreise auf der Grundlage der Pläne vom 17.03.2008 gewonnen. Diese Pläne hätten auch der Klägerin zur Vertragskalkulation zu Verfügung gestanden und seien Vertragsinhalt geworden. Sie habe des Weiteren zutreffend berücksichtigt, dass das tatsächlich zur Ausführung gelangte Bauvorhaben gegenüber der vertraglichen Baubeschreibung nachträglich abgeändert worden sei. So enthalte ihr Gutachten in Anlage 1 die Mengenermittlung der Urkalkulation aufgrund der Auftragspläne und in Anlage 2 die Mengen der tatsächlichen Bauausführung und damit die geänderten Mengen. Die methodisch zutreffende Herangehensweise durch die Sachverständige habe diese nachvollziehbar und überzeugend zu der Feststellung geführt, dass der vertraglich vereinbarte Pauschalpreis von Anfang an nicht auskömmlich gewesen sei. Es sei nicht zu beanstanden und methodisch nicht fehlerhaft, dass die Sachverständige bei der Preisermittlung die Preisdatei „S. “ verwendet habe und die Daten nicht, wie von der Klägerseite befürwortet, aus einer Preisliste der „Bauinnung L./S. “ entnommen habe. Diese Vorgehensweise sei mit der langjährigen Erfahrung der Sachverständigen mit dieser Datei überzeugend begründet. Die Sachverständige habe auf diese Weise zutreffend den Wert der erbrachten Leistungen zum Kündigungszeitpunkt mit 582.943,72 € netto bzw. 693.703,03 € brutto angegeben. Selbst wenn hierzu von der Sachverständigen selbst berechnete bauzeitbedingte Mehrkosten in Höhe von 33.265,95 € netto, Umlagen in Höhe von max. 129.700,06 € brutto, Zusatzkosten wegen Vorleistungen für Ausbaugewerke in Höhe von 49.520,69 € brutto und Zusatzbeträge wegen entfallener Skonti in Höhe von 10.745,70 € brutto für die Abschlagsrechnungen 1, 4 und 8 sowie weiterer 3.901,24 € brutto für die Abschlagsrechnung 2 hinzugezählt würden, so ergäbe sich der überzeugenden Bewertung der Sachverständigen zufolge max. ein Werklohn in Höhe von 927.157,20 € brutto. Angesichts unstreitig bezahlter 1.008.105,64 € sei auch dann noch eine Überzahlung von 8.948,44 € festzustellen und die Werklohnklage daher als unbegründet abzuweisen.

Die Klageabweisung bzgl. der Werklohn(teil-)klage wird von der Berufung der Klägerin voll umfänglich angegriffen. Zur Begründung führt die Klägerin im Wesentlich aus, die Feststellung des Landgerichts, dass eine Überzahlung vorliege, sei unzutreffend. Zu Unrecht stütze das Landgericht seine Feststellungen auf die von der Sachverständigen K. vorgenommene Bewertung. Das Sachverständigengutachten sei insgesamt untauglich und unbrauchbar. Die Beweiswürdigung durch das Landgericht sei daher rechtsfehlerhaft. Das Landgericht habe die fachlichen und inhaltlichen Mängel der Begutachtung nicht erkannt und entscheidungserheblichen Sachvortrag sowie hierzu angebotene Beweise der Klägerin übergangen bzw. nicht erhoben. Im Wesentlichen werden folgende Beanstandungen vorgebracht: Der von der Sachverständigen als Wert der erbrachten Leistungen benannte Betrag von 693.703,03 € brutto reiche nicht einmal aus, um die reinen Materialkosten der erbrachten Leistungen begleichen zu können. Für diese Behauptung habe die Klägerin bereits erstinstanzlich ihren Privatgutachter Dipl. Ing. (FH) B. als Zeugen benannt sowie die Einholung eines Obergutachtens beantragt. Diese Beweisantritte seien übergangen worden. Im Übrigen habe die Beklagte die von der Klägerin vorgetragenen Mängel des Gutachtens nicht bestritten, so dass diese insgesamt als zugestanden zu gelten hätten. Da es also unstreitig sei, dass das Gutachten unbrauchbar sei, erweise sich die Verwertung des Sachverständigengutachtens als rechtsfehlerhaft. Das Landgericht habe entgegen seiner Verpflichtung aus § 404a Abs. 1 ZPO die Sachverständige nicht hinreichend angeleitet. Dies habe dazu geführt, dass die Sachverständige das Beweisthema nicht erfasst habe. Die Sachverständige habe verkannt, dass nach Vertragsabschluss die Planung maßgeblich abgeändert worden sei, insbesondere mit Architektenplanung vom 10.09.2008 was zu erheblichen, zusätzlichen, im Ursprungsangebot nicht kalkulierten Kosten geführt habe, die nach § 2 Nr. 7 i.V.m. Nr. 5 und 6 VOB/B zu berechnen gewesen wären. Die Sachverständige habe außerdem in unzulässiger Weise eine eigene „fiktive“ Urkalkulation aufgestellt. Hierbei sei der Grundsatz der Privatautonomie der Parteien missachtet worden. Zur Erstellung einer eigenen Urkalkulation sei die Sachverständige bereits deshalb nicht befugt gewesen, da bereits erstinstanzlich vorgetragen worden sei, dass die Klägerin durch ihren Mitarbeiter, Herr Dipl. Ing. (FH) R. , auf der Grundlage der unbemaßten Pläne des Architekten M. vom 20.06.2008 zur Erstellung ihres Angebots vom 27.06.2008 eine Ur- bzw. Angebotskalkulation tatsächlich erstellt habe und zwar in der Weise, dass der Mitarbeiter R. den unbemaßten Plänen die erforderlichen Maße entnommen und die sich daraus ergebenden Mengen anhand der Preise der Liste der „Bauinnung L./S. , Halbjahr 1 aus 2008“ kalkuliert habe. Diesen erstinstanzlichen Sachvortrag habe die Sachverständige ignoriert. Sie habe mangels Vorlage einer kompletten schriftlichen Urkalkulation irrigerweise unterstellt, es gebe keine solche. Tatsächlich jedoch sei lediglich der schriftlich ausgearbeitete Teil der Urkalkulation im Zuge der Insolvenz in Verstoß geraten. In Kenntnis des erstinstanzlichen Sachvortrags der Klägerin zur Erstellung einer Urkalkulation durch den Mitarbeiter R. hätte die Sachverständige richtigerweise diese Darlegungen als Rechtstatsachen ihrem Gutachten zugrunde legen müssen. Dann aber habe sie eine fiktive Urkalkulation nicht fertigen dürfen, insbesondere nicht unter Verwendung einer vertragsfremden Preisdatei. Die Klägerin sei nie, insbesondere nicht anlässlich einer Vereinbarung in der mündlichen Verhandlung vom 21.08.2016, damit einverstanden gewesen, dass die Sachverständige das Gutachten wegen angeblich fehlender Urkalkulation der Klägerin auf der Grundlage von durch sie selbst ermittelten Einheitspreisen erstellt. Die Beklagte habe erstinstanzlich zu keiner Zeit bestritten, dass der von der Klägerin offerierte Werklohn tatsächlich auf einer Urkalkulation beruht habe und dass es sich bei dem Vertragspreis um einen auskömmlichen Preis gehandelt habe. Daher sei auch die Sachverständige hieran gebunden gewesen. Stattdessen habe sie sich jedoch von diesen rechtlichen Grundlagen entfernt und sich als „staatlicher Preiskommissar“ geriert. Insbesondere sei es rechtsfehlerhaft und methodisch unzulässig, die Nachtragsvergütung für Änderungen und Ergänzungen des Bausolls auf der Grundlage dieser fiktiven Einheitspreise der Sachverständigen zu ermitteln. Die Sachverständige habe den grundlegenden Unterschied zwischen Pauschal- und Einheitspreisvertrag verkannt. Sie habe für die erheblichen Mengenänderungen im Bausoll auf der Grundlage ihrer eigenmächtig erstellten, inhaltlich willkürlichen Urkalkulation eine Nachtragsvergütung mit von ihr willkürlich ermittelten Einheitspreisen gebildet, statt mit dem „zerlegten“ vertraglichen Pauschalpreis auf der Grundlage der vertraglichen Urkalkulationsparameter zu rechnen. Richtigerweise hätte sie die Bezugspositionen für die Ermittlung der Nachtragsvergütung aus dem von der Klägerin nach Kündigung des Vertrags durch die Beklagte erstellten und zwischen den Parteien unstreitigen Aufmaß (Anlage K 35) entnehmen müssen. Die dort abgerechneten Gewerke mit den entsprechenden Massen hätten unter Verwendung der zur Vertragskalkulation tatsächlich auch herangezogenen Liste der Bauinnung L./S. unter Fortschreibung der Preise auf den Kündigungszeitpunkt die richtige Nachtragsvergütung ergeben. Ohne Probleme hätte die Sachverständige die Urkalkulation der Klägerin nach Kenntnis der tatsächlichen Plangrundlage (Pläne des Architekten M. vom 20.06.2008) und in Kenntnis der verwendeten Preisliste (Liste der Innung L./S. für das 1. Halbjahr 2008) auf der tatsächlichen vertraglichen Grundlage rekonstruieren können. Nur auf dieser Grundlage hätte ein methodisch richtiges Sachverständigengutachten erarbeitet werden können. Allein der Umstand, dass die Urkalkulation der Klägerin im Rechtsstreit in Schriftform nicht habe vorgelegt werden können, bedeute nicht, dass man die vorgetragenen Berechnungsparameter nicht zugrunde zu legen habe. Die Sachverständige hätte den von den Parteien vereinbarten Pauschalpreis auf der Grundlage der vertraglich verwendeten Kalkulationsparameter zerlegen müssen, anstatt unter Verwendung vertragsfremder Berechnungsgrundlagen eine eigene fiktive Urkalkulation und eigene fiktive Einheitspreise für die Ermittlung einer Nachtragsvergütung zu bilden, die mit dem Vertrag zwischen den Parteien nichts mehr zu tun habe. Ein weiterer gravierender Denkfehler der Sachverständigen bestehe darin, dass sie von dem in der Kommentarliteratur vereinzelt vertretenen Grundsatz ausgehe, wonach ein guter Preis wie auch ein schlechter Vertragspreis bei der Entwicklung der Nachtragsvergütung aus der Ursprungskalkulation heraus erhalten bleiben müsse. Sie verkenne, dass eine Ausnahme dann greife, wenn wie im vorliegenden Fall bei der Berechnung der Nachtragsvergütung die von der Beklagten verursachte erhebliche Bauzeitverzögerung von insgesamt 7,5 Monaten zu berücksichtigen sei. Die Sachverständige gehe für diesen Zeitraum von gleichbleibenden Baupreisen aus, ohne die Frage etwaiger Preiserhöhungen im relevanten Zeitraum überhaupt thematisiert zu haben. Dies sei fehlerhaft. Da die Sachverständige dann noch die Leistungsbewertung unter Zugrundlegung eines tatsächlich gar nicht Vertragsinhalt gewordenen Indexes für Preise am Bau namens „S. “, dem nicht nachprüfbare Preise zugrunde lägen, verwende, gelange sie zu einem willkürlich heruntergerechneten, fiktiven Einheitspreisniveau und damit zu der inhaltlich fehlerhaften Feststellung, dass der vertraglich vereinbarte Pauschalpreis von 2,6 Mio. brutto von Anfang an nicht auskömmlich gewesen sei. Das Gegenteil treffe zu. Auf der dargelegten und verwendeten vertraglichen Kalkulationsgrundlage sei der Pauschalpreis auskömmlich kalkuliert gewesen, er habe außerdem einen Anteil für Wagnis und Gewinn in Höhe von 5% des Vertragspreises enthalten. Das Vorgehen der Sachverständigen habe die Klägerin in doppelter Weise benachteiligt, zunächst bei der Feststellung, dass das ursprüngliche Vertragspreisniveau des Pauschalpreises nicht auskömmlich gewesen sei und ein weiteres Mal dadurch, dass die auf diese Weise rechtsfehlerhaft ermittelten Einheitspreise auch bei der Ermittlung der Nachtragsvergütung für das geänderte Bausoll zugrunde gelegt wurden. Dies habe im Ergebnis zu einer eklatant falschen Bemessung des Werts der erbrachten Leistungen geführt. Dies lasse sich bereits daraus ersehen, dass im Vorverfahren das Oberlandesgericht Stuttgart in seinem Urteil vom 18.05.2010 (10 U 23/10) bereits unstreitig festgestellt habe, dass der Wert der erbrachten Bauleistungen mindestens 884.170,00 € betragen müsse, da diesen Wert die Beklagte im dortigen Verfahren unstreitig gestellt habe. Ein Widerruf dieses Geständnisses sei seitens der Beklagten nie erfolgt. Es liege vor diesem Hintergrund auf der Hand, dass der von der Sachverständigen K. bemessene Wert für den bis zur Kündigung erstellten Rohbau mit nur 26,68% des Bauvolumens nicht zutreffen könne. Sogar der von der Beklagten selbst beauftragte Privatsachverständige B. habe seinerzeit in einem Schreiben vom 14.10.2009 (Anlage B 14) den Anteil des Rohbaus an den Gesamtbaukosten mit 47% bemessen. Bereits diese eklatante Bewertungsdifferenz hätte es erforderlich gemacht, dass das Landgericht in einer Fortsetzung der Beweisaufnahme die angetretenen Beweise durch Vernehmung des Zeugen R. und Einholung eines Obergutachtens hätte erheben müssen. Es liege eine Gehörsverletzung zulasten der Klägerin vor. Die Sachverständige habe pflichtwidrig nicht festgestellt, dass die Architektenpläne vom 18.09.2008, wie vom Geschäftsführer der Beklagten selbst eidesstattlich versichert, mit zahlreichen Fehlern versehen gewesen seien, was nicht nur zu einer zeitlichen Verzögerung geführt habe, sondern erfordert habe, dass die Klägerin sukzessive sämtliche mangelhaften Pläne auf ihre sachliche Richtigkeit habe überprüfen müssen. Dies habe zu erheblichen Mehrkosten auf Klägerseite geführt. Ebenfalls falsch sei das Sachverständigengutachten zu den berechneten Stahlmengen. Die Sachverständige habe nicht berücksichtigt, dass bereits das Oberlandesgericht Stuttgart in dem o.g. Urteil eine Zahlung der Beklagten in Höhe von 12.949,34 € auf Stahlmehrverbrauch festgestellt habe. Die Feststellung, dass kein Stahlmehrverbrauch vorhanden sei, sei hiermit nicht in Übereinklang zu bringen und sei fehlerhaft. Der Stahlmehrverbrauch sei in von der Klägerin vorgetragener Menge angefallen, weil die Beklagte durch Nachtragsaufträge von der Klägerin verlangt habe, eine große Zahl von Bauteilen, die nach der auf den Vertragsplänen basierenden Urkalkulation der Klägerin in Ortbeton hätten ausgeführt werden sollen, stattdessen als Fertig- oder Halbfertigteile herstellen zu lassen. Zum Beweis für die Richtigkeit der von der Klägerin abgerechneten Stahlmehrmengen wird die Vernehmung ergänzend benannter Zeugen (Bl. 1328) beantragt. Die Sachverständige habe auch die Kosten für die Aufstellung von Leistungsverzeichnissen für die Ausbaugewerke (Rechnungsposition D) falsch ermittelt. Auch hier gehe sie von dem falschen Auftragswert aus, der sich aufgrund ihrer eigenen fiktiven und unzutreffenden Urkalkulation ergeben habe. In das Gutachten zu Unrecht nicht eingeflossen sei die Rechtstatsache, dass die Klägerin wegen der bereits dargestellten Planänderungen und den daraus sich ergebenden Änderungen des Bausolls im Vergleich zu dem ursprünglich vertraglich vereinbarten Bausoll einen eigenständigen Anspruch auf Preisanpassung aus Verschulden bei Vertragsschluss oder positiver Vertragsverletzung zu gestanden habe. Wenn aber die Leistungsmodifikationen, wie im vorliegenden Fall, das Ergebnis unsorgfältiger Planung sei, so seien die in der Auftragskalkulation verwendeten kalkulatorischen Posten nicht die richtige Basis für die Berechnung der Vergütung für die modifizierte Leistung. Die Klägerin an den ohnehin auf falscher Grundlage kalkulierten Einheitspreisen fest zu halten und von ihr die Aufgliederung des Pauschalpreises in solche von Anfang an unrichtigen Einheitspreise zu verlangen, sei treuwidrig. Dem eigenständigen Vergütungsanspruch der Klägerin wegen unsorgfältiger Planung stehe ergänzend ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zur Seite. Der Beklagten sei bei Vertragsabschluss bereits bekannt gewesen, dass die vorliegende Architektenplanung, auf der aber die klägerische Preiskalkulation beruht habe, tatsächlich keine geeignete Kalkulationsgrundlage für die Vertragspreise bilden konnte, da die Pläne falsch waren. Hierauf sei die Klägerin pflichtwidrig nicht hingewiesen worden. Auf diese Weise habe die Beklagte einen Vertragspreis erzielt, der bei der gebotenen Aufklärung über die anstehenden Planänderungen allenfalls unter Vorbehalt vereinbart worden wäre. Auch aus diesem Grund habe das Landgericht nicht zulassen dürfen, dass die Sachverständige die Leistungsbewertung auf der Grundlage des angebotenen Pauschalpreises ohne Berücksichtigung des weiteren Anspruchs auf Vergütungsanpassung ermittle. Auch die Bemessung des Werklohns nach freier Kündigung gemäß § 649 Satz 2 BGB sei rechtsfehlerhaft. Zuschläge für Wagnis und Gewinn könnten nicht erspart sein und dürften daher nicht vergütungsmindernd berücksichtigt werden. Vielmehr stehe der Klägerin nach der freien Kündigung durch die Beklagte ihr kalkulierter Zuschlag für Wagnis und Gewinn in Höhe von 5% des Auftragswerts nach wie vor zu. Gleiches gelte für die allgemeinen Betriebskosten der Klägerin und die Baustellengemeinkosten. Schließlich seien die von der Sachverständigen zugrunde gelegte Bauzeitverlängerung „Rohbau = 6,25 Monate“ und die von ihr ermittelten Kosten falsch. Die Zusatzkosten wegen entfallener Skonti beruhten auf einem Anspruch der Klägerin auf Verzugsschadensersatz. Der Schaden der Klägerin bestehe darin, dass sie die in den Verträgen mit ihren eigenen Nachunternehmern vereinbarten Skonti nicht habe nutzen können, da sich der mit der Beklagten vereinbarte Zahlungs- und Terminplan wegen von ihr selbst zu vertretender Verzögerungen bei der Erreichung des erforderlichen Bautenstandes verzögert habe. Die Beklagte selbst habe den Eintritt der Fälligkeitsvoraussetzungen für die einzelnen Abschlagszahlungen wegen des von ihr verursachten Verzugs bei der Beschaffung der Baugenehmigung und der Teilbaufreigaben treuwidrig verhindert. Dadurch habe die Klägerin ihre Skontierungsmöglichkeiten verloren. Da das Oberlandesgericht Stuttgart im vorangegangenen Verfahren 10 U 23/10 rechtskräftig bereits festgestellt habe, dass die Klägerin einen Anspruch aus § 648 Abs. 1 Satz 1 BGB für sämtliche geltend gemachten Forderungen dem Grunde nach habe, hätte dies auch für das vorliegende Verfahren so festgestellt werden müssen. Die dort streitgegenständlichen Forderungen seien mit denjenigen im vorliegenden Verfahren identisch. Hiervon hätte in der Folge auch die Beweiserhebung durch das erstinstanzliche Gericht ausgehen müssen.

