Gewährleistung im Bauträgervertrag -Verhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigungskosten

Oberlandesgericht Schleswig-Holstein – Az.: 16 U 132/10 – Urteil vom 03.11.2011

Die Berufung des Beklagten gegen das am 4. November 2010 verkündete Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsrechtszuges.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um Kostenvorschüsse für die Beseitigung von Mängeln an vom Beklagten als Bauträger in der Zeit von 1996 bis 1998 errichteten Eigentumswohnungen. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung eines weiteren Vorschusses von 200.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. November 2008 stattgegeben, weil die Forderung Mängel betreffe, für die schon durch Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 8. September 2006 im Verfahren 1 U 33/05 der Klägerin ein Vorschuss zugesprochen worden sei. In diesem Urteil sei auch mit Rechtskraftwirkung festgestellt worden, dass die Klägerin keine Teilklage erhoben habe, dass die Vorschussforderung nicht auf die einzelnen geltend gemachten Mängel betragsmäßig aufgeschlüsselt werden müsse und dass die Klägerin hinsichtlich aller in dem Urteil festgestellten Mängel aktivlegitimiert sei. Eine erneute Beweiserhebung zu den notwendigen Mängelbeseitigungsmaßnahmen sei nicht erforderlich, weil auch insoweit bereits rechtskräftige Feststellungen getroffen worden seien und der Beklagte mit allen Einwendungen ausgeschlossen sei, die er schon im Vorprozess hätte erheben können. Die neue gutachterliche Begutachtung des schon im Vorprozess vom Beklagten eingeschalteten Privatsachverständigen H. mache eine neue Beweisaufnahme nicht erforderlich, weil seine Ausführungen zu den Laubengängen und Balkonen des ersten und zweiten Obergeschosses schon im Vorprozess verworfen worden seien und er zu den Balkonen und Laubengängen des Dachgeschosses zwar seine Einschätzung geändert habe, dies aber mit seiner schon im Vorprozess verworfenen Auffassung zusammenhänge. Zur Höhe des Vorschussanspruches hat das Landgericht auf ein Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Dipl.-Ing. K. abgestellt.

Ein Anspruch des Beklagten auf Rückerstattung des bereits gezahlten Vorschusses von 80.000,00 € zuzüglich darauf gezahlter Zinsen, d.h. auf Zahlung von 102.388,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit, der sich im Einzelfall aus Treu und Glauben ergeben könne, bestehe nicht, weil eine Verpflichtung der Klägerin zur Abrechnung des Vorschusses schon deshalb nicht bestehen könne, weil der bisher eingeforderte Vorschuss zur Mängelbeseitigung nicht ausreichend sei, weil angesichts der bislang schon durchgeführten Mängelbeseitigungsmaßnahmen nicht erkennbar sei, dass die Klägerin den erhaltenen Vorschuss nicht zweckentsprechend verwenden wolle, weil im Hinblick auf den Gesamtumfang der Maßnahmen und die etwas schwierige Meinungsbildung in einer großen Wohnungseigentümergemeinschaft der Zeitablauf noch angemessen sei und der erste Vorschuss zum größten Teil aufgezehrt sei.

Zur Begründung der Berufung macht der Beklagte geltend, dass der Vorschussanspruch der Klägerin spätestens Ende 2008 verjährt sei, was insbesondere auch deshalb gelte, weil im ersten Vorschussprozess nur eine Teilklage erhoben worden sei. Die Klägerin habe vor Klagerhebung eine Sanierung der angeblichen Mängel am Laubengang bestandskräftig abgelehnt. Die Sanierung führe nicht zu einem DIN-gerechten Zustand. Der tatsächliche, tadellose Zustand des noch immer unsanierten Bauwerks nach 14 Jahren Standdauer belege, dass schon im Vorprozess unzutreffend Mängel festgestellt worden seien, jedenfalls aber die Vorschussforderung grob unverhältnismäßig sei. Die bestandskräftige Ablehnung der Beseitigung der angeblichen Mängel ebenso wie die massiv verzögerte Sanierung der übrigen landgerichtlich zuerkannten Mängel führe zur Begründetheit des Rückforderungsverlangens des Beklagten hinsichtlich des schon gezahlten Vorschusses.