Die Klägerin beantragt mit ihrer Berufung:

1. Unter Abänderung des am 27.11.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Hechingen – Az.: 5 O 10/11 KfH – wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 319.990,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 21.4.2010 zu zahlen.

2. Das Urteil des Landgerichts Hechingen vom 27.11.2017 – 5 O 10/11 KfH – auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde der … – … Versicherung AG, T-Straße, W. über 130.000,00 € mit der Nr.: … von der Beklagten an die Klägerin für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

Die Beklagte beantragt zur Berufung: Die Berufung wird zurückgewiesen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Beklagte: Das angefochtene Urteil wird abgeändert und die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Klägerin beantragt zur Anschlussberufung: Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte bringt zur Berufung der Klägerin im Wesentlichen vor, zu keinem Zeitpunkt habe die Beklagte in Bezug auf die von der Klägerin vorgetragenen Berechnungsmethode irgendetwas anerkannt, weder die Mangelhaftigkeit des Sachverständigengutachtens noch die Behauptung, die Klägerin habe eine eigene Urkalkulation gehabt. Dies sei vielmehr von Anfang an bestritten gewesen und bleibe bestritten. Ebenso bestritten bleibe die behauptete Art und Weise, in der die Klägerin ihre angebliche Urkalkulation gefertigt haben will. Einwendungen der Klägerin gegen das Gutachten müssten im Übrigen nicht bestritten werden. Es sei Sache des Gerichts, diese bei der Beweiswürdigung zu prüfen, was erfolgt sei. Hier mit dem Hinweis auf zugestandene Tatsachen zu arbeiten, sei rechtlich verfehlt. Auch die von der Klägerin für richtig gehaltenen Werte der Rohbauleistungen unter Bemessung des Rohbauanteils am Gesamtbauvolumen blieben bestritten. Im Übrigen verkenne die Klägerin, dass der Rohbau im Kündigungszeitpunkt gerade nicht fertigstellt gewesen sei. Die von der Sachverständigen in Ansatz gebrachten Werte seien im Ergebnis zutreffend und auf zutreffende Art und Weise ermittelt. Da die Klägerin eine Urkalkulation nicht vorgelegt habe, sei der Sachverständigen nichts Anderes übriggeblieben, als ihrerseits eine solche zu erstellen. Der Klägerin hätten bei Angebotsunterbreitung sämtliche Pläne vorgelegen. Wesentliche Planänderungen habe es nicht gegeben. Dies sei bereits umfangreich Gegenstand der erstinstanzlichen Argumentation gewesen. Unrichtig sei deshalb in der Folge, wenn die Klägerin versuche, eine angeblich fehlerhafte Planung der Auftraggeberseite als ursächlich für die von ihr behaupteten, jedoch bestrittenen Mehrkosten darzustellen oder hieraus gar einen Schadensersatzanspruch abzuleiten. Gewisse geringfügige Planänderungen, die es gegeben habe, seien bei Großbauprojekten dieser Art üblich und seien insgesamt nicht derart ins Gewicht gefallen, dass sie zu einem Mehraufwand bei der Klägerin geführt hätten. Das Einzige, was im Zusammenhang mit der Ermittlung der Nachtragsvergütung in 1. Instanz zu beanstanden sei, sei die Tatsache, dass es einer solchen nicht bedurft hätte, da das Vertragsverhältnis durch fristlose Kündigung beendet worden sei. Der Beklagten sei die Fortsetzung der Zusammenarbeit mit der Klägerin nicht mehr zumutbar gewesen, sie habe deshalb wegen Vorliegens eines sonstigen wichtigen Grundes ein außerordentliches Kündigungsrecht gehabt. Vorliegend habe die Klägerin grundlos die Bauarbeiten zum 18.09.2009 eingestellt und ihre Arbeiter von der Baustelle abgezogen. Bereits zuvor habe sie nur zögerlich gearbeitet und trotz Zusicherung im Schreiben vom 14.07.2009, dass eine Rohbaufertigstellung einschließlich Zimmerarbeiten bis spätestens 30.08.2009 erfolgen werde, und obwohl bis zu diesem Zeitpunkt alle für den Rohbau erforderlichen Teilbaufreigaben vorgelegen hätten, sei der Rohbau zum genannten Zeitpunkt nicht fertiggestellt gewesen. Gleichzeitig habe die Klägerin trotz bereits damals bestehender Überzahlung unberechtigter Weise nicht fällige Abschlagszahlungen und unberechtigte Forderungen für angebliche zuvor nicht besprochene Mehrmengen erhoben. Des Weiteren sei die Klägerin in Zahlungsschwierigkeiten gewesen. Sie habe ihre eigenen Subunternehmer nicht mehr bezahlt und erforderliche weitere Aufträge an Subunternehmer auch nicht mehr erteilt. Angesichts all dieser Umstände sei eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grund zulässig gewesen. Sofern sich die Klägerin auf das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 18.05.2010 (10 U 23/10) berufe, so sei dies für die vorliegend zu klärenden Rechtsfragen nicht von Bedeutung. Die Klägerin verkenne, dass das genannte Urteil im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes und aufgrund lediglich summarischer Prüfung des Gerichts erfolgt sei und keine endgültige Prüfung und Entscheidung des Gerichts zur Thematik der Berechtigung der fristlosen Kündigung und auch nicht zum Bestand etwaiger Forderungen und deren Höhe darstelle. Da die Sachverständige zutreffend eine Überzahlung der Klägerin festgestellt habe, seien deren weitere Angriffe zu Fragen etwaiger Mehrkosten wegen Bauzeitverlängerung, wegen Stahlmehrmengen, wegen entfallener Skonti usw. überflüssig. Falsch sei in diesem Zusammenhang die Behauptung der Klägerin, die Sachverständige habe eine Baupreiserhöhung im Zeitraum einer 7,5 Monate dauernden Bauzeitüberschreitung nicht berücksichtigt. Tatsächlich seien die Baupreise in der genannten Frist sogar gesunken. Dass die von der Sachverständigen im Übrigen herangezogene Baupreisliste ungeeignet oder vertragsfremd sei, sei unzutreffend. Zu den behaupteten Stahlmengen bringe die Klägerin erstmals in der Berufungsbegründung vor, die Beklagte habe durch Nachtragsgesuche von der Klägerin verlangt, eine große Anzahl von Bauteilen statt in Ortbeton in Fertig- und Halbfertigteilebeton auszuführen. Dies sei unrichtig. Derartige Nachtragsaufträge oder Planänderungen habe es nie gegeben. Die Klägerin habe selbst entschieden, vielfach Fertigbauteile zum Einsatz zu bringen. Die dann entstehenden Stahlmengen hätte die Klägerin kalkulieren können und müssen. Im Ergebnis bleibe aber weiterhin bestritten, dass es überhaupt zu einem Mehrstahlverbrauch gekommen sei. Eine Gehörsverletzung durch das Landgericht liege schließlich ebenfalls nicht vor. Ausführlich habe sich das Landgericht mit den Einwendungen der Klägerseite gegen das Sachverständigengutachten im Rahmen seiner Beweiswürdigung auseinandergesetzt. Auch die Sachverständige sei bereits in ihren mündlichen Anhörungen umfassend auf klägerische Fragen und Einwände eingegangen und habe diese schlüssig und in der zutreffenden methodischen Vorgehensweise entkräftet und widerlegt.

Im Wege der Anschlussberufung greift die Beklagte ihre Verurteilung zur Herausgabe der Vertragserfüllungsbürgschaftsurkunde an. Hierzu bringt sie vor, nach der vertraglichen Vereinbarung sei die Bürgschaft zur Sicherung der Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Werkvertrag insbesondere auch zur Absicherung von Schadensersatzansprüchen gleich aus welchem Rechtsgrund bestellt worden. Tatsächlich stünden der Beklagten gegen die Klägerin noch Schadensersatzansprüche zu, die weiterhin durch die Bürgschaft abgesichert seien. Zum einen habe die Beklagte Fertigstellungsmehrkosten durch die anderweitige Fertigstellung des von der Klägerin begonnenen Baus durch Drittunternehmer in Höhe von insgesamt 1.724.464,30 € zu begleichen gehabt. Diese Ansprüche seien von der Bürgin außergerichtlich auch bereits anerkannt worden, die in diesem Zusammenhang fortlaufend auf die Erhebung der Einrede der Verjährung verzichtet habe, zuletzt mit Schreiben vom 05.2.2017. Mit Schreiben vom 07.12.2009 habe die Bürgin ihre Bereitschaft erklärt, für den finanziellen Mehraufwand einzustehen, der der Beklagten im Zuge der Fertigstellung des vertraglich geschuldeten Bauvorhabens im vertraglich geschuldeten Umfang dadurch entstanden ist, dass die Klägerin ihrerseits die Arbeiten niedergelegt hatte. Der Sicherungszweck bestehe auch im Hinblick auf die erfolgte Überzahlung fort.

Zur Anschlussberufung bringt die Klägerin im Wesentlichen vor, die Bürgschaftsurkunde sei von der Beklagten bereits deshalb herauszugeben, da ihr kein Anspruch gegen die Klägerin aus dem streitgegenständlichen Bauvorhaben mehr zustehe, insbesondere kein Anspruch auf Erstattung von Überzahlungen. Es werde bestritten, dass der Mitarbeiter der Bürgin bereits die Auszahlung der Bürgschaftssumme zugesichert und bestehende Ansprüche anerkannt habe. Bei der in diesem Zusammenhang von der Beklagten mit der Anschlussberufungsschrift vorgelegten Korrespondenz zwischen der Beklagten und der Bürgin sowie den Kontoauszügen handele es sich um verspätet vorgebrachtes Verteidigungsvorbringen, welches zurückzuweisen sei. Die Bürgschaft hafte ausweislich der vertraglichen Vereinbarung allein für Mehrkosten, die der Beklagten aufgrund eines vertragswidrigen Verhaltens der Klägerin bei der Fertigstellung des Bauwerks entstünden. Ein vertragswidriges Verhalten der Klägerin liege jedoch nicht vor. Wesentliche Pflichtverletzungen im Generalunternehmervertrag habe allein die Beklagte zu vertreten, namentlich habe sie durch ihre freie Kündigung selbst bewirkt, dass der Generalunternehmervertrag für die Zukunft aufgehoben sei. Dass der Beklagten durch Vergabe von weiteren Aufträgen zur Fertigstellung des Bauwerks Zusatzaufwand entstanden sei, der nach Grund und Höhe mit Nichtwissen bestritten werde, stelle einen Eigenschaden dar. Bestritten werde, dass die Beklagte die behaupteten Zahlungen an die Drittunternehmer tatsächlich geleistet habe. Der behauptete Mehraufwand sei nicht substantiiert dargelegt, er werde mit Nichtwissen bestritten.

II.

A:

Die zulässige insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Klägerin ist diese jedenfalls im Aktivprozess, solange und soweit sie noch Vermögensrechte in Anspruch nimmt, weiterhin parteifähig (BGH NJW-RR 1994, 542, juris Rn. 7; Zöller/Althammer, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 50 Rn. 4b m.w.N.). Damit ist die Klage zulässig.

Die Klage ist jedoch, auch nach dem in der Berufungsinstanz aufgrund der Hinweisverfügung des Senats vom 7.6.2018 gehaltenen, ergänzenden Sachvortrag, nicht begründet. Die Klägerin hat den behaupteten Anspruch auf Zahlung von restlichem Werklohn für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen (unten 1.)) eben so wenig schlüssig dargelegt wie die Schadensersatzansprüche wegen Baubehinderungen (unten 2.)) und entfallene Skontierungsmöglichkeiten (unten 3.)).

1.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung von Werklohn für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen gem. §§ 631 Abs.1 BGB i.V.m. §§ 2, 9 Nr. 3 Satz 1 VOB/B (Positionen A, C, D und F der Rechnung vom 14.2.2011 – K 12) nicht schlüssig dargelegt.

a)

Entgegen der Auffassung der Klägerin steht aufgrund des Vorprozesses (OLG Stuttgart Az.: 10 U 23/10, Beiakte) ein Werklohnanspruch der Klägerin weder dem Grunde nach noch im Umfang der dort bejahten Anspruchsteile für das vorliegende Verfahren fest. Es liegen unterschiedliche Streitgegenstände vor, darüber hinaus erwachsen nur der Tenor und nicht präjudizielle Vorfragen in Rechtskraft.

Auch der Umstand, dass dort die Beklagte einen Werklohn für erbrachte Bauleistungen von zumindest 884.170,00 € unstreitig gestellt hatte ( Blatt 7 des o.g. Urteils), ist hier nicht zu berücksichtigen. Das Unstreitigstellen einer Forderung in einem Verfahren, bindet die Streitpartei in einem weiteren Verfahren nicht

b)

Zwischen den Parteien besteht der Bauvertrag/Generalunternehmervertrag vom 05.08.2008 (künftig kurz: BV). Darin verpflichtet sich die Klägerin zur vollständigen betriebsbereiten Herstellung des Bauvorhabens „Neubauprojekt… einschließlich des Baus der Tiefgaragen und Außenanlagen zu einem Pauschalpreis von 2.184,873,90 € netto. In den Vertrag ist wirksam die VOB/B einbezogen (Ziff. 2.6 BV). Die Einbeziehung bezieht sich auf die VOB/B in der damals „neuesten Ausgabe“. Dies war die Fassung der VOB/B aus dem Jahr 2006, in Kraft seit 01.11.2006 (künftig kurz: VOB/B).

c) Die vertragliche Vergütung ist fällig.

aa)

Auch beim VOB/B-Werkvertrag ist grundsätzlich die Abnahme Fälligkeitsvoraussetzung für die Schlusszahlung (BGH NJW 1981, 822; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl. 2016, Rn. 1846 m.w.N.). Eine Abnahme der bis zur Vertragsbeendigung erbrachten Werkleistungen der Klägerin ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch bei der vorzeitigen Beendigung des Vertrags durch Kündigung erforderlich (Änderung der bisherigen Rechtsprechung, BGH BauR 2006, 1294).

Vorliegend kommt es jedoch für die Fälligkeit des Restwerklohnanspruchs der Klägerin auf die Abnahme deshalb nicht an, da ein Abrechnungsverhältnis vorliegt (Knifffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 5. Teil Rn. 213; BGH, Urteil vom 10.10.2002, VII ZR 315/01; Senat, BauR 2011, 1824, 1826). Die Beklagte hat nach eigener Kündigung des Bauvertrags das Bauvorhaben durch Drittunternehmer fertigbauen und in diesem Zusammenhang auch die im vorliegenden Prozess behaupteten Mängel (Bl. 60 d.A., Mängelliste vom 23.10.2009, B 15) im Wege der Selbstvornahme beheben lassen. Nacherfüllung wird insoweit nicht mehr verlangt, vielmehr erklärt die Beklagte insoweit die Hilfsaufrechnung mit entstandenen Fertigstellungsmehr- und Mangelbeseitigungskosten. Es stehen sich nur noch Geldforderungen gegenüber.

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bb)

Gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B ist die Übergabe einer prüfbaren Schlussrechnung auch bei vorzeitiger Beendigung des Bauvertrags Fälligkeitsvoraussetzung (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl. 2015, Rn. 1864).

Die Fälligkeit der geltend gemachten Werklohnforderung scheitert vorliegend nicht an einer fehlenden Prüffähigkeit der Schlussrechnung.

aaa)

Der Einwand der fehlenden Prüfbarkeit als Fälligkeitsvoraussetzung ist fristgebunden. Gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B muss die Rüge fehlender Prüffähigkeit innerhalb von 2 Monaten nach Zugang der Schlussrechnung erhoben werden. Mit nicht innerhalb dieser Frist angebrachten Einwendungen gegen die Prüfbarkeit ist der Besteller im Hinblick auf die Fälligkeit der Werklohnforderung ausgeschlossen, die Einwendungen sind dann nur noch im Rahmen der Schlüssigkeit im Zusammenhang mit der Prüfung der Forderungshöhe relevant (Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil Rn. 240). Die bloße pauschal gehaltene Rüge, die Rechnung sei nicht prüffähig, genügt nicht. Vielmehr müssen die Einwendungen, da sie den Auftragnehmer in die Lage versetzen sollen, die fehlenden Anforderungen nachzuholen, die Teile der Rechnung und die Gründe konkret bezeichnen, die nach Auffassung des Auftraggebers zu dem Mangel fehlender Prüffähigkeit führen (BGH, Urteil vom 27.11.2003, VII ZR 288/02; BGH, Urteil vom 22.04.2010, VII ZR 48/07). Deshalb muss der Auftragnehmer in seiner Rüge substantiiert vortragen, in wie weit ihm Informationen aus der Rechnung fehlen (Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil Rn. 240; Kniffka, Bauvertragsrecht, 2. Aufl. 2016, § 641 Rn. 113). Die Rüge muss darüber hinaus erkennen lassen, dass der Besteller wegen der beanstandeten fehlenden Prüfbarkeit nicht gewillt oder nicht in der Lage ist, in eine inhaltliche Prüfung der Rechnungspositionen einzusteigen (BGH, Urteil vom 22.04.2010, a.a.O., Rn. 18 juris).

bbb)

Die Klägerin hat zunächst eine Schlussrechnung vom 18.02.2010 (K 11) erstmals im Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Verfügung vor dem Landgericht Hechingen (Landgericht Hechingen, 5 O 75/09 KfH), dort mit der Berufungsbegründung vom 25.02.2010 (Bl. 141 in 5 O 75/09 KfH, dort konkret Bl. 158) vorgelegt. Diese Schlussrechnung ist bei der Beklagten mit Zustellung der Berufungsbegründung am 01.03.2010 (Bl. 171 in 5 O 75/09 KfH) zugegangen. Innerhalb der Prüffrist in ihrer Berufungserwiderung vom 24.03.2010, hat die Beklagte dort die fehlende Prüfbarkeit dieser Schlussrechnung rechtzeitig eingewandt (Bl. 187 der Beiakte).

Es kann dahinstehen, ob und für welche Rechnungspositionen die damalige Prüfbarkeitsrüge den inhaltlichen Substantiierungserfordernissen genügt hat, da mittlerweile die Klägerin in Form der Rechnung vom 14.02.2011 (K 12) ihre ursprüngliche Schlussrechnung nachgebessert bzw. in Form dieser Rechnung eine neue Schlussrechnung vorgelegt hat. Auch wenn diese Rechnung nicht ausdrücklich mit „Schlussrechnung“ überschrieben ist, macht die Klägerin ausdrücklich diese Forderungsdarstellung nunmehr zur Grundlage des eingeklagten Werklohns.

Ob und ggf. wann diese neue, die Schlussrechnung vom 18.02.2010 ersetzende Schlussrechnung vom 14.02.2011 (K 12) schon vor Zustellung der Klage im vorliegenden Verfahren bei der Beklagten zugegangen ist, ist aus der Akte nicht ersichtlich. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gab die Beklagte jedenfalls einen erstmaligen Zugang mit der Klage und damit laut Zustellungsurkunde am 25.3.2011 (Bl.18 a d.A.) unwidersprochen an. Die im vorliegenden Verfahren in der Klageerwiderung vom 17.05.2011 erfolgte Prüffähigkeitsrüge (Bl. 57 d.A.) war damit zwar rechtzeitig, sie ist jedoch unsubstantiiert und damit unwirksam. Die Beklagte verweist im Wesentlichen auf die im einstweiligen Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Hechingen bereits erhobene Prüfbarkeitsrüge und verkennt dabei, dass mit Anlage K 12 mittlerweile eine neue Schlussrechnung vorliegt. Gegen diese sind substantiierte Prüfbarkeitseinwände weder in der Klageerwiderung noch in den darauffolgenden Schriftsätzen erfolgt. Die Beklagte geht nicht auf die erfolgte „Fortschreibung“ der Vergütungsdarstellung ein und legt nicht dar, welche Angaben hierin für eine Prüfbarkeit noch fehlen. Soweit die Beklagte im vorliegenden Verfahren moniert, dass die Klägerin nicht darlege, wie sie ihren Vergütungsanspruch berechne, welche Bauteile erstellt wurden und welche ersparte Aufwendungen sie sich anrechnen lasse (Bl. 55 d.A. oben) ist dieser Vorhalt zu pauschal und lässt nicht erkennen, welche konkreten Nachweise zur inhaltlichen Prüfung der in K 12 geltend gemachten Forderung der Beklagten fehlen. Ihr weiterer Sachvortrag stellt dann auch nur eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Richtigkeit der geltend gemachten Forderung dar. Auch insoweit ist nicht erkennbar, dass die Beklagte wegen der nur formelhaft beanstandeten fehlenden Prüfbarkeit tatsächlich nicht gewillt oder in der Lage gewesen wäre, die inhaltliche Rechnungsprüfung vorzunehmen, die tatsächlich in den weiteren Schriftsätzen erfolgt. Die Beklagte hat insoweit auch nicht etwa geltend gemacht, die inhaltliche Auseinandersetzung mit der Forderungsberechtigung erfolge lediglich hilfsweise neben einer primär aufrechterhaltenen Prüfbarkeitsrüge.

Es ist somit von der Fälligkeit der in K 12 geltend gemachten Werklohnforderung auszugehen.

cc) Der Klägerin steht dem Grunde nach ein Anspruch auf Vergütung auch für nicht erbrachte Leistungen zu ( § 649 Satz 2 BGB n.F.).

Nach einer Kündigung, egal ob es sich um eine freie Kündigung handelte oder um eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund, kann für den bereits erbrachten Leistungsteil der vereinbarte Werklohn und außerdem für bereits erbrachte Zusatzleistungen ggf. eine Nachtragsvergütung gem. § 2 Nr. 5, 6, 7 oder 8 VOB/B verlangt werden. Damit kommt es für die Rechnungspositionen A und F, in denen erbrachte Leistungen abgerechnet werden, auf die Rechtmäßigkeit der außerordentlichen Kündigung nicht an. Handelt es sich bei der Kündigung des Auftraggebers allerdings um eine berechtigte außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund, so beschränkt sich der Werklohnanspruch des Unternehmers auf den erbrachten Leistungsteil und für kündigungsbedingt nicht mehr erbrachte Leistungen kann nichts verlangt werden.

Vorliegend war die Kündigung durch die Beklagte nicht berechtigt.

aaa) Der Kündigungsgrund gem. § 8 Nr. 2 Abs. 1, 1. Alt VOB/B (Zahlungseinstellung) ist nicht gegeben.

Von einer Zahlungseinstellung ist nach der Rechtsprechung auszugehen, wenn die liquiden Mittel und die innerhalb von 3 Wochen zu erwartenden Zahlungseingänge die fälligen und innerhalb von 3 Wochen fällig werdenden Zahlungspflichten nur zu 90 % oder weniger abdecken, also eine Liquiditätslücke von mindestens 10 % vorhanden ist (Kuffer/Petersen in: Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 14. Auflage, 2016, VOB/B § 8 Rn. 50 m.w.N.).

Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe Rechnungen ihrer Subunternehmer nicht bezahlt und die nach Baufortschritt erforderlichen Gewerke an weitere Subunternehmer nicht mehr vergeben können, da die geforderten Sicherheiten nicht erbracht werden konnten. Außerdem habe die Firma K. Baustoffe GmbH ein Zahlungsverbot über 12.056,13 € erwirkt. Dieser Vortrag ist von der Klägerin substantiiert bestritten worden.

Selbst wenn der Vortrag der Beklagten zuträfe, kann daraus noch nicht ermittelt werden, dass eine Liquiditätslücke von 10 % vorgelegen hätte. Die Beklagte selbst spricht insofern nur von bloßen Zahlungsschwierigkeiten, die für die Annahme einer Zahlungsunfähigkeit noch nicht ausreichen.

bbb) Ein von der Klägerin zu vertretender Fertigstellungsverzug liegt nicht vor (§ 5 Nr.4 VOB/B i.V.m. § 8 Nr.3 Abs. 1 VOB/B).

Bei dem im Bauvertrag vereinbarten Fertigstellungstermin am 31.8.2009 handelt es sich um eine verbindliche Vertragsfrist im Sinne des § 5 Nr. 1 S. 1 VOB/B: Verzug liegt bereits mit Fristüberschreitung vor, wenn die Fristüberschreitung vom Auftragnehmer zu vertreten ist, wobei das Verschulden des Auftragnehmers vermutet wird und sich dieser entlasten muss (§ 280 BGB). Diesen Entlastungsbeweis hat die Klägerin geführt. Die Klägerin hat vorgebracht, die Verzögerung sei durch die verspätete Vorlage von Baufreigabescheinen und von Werk- und Ausführungsplänen entstanden, die die Beklagte zu erbringen hatte. Dies hat die Sachverständige bestätigt. In der mündlichen Anhörung hat sie erklärt, dass vom Vorliegen des 1. Teilbau-Freigabescheins „Gründung“ am 12.12.2008 an gerechnet der Fertigstellungstermin vom 31.8.2009 nicht mehr haltbar gewesen sei. Damit geht die Überschreitung des Fertigstellungstermins nicht auf ein schuldhaftes Verhalten der Klägerin zurück. Ob dies zu einer Verschiebung des Fertigstellungstermins oder zu dessen Aufhebung geführt hat, weil das vertragliche Gefüge schwerwiegend gestört war, kann dahinstehen. Im Falle der Verschiebung des Fertigstellungstermins bedarf es einer Mahnung zur Begründung des Verzuges (BGH, Urteil vom 27.10.1977 – VII ZR 298/75 Rn. 10 juris; BGH, Urteil vom 14.1.1999, VII ZR 73/98; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Auflage 2018, Rn.2320 m.w.N.), hierzu ist nichts vorgetragen. Auch die Vereinbarung eines neuen Fertigstellungstermins hat die Beklagte nicht behauptet.