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Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des am 4. November 2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Lübeck (Az.: 6 O 7/09) die Klage abzuweisen und die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen, an den Beklagten 102.388,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die im zweiten Rechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten ist nicht begründet. Berufungsgründe i. S. von § 513 ZPO i. V. m. §§ 546, 529 ZPO liegen nicht vor. Das Landgericht hat der Klägerin zu Recht einen weiteren Vorschuss zur Mangelbeseitigung von 200.000,00 € zugesprochen und die Widerklage des Beklagten auf Rückzahlung des ersten Vorschusses von 80.000,00 € zuzüglich der von ihm gezahlten Zinsen, d.h. auf Zahlung von 102.388,95 €, abgewiesen.

A. Berufung hinsichtlich der Klage

Der Vorschussanspruch der Klägerin folgt aus §§ 633 Abs. 3 BGB a. F., 242 BGB.

I. Der Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs umfasst die Verurteilung zur Vorschusszahlung regelmäßig auch die unausgesprochene Feststellung, dass – falls der Vorschuss nicht auskömmlich ist – auch der übersteigende Betrag geschuldet ist (BGH NJW-RR 2005, 1037; BGHZ 66, 138; BGHZ 66, 142; BGHZ 47, 272). Diese Feststellungswirkung führt dazu, dass der Anspruch auf die übersteigenden Kosten der Mängelbeseitigung erst nach 30 Jahren nach Rechtskraft des Urteils verjährt. Ob insoweit neues oder altes Verjährungsrecht gilt, spielt keine Rolle. Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung auch zum neuen Verjährungsrecht fortgesetzt. Das Urteil vom 25. September 2008 (NJW 2009, 60) ist bereits unter dem neuen Verjährungsrecht ergangen, wie daraus folgt, dass die Vorschussklage im Dezember 2003 erhoben wurde und die weitere Klage auf Zahlung von Selbstvornahmekosten noch später. Soweit die vom Beklagten zitierten Ausführungen bei Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rn 2126, von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abweichen, ist ihnen nicht zu folgen (vgl. Reinelt, Anmerkung zu BGH NJW 2009, 60, bei juris).

Angesichts der dreißigjährigen Verjährungsfrist des rechtskräftigen Urteils gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB ist eine Verjährung eines weitergehenden Vorschussanspruchs nach Abschluss des Vorprozesses nicht eingetreten. Das Szenario des Beklagten – man erstreitet einen Vorschusstitel über 1,00 €, um den Unternehmer anschließend 30 Jahre mit Nachforderungen zu verfolgen – ist lebensfern.

Der Anspruch ist auch nicht ausnahmsweise deshalb verjährt, weil die Klägerin eine Teilklage erhoben hätte (vgl. dazu BGH BauR 2004, 1148). Entsprechendes folgt nicht aus der Formulierung in der Klageschrift im Verfahren 5 O 257/02 Landgericht Lübeck, wonach von den vom Sachverständigen ermittelten Mängelbeseitigungskosten von 90.180,64 € „ein erstrangiger Betrag in Höhe von 80.000,00 € im Wege des Mängelbeseitigungskostenvorschusses geltend gemacht“ wird. Immerhin heißt es im nächsten Satz, dass dieser Betrag mindestens erforderlich sei, um die festgestellten Mängel ordnungsgemäß und fachgerecht zu beseitigen. Die Klägerin erstrebte ersichtlich insgesamt die Mängelbeseitigung. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin ihren Antrag nicht schon im Vorprozess erhöht hat, nachdem der Gerichtssachverständige Mängelbeseitigungskosten von 125.805,00 € ermittelt hatte. Der Begrenzung des Anspruchs auf einen Teil der Mängel kommt die Bedeutung eines Verzichts auf weiteren Vorschuss nur zu, wenn dafür besondere Anhaltspunkte vorliegen (Werner/Pastor, a. a. O., Rn 2129). Ein solcher Anhaltspunkt kann sich daraus ergeben, dass der Vorschusskläger zu erkennen gibt, dass ihm nur eine bestimmte Quote der insgesamt erforderlichen Selbstvornahmekosten zustehe; er folgt nicht schon aus der Beibehaltung des ursprünglichen Klageantrags. Hier hat die Klägerin nachhaltig und konsequent die Auffassung vertreten, der Beklagte müsse die gesamten Beseitigungskosten tragen. Dass man tatsächlich eine Quote bilden kann, weil der erforderliche Betrag höher war, macht die Klage nicht zu einer Teilklage.