Die Überschreitung des isoliert im Schreiben vom 14.7.2009 (B 7) zugesagten Fertigstellungstermins für Rohbau und Zimmerarbeiten bis 30.8.2009 begründet keinen Leistungsverzug der Klägerin. Diese Zusage stellt keine nachträglich vereinbarte, verbindliche Vertragsfrist im Sinne des § 5 Nr. 1 S. 1 VOB/B dar, deren Überschreitung ohne weiteres zum Verzug der Klägerin geführt hätte. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Sachverständige K. noch für den Monat September 2009 den Eingang verschiedener Schalpläne für Decken und die Dachkonstruktion verzeichnet hat. Im weiteren Verlauf sind keine Mahnungen der Beklagten bezüglich der Rohbaufertigstellung oder Zimmerarbeiten vorgetragen oder ersichtlich.

ccc) Auch ein sonstiger wichtiger Grund, der das Festhalten am Bauvertrag zum Zeitpunkt Anfang Oktober 2008 unzumutbar gemacht hätte, ist nicht gegeben.

Die in § 8 VOB/B genannten Kündigungsgründe sind nicht abschließend (Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, 6. Aufl. 2018, VOB/B, § 9 Rn. 43; Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 14. Aufl. 2016, Einführung zu VOB/B §§ 8 und 9, Rn. 11 und 13). Weitere Kündigungsgründe ergeben sich neben denjenigen der VOB/B aus §§ 241, 280 BGB: Ist durch eine schwere, schuldhafte Vertragspflichtverletzung eines Vertragsteils der Vertragszweck so gefährdet, dass der vertragstreuen Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann, so ist eine außerordentliche fristlose Kündigung zulässig (ständige Rechtsprechung: BGH, Urteil vom 21.03.1974 – VII ZR 139/71; Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O., Einführung zu VOB/B, §§ 11 und 13). Außerdem ist eine Kündigung aus wichtigem Grund für Bauverträge entsprechend § 314 BGB anerkannt. Die Regelungen der §§ 313 ff. BGB geben einen gewohnheitsrechtlich anerkannten, allgemeinen Rechtsgrundsatz wieder, dass Dauerschuldverhältnisse auch ohne ausdrückliche spezialgesetzliche oder vertragliche Regelung immer aus wichtigem Grund außerordentlich kündbar sind. Diese Regelung gilt neben den Bestimmungen der VOB/B (h.M.: Kniffka/Koeble, a.a.O., 8. Teil Rn. 33, 34; Kapellmann/Messerschmidt, a.a.O., VOB/B, § 9 Rn. 1; Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O., vor VOB/B, §§ 8 und 9, Rn. 13, 15). Die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund ist danach zulässig, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien durch das Verhalten eines Vertragspartners so empfindlich gestört ist, dass die Erreichung des Vertragszwecks konkret gefährdet wird und der anderen Vertragspartei die Fortsetzung des Vertrages nach Berücksichtigung aller Umstände und Abwägung der gegenseitigen Interessen nicht mehr zuzumuten ist. Eines schuldhaften Verhaltens bedarf es hierbei im Unterschied zu einer Kündigung gemäß §§ 241, 280 BGB nicht. Das Verschulden ist in diesem Zusammenhang lediglich ein Gesichtspunkt innerhalb der Zumutbarkeitsbewertung. In allen genannten Fällen ist erforderlich, dass zwischen den Vertragsparteien ein schwerwiegender und absoluter Vertrauensverlust bzw. eine Vertragszielgefährdung entstanden ist, deren Verursachung im Falle einer Kündigung durch den Auftraggeber zulasten des Auftragnehmers geht und aus dessen Verantwortungsbereich stammt.

Auch ist es grundsätzlich zulässig, einen Kündigungsgrund aus der Gesamtheit mehrerer Einzelvorgänge abzuleiten. Dann kommt es nicht darauf an, ob jeder einzelne Grund für sich genommen bereits eine Kündigung rechtfertigen würde, vielmehr ist bei der Bewertung der Unzumutbarkeit dann auf die Gesamtheit der Umstände abzustellen. Es ist allerdings auch dann erforderlich, dass zumindest kurz vor dem Ausspruch der Kündigung ein deutlicher Auslöser im Sinne eines nicht notwendig schuldhaften, aber doch objektiv gravierenden Fehlverhaltens der Klägerin feststellbar ist.

ddd) Die formellen Kündigungsvoraussetzungen sind nicht erfüllt.

Es kann dahingestellt bleiben, ob ein derartiger letztauslösender Kündigungsgrund darin bestand, dass die Klägerin unberechtigt weitere Abschlagszahlungen und eine Nachtragsforderung für Mehrstahl geltend gemacht hat, obwohl die Voraussetzungen für diese Zahlungen nicht vorgelegen haben.

Es fehlt nämlich bereits an der formellen Kündigungsvoraussetzung der vorherigen Abmahnung bzw. Kündigungsandrohung. Es entspricht einem allgemeinen Rechtsgrundsatz (beispielhaft zum Ausdruck gekommen in den §§ 326 Abs. 1, 543, 314 Abs. 1 BGB), dass eine Loslösung vom Vertrag insbesondere, wenn es sich um ein langfristiges Dauerschuldverhältnis oder einen sonstigen auf Dauer angelegten Vertrag handelt, grundsätzlich erst zulässig ist, wenn der andere Vertragsteil nachdrücklich und unmissverständlich auf die Folgen einer weiteren Nichterfüllung der Vertragspflichten hingewiesen worden ist (BGH, Urteil vom 10.03.1976 – VIII ZR 268/74, Rn. 8 juris; Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O., vor VOB/B §§ 8 und 9, Rn. 14). Desgleichen fordert eine Kündigung aufgrund der in der VOB/B kodifizierten Kündigungsgründe gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 eine Fristsetzung mit Kündigungsandrohung. Damit sind die formellen Kündigungsvoraussetzungen, egal auf welchen Kündigungsgrund sich der Auftraggeber beruft, dieselben.

Einer Fristsetzung mit Kündigungsandrohung bzw. einer Abmahnung bedarf es lediglich ausnahmsweise dann nicht, wenn entweder eine solche Nachfristsetzung bzw. Androhung von vorn herein keinen Erfolg verspricht (BGH, Urteil vom 08.03.2012 – VII ZR 118/10), da dann die Abmahnung bzw. Fristsetzung nur noch bloße Förmelei wäre. Außerdem ist eine vorherige Kündigungsandrohung bzw. Abmahnung auch dann für entbehrlich gehalten worden, wenn sich das Verhalten des Kündigungsgegners als eine besonders schwerwiegende Vertragsverletzung darstellt, die es dem Kündigenden mit sofortiger Wirkung unzumutbar macht, noch weiterhin mit diesem Partner im Vertrag zu bleiben bzw. den Ablauf einer durch die Abmahnung eröffneten, noch weiteren Zeitspanne abzuwarten (BGH, Urteil vom 23.05.1996 – VII ZR 140/95). Hiervon ist allerdings nur dann auszugehen, wenn der Kündigungsgegner schwerwiegend und schuldhaft gegen seine vertraglichen Verpflichtungen verstoßen hat, so dass die dem Bauvertrag innewohnende und für seine Durchführung erforderliche Vertrauensgrundlage so nachhaltig erschüttert oder zerstört ist, dass den Interessen des Kündigenden nur durch eine sofortige Loslösung vom Vertrag angemessen genügt ist. Dabei muss ein objektiver Betrachter bei verständiger Würdigung aller Umstände zu dem Ergebnis kommen, dass es dem Kündigenden schlechthin nicht mehr anzusinnen ist, noch länger am Vertrag festzuhalten, weil bereits zum jetzigen Zeitpunkt die vertragliche Vertrauensgrundlage derart schwer erschüttert ist, dass sie auch durch eine Abmahnung nicht wiederhergestellt und dem Kündigenden ein weiteres Zuwarten nicht mehr zugemutet werden kann (Heiermann/Riedl/Rusam, a.a.O., vor VOB/B §§ 8 und 9, Rn. 11). Diese Voraussetzungen sind liegen hier nicht vor.

Eine Abmahnung bzw. eine Kündigungsandrohung hat die Beklagte nicht ausgesprochen. Jedenfalls fehlt ein entsprechender Vortrag hierzu. Aus dem vorgelegten Schriftverkehr ergibt sich ebenfalls nicht, dass die Klägerin vor der Kündigung vom 01.10.2009 auf eine drohende Kündigungserklärung hingewiesen oder ihr eine Kündigung des Werkvertrags unter Nennung derjenigen Gründe, auf die die Kündigung dann gestützt wurde, angedroht worden wäre.

Es sind auch keine Umstände ersichtlich oder vorgetragen, die eine Abmahnung oder Kündigungsandrohung im vorliegenden Fall, ausgehend von den oben dargestellten Grundsätzen, entbehrlich werden ließen. Insbesondere liegt keine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung der Klägerin vor. Im Hinblick auf die nicht bezahlten Rechnungen hat sie gerade nur eine vorübergehende Leistungseinstellung erklärt (Schreiben vom 25.9.2009, K 4). Auch die eigene Reaktion der Beklagten auf die beiden Schreiben der Klägerin vom 25.9.2009 (K 4 und K 18) spricht gegen eine Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung oder gar die Unzumutbarkeit einer vorherigen Abmahnung. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 29.9.2009 (K 19) geantwortet und angekündigt, weitere Zahlungen einzustellen. Eine Abmahnung mit Kündigungsandrohung hat sie zu diesem Zeitpunkt nicht erklärt, obwohl ihr das möglich gewesen wäre. Wer statt mit der Kündigungsandrohung mit einem Zurückbehaltungsrecht reagiert, stellt die Fortsetzung des Vertrags noch nicht zur Disposition.

Damit entfällt eine Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen nicht bereits aufgrund einer außerordentlichen Kündigung der Beklagten.

dd) Die Klägerin hat die in Pos. A, C, D und F der Rechnung vom 14.2.2011 abgerechnete Vergütung nicht schlüssig dargelegt.

aaa)

Hat bei einem durch Kündigung beendeten Pauschalpreisvertrag der Unternehmer seine Leistung, wie im vorliegenden Fall, lediglich teilweise erbracht, so gilt für die Abrechnung seines Anspruchs Folgendes: Zunächst hat der Auftragnehmer die erbrachten Leistungen darzulegen und von dem nicht ausgeführten Leistungsteil abzugrenzen (BGH, Urteil vom 09.06.1994 – VII ZR 87/93). In einem zweiten Schritt ist für beide Leistungsteile jeweils die Höhe der Vergütung nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten bzw. nicht erbrachten Teilleistungen zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu berechnen (BGH, Urteil vom 11.2.1999 – VII ZR 91/98). Dazu muss der Auftragnehmer das Verhältnis der bewirkten Leistung einerseits und der nicht mehr ausgeführten Leistungsteile andererseits zur vereinbarten Gesamtleistung und des jeweiligen Preisansatzes für die Teilleistungen zum Gesamtpauschalpreis darlegen. Diese Aufgliederung in erbrachte und nicht erbrachte Leistungsteile ist auch nach einer freien Kündigung des Werkvertrages deshalb erforderlich, weil sich der gem. § 649 Satz 2 BGB a.F. – jetzt § 648 Satz 2 BGB – vorgesehene Abzug der Ersparnisse allein auf den noch nicht vollendeten Leistungsteil bezieht, denn bei den erbrachten Leistungen wurde nichts erspart. Außerdem ist die Abgrenzung erbrachter und nicht erbrachter Leistungen und die abgrenzende preisliche Bewertung der erbrachten von den nicht erbrachten Leistungen für die Berechnung der dem Unternehmer nur für die erbrachten Leistungen zustehenden Mehrwertsteuer erforderlich (BGH, Urteil vom 08.10.1987 – VII ZR 45/87; BGH, Urteil vom 07.07.1988 – VII ZR 179/87; BGH, Urteil vom 02.06.1987 – X ZR 39/86; BGH, Urteil vom 04.07.1996 – VII ZR 227/93). Hierbei muss nicht zwingend eine Aufgliederung in Einzelleistungen erfolgen, vielmehr kann auch eine ausreichend aufgegliederte, gewerkebezogene Aufstellung genügen (BGH, Urteil vom 04.07.2002 – VII ZR 103/01, Rn. 8 juris; BGH, Urteil vom 18.04.2002 – VII ZR 164/01; Rn. 10 juris). Die Darstellungsanforderungen bzgl. der Preisbildung richten sich nach den Erfordernissen des Einzelfalls. Maßstab ist hierbei stets, dass die Abgrenzung zwischen erbrachten und nichterbrachten Leistungen und deren jeweilige Bewertung den Auftraggeber in die Lage versetzen muss, sich sachgerecht zu verteidigen und mögliche Verschiebungen zu seinen Lasten erkennen zu können (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom 11.02.1999 – VII ZR 91/98; BGH, Urteil vom 04.05.2000 – VII ZR 53/99; BGH, Urteil vom 04.07.2002 – VII ZR 103/01).

Hinsichtlich der konkreten Anforderungen, an die Aufschlüsselung der Schlussrechnung und die Beifügung von Unterlagen gilt § 14 Nr. 1 VOB/B grundsätzlich auch beim gekündigten Pauschalpreisvertrag. In welchem Umfang eine aufgeschlüsselte Darlegung zu erfolgen hat, damit der konkrete Auftraggeber in seiner individuellen Lage im Stande ist, die Rechnung in der gebotenen Weise zu überprüfen, ist dabei jedoch eine Frage des Einzelfalls, die maßgeblich von den Kenntnissen und Fähigkeiten des konkreten Auftraggebers und seiner Hilfspersonen abhängt (BGH, Urteil vom 29.04.1999 – VII ZR 127/98 Rn. 15 juris). Es kommt auf den Empfängerhorizont des jeweiligen Auftraggebers und damit auch auf subjektive Elemente in der Empfängersicht an (Werner/Pastor, Der Bauprozess, a.a.O. Rn. 1872). Es dürfen an die Darlegungsanfordernisse keine überzogenen Anforderungen gestellt werden.

In der Regel ist bei der preislichen Bewertung der Leistungen und Leistungsteile von der Urkalkulation des Unternehmers auszugehen. Soweit zur Bewertung der Einzelleistungen Anhaltspunkte aus der Zeit vor Vertragsabschluss nicht vorhanden oder nicht ergiebig sind, muss der Unternehmer im Nachhinein im Einzelnen darlegen, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind (BGH, Urteil vom 04.07.1996 – VII ZR 227/93; BGH, Urteil vom 11.02.1999 – VII ZR 91/98; Kniffka/Koeble, a.a.O. Teil 9 Rn. 20; Werner/ Pastor, Der Bauprozess, 16. Auflage 2018, Rn. 1727).

bbb)

Ob bei der Klägerin ursprünglich eine Urkalkulation, gar eine schriftliche Urkalkulation, vorlag, ist in diesem Zusammenhang nicht die entscheidende Frage. Bei der Geltendmachung der Werklohnforderung muss deren Zusammensetzung im Prozess schlüssig vorgetragen werden. Der Unternehmer kann in diesem Zusammenhang gehalten sein, eine ursprünglich nicht vorhandene oder ggf. in Verstoß geratene Urkalkulation nachträglich anzufertigen. Jedenfalls muss er im Prozess die geltend gemachte Forderung nach den dargestellten Grundsätzen schlüssig darlegen. Dazu ist nicht allein auf das Dokument der Schlussrechnung und die diesem beigefügten Anlagenpläne, Aufmaße und Berechnungen abzustellen, sondern auf den gesamten schriftsätzlichen Prozessvortrag nebst Anlagen. Auch mit erst im Prozess vorgelegten Unterlagen kann die Schlussrechnung unterfüttert und die Herleitung der Preisbildung plausibilisiert werden. Zusätzlich kann durch den schriftlichen Sachvortrag im Prozess die Schlussrechnung und deren Anlagen erläutert, ergänzt oder auch berichtigt werden (st. Rspr: BGH, Urteil vom 22.12.2005 – VII ZR 316/03, BGH, Urteil vom 14.11.2002 – VII ZR 224/01; BGH, Urteil vom 18.04.2002 – VII ZR 164/01; BGH, Urteil vom 25.01.2007, VII ZR 112/06).

ccc)

Diesen Anforderungen ist der Vortrag der Klägerin, auch nachdem der Senat auf die bislang fehlende Schlüssigkeit und die Erforderlichkeit ergänzenden Sachvortrags hingewiesen hatte, nicht gerecht geworden. Die Klägerin hat die von ihr theoretisch beschriebenen Schritte zur Ermittlung und schlüssigen Darlegung der Vergütung bis zuletzt nicht umgesetzt. Zu Unrecht vertritt sie noch in ihrem letzten Schriftsatz vor der mündlichen Verhandlung vom 20.7.2018 die Rechtsansicht, mit den mitgeteilten Kalkulationsparametern habe sie den von ihr abstrakt zutreffend wiedergegebenen Anforderungen, die die Rechtsprechung an die Abrechnung von Pauschalpreisverträgen stellt, entsprochen.

(1)

Die geschuldete Gesamtleistung hat die Klägerin aus den Architektenplänen des Architekten M. vom 20.6.2008 entnommen. Seit der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung vom 21.07.2016 (Bl. 913 d.A.) ist klargestellt, dass dieser Planstand den im Vertrag in Bezug genommenen Baugesuchsplänen vom 17.03.2008 – Ziff. 2.1. BV – entspricht. Aus diesen Plänen will die Klägerin Massen und Volumina zur Ermittlung der Gesamtleistungen entnommen haben (Bl. 1146 d.A.). Diese Pläne sind jedoch unbemaßt. Es ist nicht schlüssig nachvollziehbar, wie die Klägerin die geschuldete Gesamtleistung ermittelt hat.

In Anlage K 12 mögen zwar (Teile der) erbrachten Leistungen insbesondere in Pos. A dargestellt sein. Allerdings fehlt das Verhältnis dieser erbrachten Leistungsanteile zur Gesamtleistung, mithin die Darlegung des Anteils dieses Leistungsteils am Gesamtleistungsvolumen. Die bloße, wenn auch nach einem Aufmaß kalkulierte und in Einheitspreise aufgeschlüsselte Bewertung der erbrachten Leistungen genügt insoweit nicht. Erst eine Aufgliederung der Gesamtleistung kann den Auftraggeber in die Lage versetzen, die nachträgliche Kalkulation darauf hin zu überprüfen, ob den vertraglichen Grundlagen widersprechende kalkulatorische Verschiebungen vorgelegen haben (BGH, Urteil vom 04.05.2000 – VII ZR 53/99, Rn. 49 juris). Dazu ist in der Regel nachträglich nicht nur die Gesamtleistung in Einzelleistungen aufzugliedern und auf dieser Grundlage ein Verhältnis zu erstellen, auch der Gesamtpreis ist in gleicher Weise darzustellen, aufzugliedern und sind erbrachte und nicht erbrachte Leistungsteile zum Gesamten ins Verhältnis zu setzen (BGH, a.a.O. Rn. 50 juris). Vorliegend fehlt diese Anteilsgewichtung vollständig.

(2)

Die nicht erbrachten Leistungen hat die Klägerin in Pos. C der Schlussrechnung lediglich dadurch dargestellt, dass der in Pos. A ermittelte Wert vom Gesamtpauschalpreis abgezogen ist. Dies stellt weder eine Aufgliederung des nicht erbrachten Leistungsteils noch eine Verhältnisbildung zur Kalkulation der Gesamtleistung dar. Aus dieser Darstellung kann der Auftraggeber nicht erkennen und prüfen, ob die nachträgliche Kalkulation unzulässige kalkulatorische Verschiebungen aufweist. Die kalkulatorische Darlegung der nicht erbrachten Leistungen ist deshalb von besonderer Bedeutung, weil nur auf der Grundlage einer solchen Kalkulation der Auftraggeber die ersparten Aufwendungen ausreichend darlegen und gegebenenfalls beweisen kann. Unzureichend ist es außerdem, die beim nicht erbrachten Leistungsteil in Ansatz zu bringenden ersparten Aufwendungen nur durch pauschale prozentuale Angaben darzustellen, solange nicht erkennbar ist, wie der Auftragnehmer auf der Grundlage des geschlossenen Vertrages und dessen Preiskalkulationsprogramm zu diesem Prozentsatz gekommen ist. Auch die im letzten Schriftsatz vom 20.7.2018 enthaltene gewerkeweise Auflistung nicht erbrachter Leistungen unter Zuordnung von Pauschalen ist hierzu unbehelflich. Eine allgemeine Bewertung ersparter Lohnkosten mit einem Prozentbetrag, wie in der Schlussrechnung vom 14.2.2011 erfolgt, reicht ebenfalls nicht (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2004, 9. Teil Rn. 37). Der Auftraggeber wird durch diese Darstellungsweise nicht in die Lage versetzt, darlegen und ggf. unter Beweis stellen zu können, dass die behaupteten ersparten Aufwendungen zu niedrig sind.

(3)

Den tatsächlich erbrachten Anteil der Leistungen bis zur Kündigung hat die Klägerin mit ihrem Aufmaß dargestellt. Obwohl die Klägerin bis in die Berufungsbegründung hinein behauptet, dieses Aufmaß sei unstreitig gewesen, ist dies unzutreffend (dazu beispielshaft der Vortrag der Beklagten in Bl. 469 ff. d.A.). Allerdings hat die Sachverständige das Aufmaß mit dem Bautenstand bei Kündigung verglichen und dessen Richtigkeit inhaltlich bestätigt (Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13.07.2017, Bl. 1116 d.A.). Insoweit sind zwar die erbrachten Leistungen dargelegt, wenn auch eine Darstellung des erbrachten Arbeitsaufwandes ebenso wie eine vertragliche Kalkulation der Arbeitsstunden nach Menge und Preis fehlt (die Pos. 0.1. und 0.2. der Schlussrechnung enthalten nur Materialaufwand). Allerdings behauptet die Klägerin, das vertragliche Bausoll sei durch nachträgliche, vielfache Planänderungen und Änderungsanweisungen der Beklagten erweitert worden, so dass Bausoll und Bau-Ist nicht mehr deckungsgleich gewesen seien. Durch die nachträglichen Planänderungen aufgrund der Ausführungsplanungen und der Statikervorgaben sei es vielfach zu Mehrmengen und Zusatzleistungen gekommen, die nicht im Vertragspreis einkalkuliert gewesen seien. Diese Mehrmengen und Mehrleistungen seien, so die Klägerin, in der Aufstellung der erbrachten Leistungen in Pos. A der Rechnung vom 14.2.2011 mitenthalten. In der Aufstellung in K 12, Pos. A werden jedoch das ursprüngliche Leistungssoll einerseits und die Mehrleistungen bzw. Mehrmengen nicht voneinander abgegrenzt. Vielmehr will die Klägerin die für die Mehrleistungen anzusetzende Vergütung so kalkulieren, dass sie die Differenz zwischen den kalkulierten Rohbaukosten, dargestellt in K 11, Pos. A, und dem Wert des bis zur Kündigung tatsächlich erstellten Rohbaus, dargestellt in K 12 Pos. A, als Wert der Zusatzleistungen und damit als die zu beanspruchende Nachtragsvergütung bezeichnet. Richtigerweise jedoch sind zusätzliche, ursprünglich nicht kalkulierte Leistungen als Nachträge gesondert kenntlich zu machen und für diese Nachträge ist ein neuer Preis nach § 2 Nr. 5 oder Nr. 6 VOB/B zu bilden. Auch hieran fehlt es.

Fehl geht die Rechtsansicht der Klägerin, wenn sie meint, bei von Anfang an unrichtiger Plangrundlage oder wenn bereits bei Vertragsabschluss die Absicht bestand, an der Planung nicht unverändert festzuhalten, mithin die Auftraggeberseite nie beabsichtigt habe, nach diesen Plänen tatsächlich bauen zu lassen, stünde der Auftragnehmerin ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Hinweispflichtverletzung gem. §§ 241, 280, 249 ff BGB oder gar wegen arglistiger Täuschung über die tatsächlich beabsichtigte Bauausführung ein deliktischer Schadensersatzanspruch wegen Betruges gem. §§ 823 Abs. 1 i.V.m. § 263 StGB zu. Auch insoweit führen Planänderungen, egal ob von Anfang an vorgesehen oder nachträglich spontan beschlossen, sofern sie Zusatz- oder Mehrleistungen auslösen, über § 2 Abs. 5, 6, 8 VOB/B abschließend und in einer auch für den Auftragnehmer interessengerechten Art und Weise zu einer Mehrvergütung, die nachträglich auch dann verlangt werden kann, wenn sich der Auftraggeber im Vorhinein gerade nicht mit einer Nachtragsvergütung einverstanden erklärt hat. Schadensersatzansprüche bestehen daneben nicht.

(4)

Die Vertragspreise hat die Klägerin der Preisliste der „Bauinnung L./S. , 1. Halbjahr 2008“ entnommen (Bl. 1014 d. A., die Bauinnungsliste für das 1. Halbjahr 2008 befindet sich in Anlage K 50, Bl. 824 d. A.). Das tatsächliche, in Pos. A der Rechnung vom 14.2.2011 dargestellte Bau-Ist hat die Klägerin allerdings mit den Preisen aus der Liste der Bauinnung L./S. für das 2. Halbjahr 2009 (K 73) bewertet (Bl. 1113 d. A.). Diese „Fortentwicklung“ gegenüber dem ursprünglichen vertraglichen Preiskalkulationsniveau aus der Liste der Bauinnung Ludwigsburg Stuttgart des 1. Halbjahres 2008 stelle, so die Klägerin, die erforderliche „kalkulatorische Preisfortschreibung“ dar. Immerhin hätten sich wegen der von der Beklagten zu vertretenden Bauzeitverzögerung (dazu unten) die Baupreise weiterentwickelt. Entgegen der Auffassung der Klägerin gibt es jedoch keine kalkulatorische Preisfortschreibung innerhalb des Vertrags, sondern der vertraglich vereinbarte Preis ist im Grundsatz bindend, solange keine besondere Grundlage zur Preisanpassung eingreift.

Insbesondere hilft der Klägerin nicht der Hinweis, die Listen der Bauinnung L./S. bildeten die ortsüblichen, angemessenen Preise ab. Entgegen dem Dafürhalten der Klägerin kann die Vergütung nicht – auch nicht zumindest derjenige Vergütungsanteil, der auf erbrachte Leistungen entfällt und sich damit im Bauwerk verkörpert – nach ortsangemessenen und üblichen Preisen abgerechnet werden. Eine solche Berechnung steht der Klägerin entgegen ihrem Dafürhalten auch nicht hilfsweise gem. § 631, 632 BGB offen. Das Vertragspreisgefüge ist vielmehr bindend.

(5)

Zur Bewertung der Leistungen verweist die Klägerin sodann auf den dem Vertrag beigefügten „Zahlungsplan“ vom 18.07.2008 (Anlage K 1, letzte Seite). Dieser Zahlungsplan ist gemäß Ziff. 5.2 BV zwischen den Vertragspartnern vereinbart und Vertragsbestandteil. Er enthält gemäß Ziff. 5.4 BV Abschlagszahlungen entsprechend dem Bautenstand. Die Klägerin behauptet, der dort ermittelte Wert der im Zahlungsplan angegebenen Beträge für die einzelnen Gewerke entspreche dem Wert, den die klägerische Urkalkulation für dieses Gewerk als Einzelpreis ergeben habe, so dass beispielsweise der Wert des Rohbaus unter Zugrundelegung dieses Zahlungsplans bis AZ 9 mit 916.000,00 € netto von der Klägerin kalkuliert worden sei. Grundsätzlich stellt jedoch ein vereinbarter Ratenzahlungsplan gerade keine endgültige Bewertung des Baufortschritts dar. Vielmehr handelt es sich in der Regel bei der Vereinbarung von Abschlagszahlungen nicht um eine Teilzahlungsvereinbarung. Die im Zahlungsplan aufgelisteten Beträge sind in der Regel nicht als Vergütungsteile für die einzelnen Teilleistungen anzusehen. Dies ist nur dann anders, wenn die Parteien Teilleistungen oder Teilgewerke im Vertrag abschließend bewertet haben und der Gesamtpreis ursprünglich nach den Ratenzahlungen ermittelt worden wäre (Kniffka/Koeble, a.a.O., 9.Teil, Rn.24; BGH, Urteil vom 20.01.2000 – VII ZR 97/99). Dies ist im vorliegenden Fall, auch wenn die Klägerin eine solche Bewertung einseitig behauptet, dem Bauvertrag nicht zu entnehmen. Dort wird Anlage 3 des Vertrags als „Zahlungsplan“ und die dortigen Beträge als „Abschlagszahlungen“ bezeichnet. Der ausdrücklich so bezeichnete Ratenzahlungsplan ist damit gerade keine Teilzahlungsvereinbarung (BGH, Urteil vom 04.07.1996 – VII ZR 227/93, Rn. 28 juris; BGH, Urteil vom 16.10.1997 – VII ZR82/96, Rn. 7 juris; BGH, Urteil vom 27.01.2011 – VII ZR 133/10, Rn. 18 juris). Abgesehen hiervon rechnet zwar die Klägerin noch in ihrer ursprünglichen Schlussrechnung vom 18.02.2010 (K 11) auf der Grundlage dieser Abschlagszahlungen die erbrachten Bauleistungen unter Pos. A ab, nicht jedoch in der ergänzten und verbesserten Schlussrechnung vom 14.02.2011 (K 12). Welchen Bezug die dort unter Pos. A aufgelisteten Einzelpositionen des Rohbaus zu den Abschlagszahlungs-Positionen haben sollen, wird nicht dargelegt und ist nicht nachvollziehbar.