II. Die Klägerin hat ihren Vorschussanspruch nicht verloren.

Zu Unrecht meint der Beklagte, die Klägerin hätte ihren Vorschussanspruch verloren, weil die Sanierung durch Beschluss der Eigentümerversammlung abgelehnt worden sei und kein Anspruch auf einen Vorschuss bestehe, wenn dieser in Wahrheit dazu diene, Mängelrechte wie Minderung oder Schadensersatz geltend zu machen. Ausweislich des insoweit von dem Beklagten angeführten Protokolls der außerordentlichen Versammlung vom 28. Oktober 2008 (Anlage B 6, Bl. 188) ist zwar der Beschlussantrag zu Top 3 „Beratung und Beschlussfassung über die Auftragsvergabe gemäß den Angebotsunterlagen des Ing.-Büros B. einschließlich Festlegung der Ausführungsvariante der Laubengang- und Balkonsanierung“ abgelehnt worden. Zugleich ist aber zu Top 4 mehrheitlich über die weitere Vorgehensweise für den Fall, dass sich die Gemeinschaft gegen die Auftragsvergabe gemäß Top 3 entscheidet, beschlossen worden. Danach sollte mit der Mängelbeseitigung in Etappen begonnen werden, zuerst mit den Innenarbeiten mit einem Volumen von 60.000,00 €. Zugleich sollte eine zweite Kostenvorschussklage über 200.000,00 € erhoben werden. Darin liegt konkludent der vom Beklagten für erforderlich gehaltene Beschluss, dass die Auftragsvergabe vom Eingang der Vorschusszahlung abhängig gemacht wird.

Zu Unrecht meint der Beklagte, einem Kostenvorschussanspruch stehe entgegen, dass auch nach Durchführung der Sanierung kein DIN-gerechtes Bauwerk vorliegt. Mit diesem Vortrag bezieht der Beklagte sich auf die Feststellung des Sachverständigen M. (vgl. S. 12 des Gutachtens vom 16. Mai 2003), dass die Terrassentür 15,0 cm höher hätte angesetzt werden müssen, um Spritzwasserschutz zu gewährleisten, und ferner darauf, dass lediglich eine Aufbauhöhe von max. 9 cm vorhanden ist, weil die vorgesetzten Balkone und Laubengänge auf dem gleichen Niveau wie die innere Rohdecke liegen, und deshalb eine Sanierung der Beläge ohnehin nicht DIN-gerecht möglich sei (Gutachten S. 33). Das Oberlandesgericht hat sich in seinem Urteil vom 8. September 2006 im Verfahren 1 U 33/05 mit dieser Frage befasst (vgl. die Ausführungen zu B II. 1. c), Seite 11). Es hat darauf abgestellt, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen M. in der mündlichen Verhandlung vom 28. Januar 2005 vor dem Landgericht eine Sanierung notwendig sei, weil auf den Bauteilen Wasser stehe und dies ein Mangel sei, der durch die Sanierung behoben werden könne, auch wenn für eine DIN-gerechte Sanierung die Balkone und Laubengänge abgerissen und neu gebaut werden müssten, was nicht möglich sei. Dem folgt der Senat. Der Umstand, dass eine DIN-gerechte Sanierung mangelbehafteter Arbeit unmöglich ist, kann nicht dazu führen, dass eine Sanierung auch insoweit unterbleibt, als sie möglich und notwendig ist.