(6)

In der Position D der Abrechnung vom 14.2.2011 (Anlage K 12) wurde Aufwand für im Vorgriff auf die Ausbauleistungen getätigte Aufwendungen abgerechnet. Insoweit geht es nicht um erbrachte Leistungsteile, da diese Leistungen im Vorgriff auf die erst später zu erbringenden Ausbauleistungen getätigt wurden und somit der Beklagten als Auftraggeberin noch nicht zugeflossen sind, sondern um interne Vorbereitungshandlungen der Klägerin. Sie stehen daher nicht im Zusammenhang mit den gegenüber der Beklagten erbrachten Leistungen und sind damit im Ausgangspunkt zutreffend in Pos. D gesondert neben Pos. A abgerechnet. Insoweit geht es im Gegensatz zur Auffassung der Klägerin jedoch nicht um Schadensersatzansprüche. Bei der Auflistung unter D wird nicht eine Vergütung für erbrachte Leistungen abgerechnet, sondern dargelegt, dass für nicht erbrachte Leistungen ein bestimmter Aufwand nicht erspart wurde. Unter diesem Gesichtspunkt hätte die Klägerin diesen nicht ersparten Aufwand bei der Berechnung der nicht erbrachten Leistungsteile berücksichtigen müssen, was angesichts der insgesamt unzureichenden Darstellung nicht erbrachter Leistungen auch nicht durch Ergänzung der Pos. C der Rechnung vom 14.2.2011 gelingen kann.

Unter der Rechnungsposition D werden für die Vermessung Messmer 3.000 € abgerechnet. Dies betrifft das Schnurgerüst. Zwischen den Parteien ist streitig geblieben, ob diese Leistung vom Pauschalpreis mit umfasst war. Einer Vernehmung der hierzu benannten Zeugen R. und Y. bedarf es jedoch nicht, da es auf den Ansatz dieses Betrages angesichts der geleisteten Zahlungen der Beklagten nicht entscheidungserheblich ankommt.

(7)

Soweit die Klägerin in ihrem letzten Schriftsatz vom 20.7.2018 erstmals die erbrachten Leistungen durch Abzug der Fertigstellungsmehrkosten vom vereinbarten Werklohn ermittelt, steht der Berücksichtigung dieses Vorbringens zwar nicht § 531 Abs. 2 ZPO entgegen, da der Vortrag auf unstreitiger Grundlage beruht, auch kann ein auf diese Abrechnung gestütztes Hilfsvorbringen eine Klage, die im Hauptvorbringen wie im vorliegenden Fall mangels Urkalkulation unschlüssig ist, schlüssig werden lassen, sofern der Auftraggeber dieser Vorgehensweise nicht berechtigt widerspricht ( BGH, Urteil vom 10.4.2014 – VII ZR 124/13). Allerdings ergibt sich auch nach dieser Vorgehensweise, mit der richtigerweise nur die erbrachten, nicht jedoch auch die nicht erbrachten Leistungen berechnet werden können, im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung der geleisteten Zahlungen der Beklagten auch kein positiver Saldo zugunsten der Klägerin. Einer Differenz zwischen vertraglich vereinbartem Werklohn i.H. von 2.599.928,54 € brutto und Fertigstellungsmehrkosten von 1.724.464,34 € brutto, mithin 875.464,20 €, stehen geleistete Zahlungen von unstreitig 1.008.105,64 € gegenüber. Damit sind die erbrachten Leistungen nach dieser Berechnung bereits vollständig bezahlt.

(8)

Die Sachverständige K. hat angesichts des Fehlens einer Urkalkulation der Klägerin unter Zugrundelegung der Vertragspläne eine Aufwandsberechnung erstellt (Anlage 1 zum Gutachten), diese mit Werten aus dem Baupreisindex „S. “ bepreist und anschließend, da ihr fiktiv ermittelter Vertragsgesamtpreis höher lag als der von der Klägerin tatsächlich angebotene Pauschalpreis, einen Abschlag von 13,3% berücksichtigt und damit eine Urkalkulation selbst angefertigt. Diese Kalkulation ist nicht die vertragliche Urkalkulation und bildet diese auch nicht nach und kann diese vor allem nicht ersetzen. Nicht nur deshalb, weil die Sachverständige nicht den von der Klägerin ausdrücklich mitgeteilten und von ihr angeblich verwendeten Preisindex der Bauinnung L./S. durch einen anderen Preisindex ersetzt hat, sondern auch, weil die kalkulierten Mengen und Massen und insgesamt der kalkulierte Aufwand und dessen Verteilung auf Einzelleistungen eben derjenige der Sachverständigen und nicht derjenige der Klägerin ist.

Das Landgericht hat zu Unrecht das Gutachten der Sachverständigen K. im Hinblick auf die Ermittlung der verlangten Werklohnanteile seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Eine von einem Sachverständigen erstellte alternative Urkalkulation kann die vertragliche Preiskalkulation der Klägerin nicht ersetzen.

Die Klägerin hat sich diese Urkalkulation auch nicht zu eigen gemacht hat, vielmehr wendet sie sich ausdrücklich gegen die Zugrundelegung des Gutachtens und der dort ermittelten Preise und Wertverhältnisse und greift diese im Detail an. In den Protokollen der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlungen ist außerdem nirgends dokumentiert, dass die Parteien damit einverstanden gewesen wären, eine Urkalkulation durch die Sachverständige erstellen zu lassen und diese der Werklohnabrechnung zugrunde zu legen.

Dass die Klägerin meint, die Unverwertbarkeit des Gutachtens ergebe sich bereits daraus, dass die Beklagte die von ihr geltend gemachten Unverwertbarkeitsgründe und Mängel nicht bestritten habe, ist abwegig. Die Beweiswürdigung ist Sache des Gerichts und kann von einer Prozesspartei nicht „unstreitig gestellt“ werden. § 138 Abs. 3 ZPO gilt nur für Sachverhaltstatsachen.

Damit bleibt es auch nach Einholung des umfangreichen Sachverständigengutachtens 1. Instanz dabei, dass die Klägerin einen schlüssigen Sachvortrag zur Ermittlung der Werklohnforderung nicht vorgebracht hat.

Da die Klägerin weder bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz eine Urkalkulation angefertigt und vorgelegt noch die berechneten Leistungen und Preise in ihrem Prozessvortrag nachvollziehbar dargelegt hat, ist ihr Werklohnanspruch insgesamt unschlüssig.

Dem Angebot, zur Urkalkulation den Zeugen R. zu vernehmen, ist nicht nachzugehen. Ohne schlüssigen Sachvortrag zur Preisbildung kommt eine Beweisaufnahme nicht in Betracht. Ohne einen ausreichenden Vortrag zur Kalkulation des Pauschalpreises und den Kalkulationsgrundlagen sowie eine Aufteilung des Pauschalpreises auf die einzelnen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen ist auch eine Schätzung der Höhe der Vergütung gemäß § 287 ZPO nicht möglich.

eee)

In Rechnungsposition F, Regierechnung vom 27.05.2009, wird eine Nachtragsvergütung für das nachträgliche Umsetzen einer bereits errichteten Wand geltend gemacht. Diese Position ist vom Sachverständigen E. in seinem Gutachten vom 21.12.2005 (Band V der Akten ganz hinten lose) behandelt und beantwortet worden. Abgesehen davon, dass die dortige Regierechnung ebenfalls nicht auf der Grundlage des vertraglichen Preisniveaus kalkuliert war, konnte der Sachverständige auch nicht erkennen, um was für eine Baumaßnahme es sich überhaupt gehandelt haben soll. Der Sachverständige jedenfalls hat überzeugend dargelegt, dass er im Ergebnis die abgerechnete Baumaßnahme nicht wiederfinden und nachvollziehen konnte. Damit ist die Rechnung in dieser Position unabhängig von der Urkalkulationsproblematik nicht prüfbar.

2.

Ein Anspruch der Klägerin gem. §§ 9 Nr. 3 Satz 3, 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B i.V.m. §§ 631, 280, 249 ff. BGB auf Zahlung von Schadensersatz wegen Baubehinderung und hierdurch verursachter Bauzeitverzögerung (Pos. B der Rechnung vom 14.2.2011) besteht nicht.

Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch wegen Bauzeitverzögerung ergeben sich aus § 6 Nr. 6 Satz 1 VOB/B.

a)

Für das Vorliegen einer Behinderung und einer dadurch verursachten Verzögerung mit einzelnen Leistungen sowie deren jeweilige Dauer trägt der Auftragnehmer als Anspruchsteller, hier somit die Klägerin, die Darlegungs- und Beweislast. Erforderlich ist in diesem Zusammenhang eine möglichst konkrete Darstellung des Behinderungstatbestandes und der behindernden Wirkungen. Es muss eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderungen erfolgen, wobei Ausgleichsmaßnahmen, wie z.B. das Vorziehen anderer Arbeiten, zu berücksichtigen sind (BGH BauR 2002, 1249). An diese Darstellung sind, selbst bei umfangreichen Großbaustellen, strenge Anforderungen zu stellen. Selbst wenn in aller Regel eine Behinderung auftreten wird, wenn beispielsweise freigegebene Pläne nicht rechtzeitig geliefert werden, entbindet auch dies den Anspruchsteller nicht von seiner Verpflichtung, nicht nur die Pflichtverletzung der Vertragspartnerin, sondern auch die hieraus resultierende Behinderung und deren Dauer im Prozess, in dem er Schadensersatz verlangt, möglichst konkret darzustellen (Ingenstau/Korbion, 20. Aufl. 2017, § 6 Abs. 6 VOB/B Rn. 40). Hierfür gilt das Beweismaß des § 286 ZPO. Insbesondere auch die Dauer der Leistungsverzögerung gehört zum Anspruchsgrund und ist im Einzelnen darzulegen und zu beweisen. Die Möglichkeit des § 287 ZPO ist erst im Hinblick auf die haftungsausfüllende Kausalität und dort konkret bzgl. der Frage eröffnet, welche weiteren Folgen für den Gesamtbauablauf (Verlängerung der Gesamtbauzeit, verzögerter Beginn von Anschlussgewerken etc.) hieraus resultieren (BGH, Urteile vom 24.2.2005 – VII ZR 225/03 Rn. 29 juris und VII ZR 141/03 Rn.15 juris konkret für verzögerte Planlieferungen durch den Auftraggeber).

b)

Eine ablaufbezogene Gesamtdarstellung einzelner Behinderungstatbestände und deren Auswirkungen auf den Bauablauf findet sich im Sachvortrag der Klägerin ebenso wenig, wie eine geordnete, zeitlich-chronologische Gegenüberstellung des geplanten Bauablaufs einerseits und des tatsächlichen Bauablaufs andererseits unter Angabe der jeweiligen Ursachen für Behinderungen und Verzögerungen und deren Dauer. Schriftsätzlich wird nur die verspätete Planvorlage der Werk- und Ausführungspläne und eine dadurch eingetretene verzögerte Erteilung der jeweiligen behördlichen Genehmigungen sowie die Vorlage fehlerhafter Pläne und Nachreichung weitreichender Umplanungen mit hieraus resultierendem Mehraufwand pauschal behauptet. Daneben liegen in K 26 zwei Balkendiagramm – Ablaufpläne vor. Der erste soll die (tatsächliche) Bauentwicklung entsprechend den vorliegenden Genehmigungen und Freigaben enthalten, der zweite die „ungestörte“ Entwicklung, wobei diese mit dem vertraglichen Bauzeitplan vom 22.7.2008 (B5) allerdings auch nicht übereinstimmt. Aus den Diagrammen ist jedoch der Einfluss einzelner Bauzeitverzögerungen auf den Bauablauf nicht hinreichend zu entnehmen. Insbesondere sind die Pläne ungeeignet, eine Bauverzögerung um 7,5 Monate zu belegen. Hierfür bedarf es entsprechenden Sachvortrags. Mit Balkendiagrammen kann höchstens dargelegt werden, wie sich welche Behinderung auf den Bauablauf ausgewirkt hat. Aus dem Balkendiagramm ist hier jedoch nicht zu entnehmen, aufgrund welcher Planverzögerung welche vorgesehenen Arbeiten nicht oder erst später durchgeführt werden konnten und wie sich dies tatsächlich auf die Gesamtbaustelle ausgewirkt hat. So hat z.B. die Klägerin ihren Angaben zufolge jedenfalls ab Ende Januar 2009 tatsächlich gebaut, obwohl angeblich fortgesetzt Schal- und Bewehrungspläne gefehlt haben sollen.

c)

Eine chronologische, bauablaufbezogene und geordnete Darstellung des geplanten zeitlichen Bauablaufs im Vergleich zum tatsächlichen Bauablauf enthält das Sachverständigengutachten K. (Anlagenband zum Gutachten vom 19.01.2017, Anlage 5.0). Im Unterschied zu den klägerischen Plänen werden hier die Verzögerungszeiten ausgewiesen und addiert, so dass hier unter Zuhilfenahme der schriftlichen Kommentierungen die Behinderungen und deren Auswirkungen auf den Bauablauf abgelesen werden können. Diese Gesamtdarstellung hat sich die Klägerin aber nicht zu eigen gemacht (so ausdrücklich gegen die Darstellung: Bl.1345 d. A.).

d)

Aus dem eigenen Sachvortrag der Klägerin in Zusammenschau mit den hierzu vorgelegten Anlagen läßt sich einzig ein Verzögerungszeitraum vom 15.9.2008 bis 7.1.2009 einer konkreten Behinderung zuordnen.

aa)

Die Parteien haben in Ziff. 6.2 BV als Baubeginn August 2008 und als Fertigstellungstermin den 31.08.2009 vertraglich verbindlich vereinbart. Unstreitig war, dass diese Vertragsfristen nicht eingehalten wurden und es außerdem zu einer Verschiebung der einzelnen Leistungszeiten (Einzelfristen der verschiedenen Tätigkeiten gem. Bauzeitplan vom 22.7.2008 (B 5)) kam. Tatsächlich war bei Kündigung im Oktober 2009, was von Klägerseite zuletzt auch unstreitig gestellt wurde, noch nicht einmal der Rohbau vollständig fertigstellt.