Der Anspruch ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil es noch keinen Beschluss der Klägerin dazu gibt, ob die Ausführungsvarianten A oder C zur Ausführung kommen sollen, wobei nur C den Sanierungsvorschlägen im gerichtlichen Gutachten des Vorprozesses entspricht. Gegenstand des landgerichtlichen Verfahrens waren die im Vorprozess von den dort gerichtlich bestellten Sachverständigen M. und Dr.-Ing. B. für notwendig erachteten Maßnahmen und mit diesen hat sich der vom Landgericht bestellte Sachverständige Dipl.-Ing. K. befasst.

Unerheblich ist, wenn einzelne Wohnungseigentümer die Sanierung nicht wollen. Wie schon das Oberlandesgericht im Vorprozess ausgeführt hat (Urteil Seite 10), erwächst für jeden Wohnungseigentümer aus dem zwischen den Wohnungseigentümern bestehenden gesetzlichen Schuldverhältnis die Pflicht, an einer ordnungsgemäßen Verwaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums mitzuwirken (vgl. auch § 14 Nr. 4 WEG). Das gilt auch für den Beklagten und seine Ehefrau, die Eigentümer einiger Wohnungen sind.

III. Die Mängelbeseitigung ist nicht unverhältnismäßig.

Der Beklagte meint, dass bei einer Standzeit von 14 Jahren und nur geringfügigen Mängeln der Gebrauchstauglichkeit Kosten von 320.000,00 € grob unverhältnismäßig seien. Hierbei übersieht der Beklagte, das es bei der von ihm insoweit beanstandeten Sanierung der Balkone und Laubengänge nicht um geringfügige Mängel der Gebrauchstauglichkeit geht. Wie schon im erstinstanzlichen Urteil des Vorprozesses ausgeführt worden ist, geht es bei den Balkonen und Laubengängen um hohe Rutschgefahr durch Pfützen bzw. noch höhere Sturzgefahr bei gefrierendem Balkon- bzw. Laubengangboden. Die Schächte in den Bädern und Fluren verstoßen gegen Brandschutzbestimmungen, weshalb eine Sanierung unabhängig von der Frage der Gebrauchstauglichkeit erforderlich ist. Angesichts der Baukosten für eine Anlage mit 32 Wohnungen sind rund 300.000,00 € für die Mangelbeseitigung nicht zu viel.

Der Beklagte meint, es könne nicht sein, dass zu seinen Lasten eine Bindung an das Sanierungskonzept des Sachverständigen M. angenommen werde, aber nicht eine Bindung an die von ihm ermittelten Kosten. Sein Gutachten sei unbrauchbar, zumal damit außerdem noch kein DIN-gerechter Zustand erreicht werde. Das Landgericht hat eine Bindung an das im Vorprozess ermittelte Sanierungskonzept angenommen, weil jedenfalls die Einwendungen ausgeschlossen sein müssten, die im Vorprozess schon abschlägig beschieden worden seien. Dem folgt der Senat. Jedenfalls für den Kostenvorschussprozess reicht eine Kostenermittlung nach einer sachgerechten Methode. Was für den Abrechnungsprozess gilt, braucht der Senat nicht zu entscheiden.

IV. Die Erforderlichkeit von Ventilatoren in den innen liegenden Bädern ist Gegenstand des Vorprozesses gewesen, so dass der Beklagte die Aktivlegitimation der Klägerin nicht mehr rügen kann. Soweit der Beklagte sich gegen die Ausführungen auf Seite 12 Mitte des angefochtenen Urteils zur Einstellung eines Betrages von 31.351,13 € netto in die Kostenermittlung des Sachverständigen Dipl.-Ing. K. wendet, gibt es konkrete Berufungsangriffe nicht. Gleiches gilt für die Höhe des Vorschusses im Übrigen.