Eine erste Behinderungsanzeige (Bl. 771 d.A.) ist am 09.09.2008 erfolgt (K 74). Hierin wird gerügt, dass Mitte August mit den Erdarbeiten hätte begonnen werden sollen und zum 05.09.2008 die Ausführungspläne hätten vorliegen sollen, dies jedoch nicht der Fall sei, was eine Behinderung darstelle, wodurch sich der Baubeginn und die weiteren Fertigstellungstermine verschöben. Tatsächlich erfolgte – was unstreitig war – die 1. Teilbaufreigabe für „Aushub und Baugrubensicherung“ am 19.09.2008. Die Klägerin trägt weiter vor, mit dem Aushub im Oktober begonnen zu haben. Hierzu liegt aber ein Schreiben der Klägerin vom 22.09.2008 (K 150, Bl. 775 d.A.) vor, in welchem der Eingang der Teilbaufreigabe für die Erdarbeiten zum 19.09.2008 bestätigt und der Beginn der Arbeiten auf die 39. Kalenderwoche angekündigt wird. Dort wird behauptet, hierdurch habe sich der Beginn der Erdarbeiten um 40 Kalendertage verzögert. Ausgehend von Mitte August = 16.08.2008 befindet man sich nach 40 Tagen am 25.09.2008. Dies ist der Donnerstag in der 39. Kalenderwoche des Jahres 2008. Der ursprünglich geplante Bauablauf ergibt sich aus einem Bauzeitenplan vom 22.07.2008 (Anlage B 5). Dieser Bauzeitenplan mit den dort enthaltenen Einzelausführungsfristen ist gemäß § 6.1 BV Inhalt des Bauvertrags geworden. Aus diesem ergeben sich die Fristen und Termine für den geplanten ungestörten Bauablauf, wie er vertraglich vereinbart war. Dort ist der Baubeginn auf 18.08.2008 terminiert, eine behauptete 40tägige Behinderung würde dann einen um 2 Tage auf den 27.09.2008 verschobenen Beginn ergeben. Auch dieser Tag liegt in der 39. Kalenderwoche. Die Feststellung einer 40tätigen Beginnverzögerung ist damit zwar zutreffend, dieser Verzögerungszeitraum war jedoch von der Klägerin zu vertreten. Unstreitig war zwischen den Parteien, dass erst am 18.09.2008 eine Bauleitererklärung beim Baurechtsamt einging. Diese wurde von der Klägerin abgegeben. Streitig war allein, ob die Klägerin vertraglich hierzu verpflichtet war, oder, wie sie selbst behauptet, die Bauleitererklärung nur gefälligkeitshalber deshalb abgab, da die hierfür nach dem Vertrag eigentlich verantwortliche Beklagte wegen eines Zerwürfnisses mit ihrem Architekten eine Bauleitererklärung nicht habe beibringen können (Bl. 79 d.A.) und so die Verzögerung von ihr zu vertreten sei. Gemäß § 59 LBO-BW darf mit der Ausführung genehmigungspflichtiger Bauvorhaben erst nach Erteilung des Baufreigabescheins begonnen werden, wobei dieser die Bezeichnung des Bauvorhabens und die Namen und Anschriften des Planverfassers und des Bauleiters enthalten muss. Gemäß Ziff. 3.2.16 BV war zwischen den Parteien vereinbart, dass die Klägerin die „Objektüberwachung gemäß LBO“ übernimmt. Damit hatte nach den vertraglichen Vorgaben die Klägerin den Bauleiter zu bestimmen und die erforderliche Erklärung gegenüber dem Baurechtsamt (rechtzeitig) abzugeben. Die Beginnverzögerung war daher von der Klägerin selbst zumindest mitverursacht.

bb)

Im Weiteren hat die Klägerin eine Behinderungsanzeige vom 13.10.2008 (K 151, Bl. 776 d.A.) vorgelegt. Moniert wird, dass die für den weiteren Ablauf erforderlichen freigegebenen Ausführungspläne nicht vorliegen. Diese Behinderungsanzeige wird mit Schreiben vom 16.10.2008 (K 152, Bl. 778 d.A.) wiederholt. Hier zeigt die Klägerin an, dass außer den von der Teilbaufreigabe „Aushub/Baugrubensicherung“ abgedeckten Leistungen keine weiteren Leistungen mehr erbracht werden können, da entsprechende freigegebene Ausführungspläne fehlen, weshalb die Arbeiten vorläufig eingestellt würden. Auf die durch die Behinderung entstehenden Mehrkosten wird hingewiesen. Die Klägerin behauptet (Bl. 169 d.A.), die Baustelle habe von November 2008 bis Februar 2009, mithin 4 Monate stillgelegen. Insgesamt sei der Rohbau nicht wie ursprünglich geplant am 17.12.2008 fertiggestellt gewesen, sondern erst am 18.08.2009, wodurch sich die nach ursprünglichem Bauablaufplan eingeplante Rohbauzeit von 3,5 Monaten auf insgesamt 11 Monate verlängert habe (Bl. 89 d.A.). Am Schluss kommt die Klägerin zu einer Behinderungszeit von 7,5 Monaten, die pauschal auf das Fehlen der Baugenehmigung (diese wurde unstreitig erst am 11.02.2009 erteilt), die verzögerte Vorlage von verschiedenen Teilfreigabescheinen sowie, als Ursache hiervon, auf fehlende Werk- und Ausführungspläne, fortgesetzt verspätete Planvorlagen und zahlreiche Planänderungen seitens der Beklagten zurückgeführt wird.

Die Ausführungsplanung oblag nach Ziff. 3.1.1 der Beklagten, ebenso wie Statik und Tragwerksplanung gemäß Ziff. 3.1.2 BV. Außerdem hatte die Beklagte gemäß Ziff. 3.1.4 die erforderlichen behördlichen Genehmigungen einzuholen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Ziff. 3.2.2 BV. Dort sind die Leistungen der Klägerin erwähnt. Sofern dort bestimmt ist, dass die Klägerin verpflichtet ist, auf ihre Kosten „alle für die vertragsgemäß geschuldete Leistung noch erforderlichen Genehmigungen zur Herstellung und Benutzung des Bauwerks, die nach Vertragsabschluss entstehen, einzuholen“, ergibt sich aus einer Zusammenschau mit Ziff. 3.1, dass hiermit nicht die behördlichen Genehmigungen, sondern nur subsidiär alle sonstigen und weiteren Genehmigungen gemeint sind. Ziff. 3.2.2 ist subsidiär und gegenüber den Leistungspflichten der Beklagten aus Ziff. 3.1.1 nachrangig.

Genehmigte Statik und zugehörige vom Prüfingenieur genehmigte Schal- und Bewehrungspläne sind Voraussetzung für die Erteilung von Teilbaufreigabescheinen durch die Baurechtsbehörde. Mit dem Bau darf erst nach Vorliegen derartiger Baufreigabescheine begonnen werden (§ 59 LBO-BW). Die Nicht- bzw. nicht rechtzeitige Vorlage von Werk- und Ausführungsplänen beim Prüfstatiker und die dadurch bedingte Verzögerung bei der Erteilung von Baufreigabescheinen sind auf Vertragspflichten zurückzuführen, die von der Beklagten zu erbringen waren. Statiker und Architekten sind insoweit Erfüllungsgehilfen der Beklagten, deren verzögerte Bearbeitungspraxis letzterer zuzurechnen ist. Damit stammen diejenigen Behinderungen und zeitlichen Verzögerungen, die durch verspätete Planvorlage und dadurch bedingte verspätete Erteilung von Teilfreigabescheinen bedingt sind, aus dem Risikobereich der Beklagten als Auftraggeberin im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B.

Die Klägerin hat im Hinblick darauf vorgetragen, die fehlende Baugenehmigung, die verzögerten Vorlagen der Teilfreigabescheine sowie fehlende und verspätet vorgelegte Werk- und Ausführungspläne sowie außerdem zahlreiche nachträgliche Planänderungen durch die Beklagte seien die Ursache für die behauptete 7,5-monatige Bauverzögerung und Behinderung. Dies wurde von der Beklagten bestritten. Erhebliche Planänderungen habe es nicht gegeben. Sofern Ausführungspläne verspätet beim Prüfstatiker eingereicht worden seien und daher in der Folge Teilfreigabescheine verspätet erteilt worden seien, beruhe dies nicht auf Pflichtverletzungen aus ihrer Sphäre oder von ihren Statikern, sondern darauf, dass die Klägerin ihrerseits Planvorlagepflichten nicht rechtzeitig erfüllt habe. So gehe es zulasten der Klägerin selbst, wenn diese von den Statikerplänen abweichend statt des dort vorgesehenen Ortbetons in weitem Umfang Fertigbetonteile einsetze. Die hierfür erforderlichen Statikernachweise habe dann die Klägerin über den Betonfertigteilhersteller selbst einzureichen. Die dort verursachten Verzögerungen seien Ursache für die nur verzögert erfolgten Freigaben durch den Prüfingenieur (Bl. 373 ff. d.A.). Außerdem habe die Klägerin „zögerlich“ gebaut (Bl. 147 d.A.).

Dieser Vortrag zur Verteilung der Verantwortlichkeiten bei den Planvorlagen ist im Wesentlichen durch die von der Sachverständigen K. angestellten Untersuchungen widerlegt. So hat die Sachverständige zwar den entsprechenden Sachvortrag der Klägerin, wonach die Ausführung in Fertigbetonteilen anstatt wie ursprünglich vorgesehen in Ortbeton auf eine Planungsänderung der Beklagten bzw. auf eine Abweichung der Statikerpläne von den Architektenplänen zurückgegangen sei und damit im Ergebnis auf Anordnung der Beklagtenseite erfolgte sei, widerlegt und nachgewiesen, dass die Planung schon immer (unverändert) Ortbeton vorsah, sie hat aber nachgewiesen, dass die von der Klägerin beizubringenden Fertigteilstatiken immer rechtzeitig vorlagen (Bl. 31 des Gutachtens K. vom 19.01.2017: bis auf einen einzigen Fall) und damit die Ursache für die Genehmigungsverzögerungen nicht aus der Sphäre der Klägerin stammten. Die Sachverständige hat im Übrigen zahlreiche Planungsänderungen festgestellt und bestätigt und damit die Behauptung der Beklagten widerlegt, es habe keine wesentlichen Planänderungen von ihrer Seite gegeben (Gutachten K., Bl. 12-18: Die Ausführungs- insbesondere Schalpläne des Statikers sahen gegenüber der Architektenplanung die gemäß Ziff. 2.1 BV Vertragsgrundlage war, sowohl Aushub – Mehrtiefen als auch eine Änderung der ursprünglich vorgesehenen einheitlichen Plattengründung in eine Streifen- und Einzelfundamentgründung vor, was insgesamt zu einem erheblichen Mehraufwand bei Leistung und Material und im Übrigen auch zu einem erhöhten Zeitbedarf von 4 Wochen geführt habe (Gutachten K. Bl. 15 und 30)). Die Klägerin selbst hat diese Planänderungen nicht inhaltlich dargestellt und nicht ausreichend konkret vorgetragen, was genau geändert worden sein soll und was dadurch verzögert wurde. Außer der nicht bestätigten Betonfertigteil – Frage waren zwar Planänderungen wie folgt behauptet: zusätzliche Unterzüge im UG, tiefere Gründung der Baugrube, Erhöhung der Seitenwände. Es wurde aber nicht zugeordnet, welche Behinderungen sich in welchem zeitlichen Umfang hieraus wann ergeben haben sollen. Dies wäre erforderlich gewesen, um den einzelnen Planänderungen Verzögerungen oder Behinderungen bei weiteren Arbeiten zuordnen zu können (BGH, Urteil vom 24.2.2005 – VII ZR 141/03, Rn. 21 juris). Auf die Ausführungen der Sachverständigen allein kann die Klage nicht gestützt werden, solange sich die Klägerin diese nicht zu eigen gemacht hat.

Im Hinblick auf die als Behinderungsursache behauptete verzögerte Planvorlage bzw. vielfache Umplanung wird der pauschalen Behauptung einer Verzögerung von 7,5 Monaten allein für den Rohbau keine bauablaufbezogene Einzeldarstellung angefügt, aus der sich ergeben würde, welcher verzögert vorgelegte Ausführungsplan konkret zu welcher Behinderung mit welcher Dauer geführt hätte, bzw. wie die einzelnen planvorlagebedingten Verzögerungen ineinandergegriffen haben und ggf. von der Klägerin aufgefangen wurden. Auch wird nicht klar, in welchem Verhältnis die pauschal behauptete Rohbauverzögerung von 7,5 Monaten zu dem ebenfalls behaupteten Baustellenstillstand zwischen November 08 und Februar 09 stehen soll. Die Klägerin trägt selbst vor, dass nach der zweiten vorliegenden Teilfreigabe für die „Gründung“, die unstreitig zum 12.12.2008 einging, noch eine 10tägige Frist für die Disposition von Arbeitern und Materialien hinzuzurechnen sei, woran sich ab 20.12.2008 bis 07.01.2009 allgemeine Bauferien angeschlossen hätten.

Dies ergäbe ausgehend von dem ursprünglich geplanten Termin für den Beginn der Gründung mit 15.09.2008 (vgl. Anlage B 5) eine Verzögerung bis 07.01.2009, mithin von 3 Monaten und 3 Wochen. Dieser Zeitraum beruht konkret auf der von der Beklagten zu vertretenden verspäteten Vorlage des entsprechenden Teilfreigabescheins. Einzig hier kann einem Behinderungstatbestand ein konkreter Verzögerungszeitraum zugeordnet werden.

Weshalb ein weiterer Stillstand bis Februar 2009 gedauert haben soll, der aus der Sphäre der Beklagten stammte, legt die Klägerin nicht dar. Auch die weitere Rohbauzeitverzögerung im Jahr 2009, in dem tatsächlich gebaut wurde, wird, wie bereits angesprochen, nicht weiter aufgegliedert. Es fehlt insoweit an einer ausreichend konkreten Zuordnung der für den tatsächlichen Bauablauf erheblichen Planverzögerungen/-änderungen zu ausreichend verdeutlichten konkreten Behinderungen (BGH, Urteil vom 24.2.2005 – VII ZR 141/03 rn. 21 juris).

Weitere Behinderungsanzeigen betreffend verspäteter Planvorlagen liegen nicht vor. Ein Schreiben vom 12.05.2009 (K 75) listet zwar verschiedene Planvorlagetermine und eine Vielzahl darauffolgender Planänderungen auf, moniert aber eine hiermit im Zusammenhang stehende Behinderung erst für die Ausschreibung und Vergabe der Flaschner- und Dachdeckerarbeiten. Welche Behinderungen aus den aufgelisteten Planänderungen resultieren, wird auch dort nicht dargestellt. Wegen der Verschiebung einer Wand im 1. Obergeschoss wird lediglich eine weitere Behinderung von 2 Tagen angezeigt und darauf verwiesen, dass „unsere Behinderungsschreiben weiterhin ihre Gültigkeit“ haben. Welche dies im Einzelnen sind und auf welche einzelnen Behinderungen sie sich beziehen, wird nicht vorgetragen.

Wenn auch bei der verspäteten Vorlage auftraggeberseitig zu erbringender Ausführungspläne wie im vorliegenden Fall eine Bauablaufstörung für den Auftraggeber offenkundig ist, dafür, dass die hiervon ausgehende behindernde Wirkung für den Auftraggeber bekannt war, zumindest eine tatsächliche Vermutung spricht (Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, 6. Aufl. 2018, § 6 VOB/B Rn. 12), die die Beklagte vorliegend auch nicht widerlegt hat, so fehlt doch für eine Berücksichtigung eines weiteren Zeitraums zwar nicht die Tatbestandsvoraussetzung der Behinderungsanzeige, jedoch die detailliert aufgeschlüsselte und im Einzelnen auf den tatsächlichen Bauablauf bezogene Darstellung der Behinderungstatbestände und ihrer Wirkungen, so dass über 3 Monate und 3 Wochen hinaus (ab 7.1.2009) keine weitere Baubehinderung dargelegt ist.

e)

Ein Behinderungsschaden ist nicht schlüssig dargelegt, so dass dem festgestellten Behinderungszeitraum kein entsprechender Anspruch der Klägerin zugeordnet werden kann.

Die Klägerin hat den Behinderungsschaden unter Ziff. B mit 93.403,28 € netto in die Aufstellung der erbrachten Bauleistungen vom 14.02.2011 (K 12) eingestellt. Die dort in Bezug genommene „Teilrechnung mit Anlagen vom 15.09.2009“ findet sich unter Anlage A 13 in der Tischvorlage des Sachverständigen E. vom 15.04.2005. Der veranschlagte Schadensbetrag setzt sich zusammen aus einer monatlichen Gerätemiete von 5.059,77 € netto „gemäß Auflistung“ (die Auflistung befindet sich nicht bei den Akten), Kosten für die örtliche Bauleitung in Höhe von 3.400,00 € netto und einem Anteil „Unterdeckung allgemeine Geschäftskosten“ in Höhe von 4.000,00 €. Diese Kosten werden für 7,5 Monate angesetzt. An keiner Stelle werden die behaupteten und jeweils bestrittenen Kostenpositionen im Einzelnen aufgeschlüsselt und schlüssig dargelegt. Die Kranrechnungen in den Anlagen K 161 und K 162 ergeben die angesetzten Gerätekosten nicht.

Die Kosten sind jeweils unter Zeugenbeweis gestellt. Nachdem insoweit ein schlüssiger Vortrag zur Zusammensetzung der Kosten fehlt, waren die Zeugen nicht zu vernehmen.

Die Sachverständige K. hat eine eigene Ermittlung bauzeitbedingter Mehrkosten vorgenommen. Damit ist sie über ihren Gutachterauftrag hinausgegangen. Aufgabe des Beweises ist es, schlüssigen Vortrag zu belegen und nicht ein Angebot für einen schlüssigen Vortrag zu entwerfen.

Statt der von der Klägerin behaupteten Kostenposition von 93.403,28 € können nicht die von der Sachverständigen ermittelten geringeren Kosten zugrunde gelegt werden. Die Klägerin hat sich auch nicht hilfsweise die Berechnung des Sachverständigen zu eigen gemacht, sondern diese Berechnung im Gegenteil angegriffen.

Mangels schlüssigen Vortrages zu den durch eine Bauzeitverzögerung verursachten Mehrkosten kann nicht ermittelt werden, welche Kosten durch die Bauzeitverzögerung von 3 Monaten und 3 Wochen angefallen sind.

3.

Ein Anspruch auf Zahlung der in Pos. E der Rechnung vom 14.2.2011 geltend gemachten Kosten besteht nicht.

In der letzten mündlichen Verhandlung hat die Klägerin klargestellt, dass die Rechnungsposition den Betrag beinhalte, den die Klägerin ihrerseits gegenüber ihren Subunternehmern nicht habe skontieren können, da die Beklagte die Zahlungen an die Klägerin nicht rechtzeitig erbracht und aufgrund von ihr zu vertretender Verzögerungen sich insgesamt der Baufortschritt derart verschleppt habe, dass die Klägerin von den in den Verträgen mit den Subunternehmern vorgesehenen Skontomöglichkeiten habe keinen Gebrauch machen können. Damit wird ein Verzugsschaden geltend gemacht.

Ob die Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind, kann dahinstehen, da die Rechtsfolgen im Hinblick auf einen Verzugsschaden nicht schlüssig dargelegt sind. Es müsste dargelegt werden, welche Skontoabzugsmöglichkeiten der Klägerin konkret in welchen Subunternehmervertragsbeziehungen entgangen sind. Eine diesbezügliche Einzelzusammenstellung fehlt. Der Verweis auf die Schreiben vom 14.5.2009 (K30) und vom 22.5.2009 (K 31) hilft nicht weiter. Letztgenanntes Schreiben der Klägerin enthält zwar eine Forderungsberechnung, dort wird jedoch gerade nicht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch berechnet, sondern ein ergänzender Werklohnanspruch wegen von der Beklagten an den klägerischen Abschlagsrechnungen angeblich zu Unrecht in Abzug gebrachten Skontos. Damit bleibt die Darlegung der Klägerin zur Pos. C der Rechnung unschlüssig und der Höhe nach nicht nachvollziehbar.

4.

Mangels Schlüssigkeit der geltend gemachten Ansprüche der Klägerin bedarf es keiner Entscheidung über die von der Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Forderungen auf Zahlung von Mangelbeseitigungskosten i.H. von 32.469,45 € (Bl.247 d.A.) und 8.636,95 € (Bl. 248 d.A.) oder die Ansprüche aus den Kostenfestsetzungsbeschlüssen aus dem Verfahren 10 U 23/10 (Bl.142 d.A.).

5.

Der in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 8.8.2018 und 13.8.2018 enthaltene Sachvortrag der Klägerin ist verspätet (§ 296a ZPO). Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist nicht gem. § 156 Abs. 1 Nr. 1 ZPO i.V.m. § 139 ZPO geboten.

Darauf, dass die klägerischen Darlegungen zum verlangten Werklohn ungenügend und unschlüssig sind und insbesondere eine Urkalkulation weder bislang vorgelegt noch durch einen ausreichenden Prozessvortrag ersetzt wurde, hat der Senat mit Verfügung vom 7.6.2018 rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung hingewiesen. Die Klägerseite hatte bis zur mündlichen Verhandlung ausreichend Zeit, den erforderlichen Vortrag zu erarbeiten und eine Urkalkulation vorzulegen. Die inhaltlichen Anforderungen waren in der Verfügung dargestellt und sind i. Ü., worauf bereits oben eingegangen wurde, von Klägerseite selbst schon erstinstanzlich vielfach abstrakt referiert worden. Wenn die Klägerin vor diesem Hintergrund vorbringt, erst bei einer nach der mündlichen Verhandlung angestellten Nachsuche sei ein Nachtragsangebot der Klägerseite vom 11.2.2009 (K 164) aufgetaucht und erst mithilfe der dort aufgeführten Preise und Massen könne nun der ehemalige Mitarbeiter R. die geforderte Urkalkulation erstellen, die noch vor der Urteilsverkündung vorgelegt werden könne, so kann die Klägerseite hiermit nicht gehört werden.

Die Behauptung der Klägerin, erst aus den Hinweisen des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 24.7.2018 habe sich ergeben, dass speziell der dem Bauvertrag beigefügte Zahlungsplan vom 18.7.2008 (Anlage K 1, letzte Seite) „nicht als Urkalkulation zu verstehen sei“, ist im Hinblick auf die Hinweisverfügung des Senats vom 7.6.2018 unverständlich. Die Klägerseite hatte diese Rechtsansicht schon zuvor schriftsätzlich vertreten. Der Hinweis des Senats erging in Kenntnis dieser Rechtsauffassung. Dass selbst für den Fall, dass ausnahmsweise die dortigen Beträge eine abschließende vertragliche Leistungsbewertung darstellen würden, jedenfalls die Schlussrechnung vom 14.2.2011 (K 12) diese Leistungsbewertung nicht umsetzt und aufgreift, ist oben unter Ziff. (5), Seite 26 des Urteils bereits ausgeführt.

B:

Die zulässige, insbesondere innerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO eingelegte Anschlussberufung ist unbegründet.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde der … …. Versicherungs AG.

Wenn der Sicherungszweck, für den die Bürgschaft bestellt wurde, erledigt ist und endgültig keine durch die Bürgschaft gesicherten Ansprüche mehr bestehen, kann der Sicherungsfall nicht mehr eintreten. Damit hat sich der Sicherungszweck erledigt, so dass die Sicherheit nicht mehr verwertet werden darf. Dann ist sie herauszugeben (Ingenstau/Korbion-Joussen, a.a.O., § 17 Abs. 8 Rn. 1 m.w.N.). Dies ist vorliegend der Fall.

1.

Die gem. Ziff. 8.3.BV bestellte Bürgschaft deckt Ansprüche auf Vertragserfüllung vor Abnahme ab. Die Auslegung der zwischen den Streitparteien im Bauvertrag vom 05.08.2008 getroffenen Sicherungsabrede in Ziff. 8.0 BV ergibt, dass die Vertragsparteien zwischen Gewährleistungssicherheit einerseits und Vertragserfüllungssicherheit andererseits unterschieden haben (Ingenstau/Korbion – Joussen, a.a.O., § 17 Abs. 1 VOB/B Rn.19). So wird in Ziff. 8.2 BV die Absicherung von Gewährleistungsansprüchen geregelt. Dem gegenüber enthält Ziff. 8.3 BV die Regelung der Absicherung der Vertragserfüllung. Eine ausdrückliche entsprechende Trennung und Unterscheidung der verschiedenen Sicherheiten enthält Ziff. 8.3, Abs. 3 BV. Dort heißt es wie folgt: „Der Auftraggeber gibt die Bürgschaft zurück, wenn seine Ansprüche gegen den Auftragnehmer aus dem Werkvertrag mit Ausnahme etwaiger Gewährleistungsansprüche vollständig erfüllt sind“. Diese Regelung ist dahingehend zu verstehen, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft in Ziff. 8.3 BV sämtliche Erfüllungsverpflichtungen der Klägerin aus dem Bauvertrag jenseits ihrer Gewährleistungspflichten abdecken soll. Obwohl auch Ziff. 8.3 BV Abs. 1 und 2 vorsieht, dass die Bürgschaft „zur Sicherstellung der Erfüllung seiner Bauverpflichtung“ dienen soll bzw. die Bürgschaft sich auf „die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Werkvertrag, insbesondere…“ erstrecken soll und obwohl Gewährleistungsrechte nach Abnahme ebenfalls zur vertraglichen Erfüllungspflicht des Auftragnehmers gehören, ergibt die abgrenzende Zusammenschau der Ziff. 8.2 und 8.3 BV, dass die Parteien hier eine Abgrenzung von gesicherten Ansprüchen aus Vertragserfüllung vor Abnahme und solchen während der Dauer der Gewährleistungsfrist nach Abnahme erzielen wollten, wobei sich Ziff. 8.3.BV nur auf erstere bezieht.

2.

Die Beklagte sieht Mangelgewährleistungsansprüche, ihren Anspruch auf Erstattung der Fertigstellungsmehrkosten und den behaupteten Anspruch auf Rückzahlung von Werklohn wegen Überzahlung als vom Sicherungszweck der Bürgschaft abgedeckt an.

a)

Im Hinblick auf die Fertigstellungmehrkosten besteht, wie oben ausgeführt, mangels wirksamer Kündigung aus wichtigem Grund kein Zahlungsanspruch der Beklagten und damit kein Sicherungszweck.

b)

Gewährleistungsansprüche nach Abnahme werden von einer Vertragserfüllungsbürgschaft nicht umfasst. Beim VOB/B-Vertrag lösen Mängel vor Abnahme allerdings unter den Voraussetzungen der §§ 4 Nr. 7 Satz 3, 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B Zahlungsansprüche in Form von Vorschuss- und Kostenerstattungsansprüchen aus. Grundsätzlich beeinträchtigt die Kündigung oder Auftragsentziehung durch den Auftraggeber das Recht des Auftragnehmers zur Mangelbeseitigung nicht. Dies ist nur dann anders, wenn – wie hier nicht – Mängel unter den Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B Grund für die Auftragsentziehung waren. Das Recht des Auftraggebers, schon vor Abnahme Selbstvornahmekosten wegen Mangelbeseitigung geltend zu machen, entsteht jedoch erst nach Setzung einer angemessenen Frist zur Mangelbeseitigung und Androhung der Auftragsentziehung. Hierzu wurde von der Beklagten nichts vorgetragen. Die Einhaltung dieser Voraussetzungen ist auch sonst nicht ersichtlich. Dass die Voraussetzungen, wonach diese Fristsetzung und Kündigungsandrohung ausnahmsweise entbehrlich sein kann, nicht gegeben sind, wurde oben bereits ausgeführt. Damit entfallen Zahlungsansprüche wegen Mängeln vor Abnahme.

c)

Im Hinblick auf die Behauptung einer Überzahlung und damit auf den Bestand eines Rückzahlungsanspruchs zugunsten der Beklagten, bestünde dem Grundsatz nach der Sicherungszweck fort, da die Sicherheit laut Vertrag diesen Anspruch ausdrücklich umfasst (Ziff. 8.3, Abs.2, letzte Alternative BV). Allerdings sind im vorliegenden Fall die vertragliche Sicherungsabrede im Bauvertrag und der in der Bürgschaftserklärung bestimmte Sicherungszweck der Bürgschaft inhaltlich nicht deckungsgleich. Während im Bauvertrag ausdrücklich bestimmt ist, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft auch die „Erstattung von Überzahlungen jeweils einschließlich Zinsen“ abdecken soll, heißt es in der Bürgschaftserklärung der … Versicherungs AG (Bl. 1380 d.A.) wie folgt: „Darin ist eine Sicherheitsleistung vereinbart für: Bürgschaftsart: Vertragserfüllung, Anzahlung bzw. Vorauszahlungen sind nicht Gegenstand dieser Bürgschaft“. Letztgenannter Zusatz ist dahingehend zu verstehen, dass hier die Rückzahlung etwa zu viel bezahlter Anzahlungen oder Vorauszahlungen von der Bürgschaftserklärung gerade nicht umfasst sein soll. Damit kann die … Versicherung aufgrund dieser Bürgschaftserklärung von der Beklagten gerade nicht wegen ausstehender Rückzahlungsansprüche wegen Überzahlungen auf den Werklohn in Anspruch genommen werden und die hier bestehende Sicherheit in Form der … Bürgschaft kann gerade nicht für diesen Sicherungsfall verwertet werden.

Damit besteht der Sicherungszweck für die Bürgschaft nicht fort, sodass die Bürgschaft herauszugeben ist. Die Anschlussberufung ist daher unbegründet.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Da sich Zahlungs- und Herausgabeantrag bereits in erster Instanz nicht auf dieselbe Forderung bezogen, hätten bereits erstinstanzlich die Kosten des Rechtsstreits gem. § 91 Abs. 1 ZPO gequotelt werden müssen und jede Partei hätte den ihrem Unterliegensanteil entsprechenden Kostenanteil zu tragen gehabt. Trotz Aufrechterhaltung des Hauptsacheausspruchs, nachdem sowohl Berufung, als auch Anschlussberufung unbegründet waren, musste daher der Kostentenor des erstinstanzlichen Gerichts entsprechend berichtigt werden (BeckOK/Elzer, 29. Edition 1.7.2018, § 308 Rn.42).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht gem. 3 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern. Die Entscheidung weicht nicht von Entscheidungen anderer Obergerichte ab und beruht auf den Umständen des Einzelfalles.