B. Berufung hinsichtlich der Widerklage

Der Beklagte meint, dass er nach Ablauf von fünf Jahren nach Zahlung des Vorschusses zuzüglich des wesentlichen Zinsbetrages im Oktober 2006 und Zahlung des restlichen Zinsbetrages von 206,25 € im Dezember 2006 einen Anspruch auf Rückzahlung des Vorschusses zuzüglich der von ihm auf den Vorschuss von 80.000,00 € gezahlten Zinsen, insgesamt also einen Anspruch auf Zahlung von 102.388,95 € habe.

Nach der vom Landgericht ausführlich dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 183, 366) kann ein Rückforderungsanspruch entstehen, wenn der Auftraggeber die Mängelbeseitigung nicht binnen angemessener Frist durchführt. Dahinter steht das Interesse des Auftragnehmers an einer endgültigen Abrechnung in angemessener Frist (BGHZ 183, 366, Rn 20 bei juris). Auf dieses Interesse kann der Beklagte sich nicht berufen, weil aufgrund der Ausführungen zur Klage feststeht, dass der Vorschuss bei weitem nicht auskömmlich ist. Indem der Beklagte weitere Vorschusszahlung verweigert hat, hat er letztlich die Mängelbeseitigung und damit die Abrechnung verzögert. Bis Oktober 2008, d.h. bis zur Aufforderung zur Zahlung weiterer 200.000,00 €, lag aus den vom Landgericht dargelegten Gründen jedenfalls keine maßgebliche Verzögerung vor. Nach Zahlung des Vorschusses nebst Zinsen im Oktober 2006 fand im März 2007 eine außerordentliche Versammlung der Wohnungseigentümergemeinschaft statt, auf der beschlossen wurde, ein Ingenieurbüro mit einer Ausschreibung zu beauftragen (Anlage B 3, Bl. 149). Angesichts des Umfangs dieser Ausschreibung ist nachvollziehbar, dass in der 10. (ordentlichen) Versammlung der Wohnungseigentümergemeinschaft am 26. Juni 2007 nur unter dem Punkt „Verschiedenes“ vom Verwalter darauf hingewiesen wurde, dass die Ausschreibungen hinsichtlich der Mängelbeseitigungen liefen und eine außerordentliche Eigentümerversammlung einberufen werde, sobald alle vorbereitenden Maßnahmen abgeschlossen seien (Anlage B 4, Bl. 151), und dass in der 11. (ordentlichen) Versammlung am 26. März 2008 unter dem Punkt „Verschiedenes“ im Einzelnen die Schwierigkeiten bei der Ausschreibung und das geplante weitere Vorgehen geschildert wurden (Anlage B 5, Bl. 154). In der außerordentlichen Versammlung vom 28. Oktober 2008 wurde dann beschlossen, mit den Innenarbeiten zu beginnen und eine weitere Vorschussklage zu erheben, was beides im Januar 2009 umgesetzt wurde.

Ein Rückforderungsanspruch wegen unterbliebener Abrechnung hinsichtlich des schon gezahlten Vorschusses kann sich auch nicht daraus ergeben, dass Arbeiten in den Bädern 2008 und an den Geländern bereits 2010 durchgeführt worden sind. Treuwidrig verhält sich, wer einen Leistungsanspruch durchsetzt, obwohl er verpflichtet ist, das Erlangte sofort wieder herauszugeben (BGHZ 183, 366, Rn 23 bei juris). Dies gilt hier angesichts des weitergehenden Vorschussanspruchs. Dass die bereits erfolgen Arbeiten der Beseitigung der Mängel – wie ausgeurteilt – dienten, hat der gerichtliche Sachverständige Dipl.-Ing. K. überprüft.

Unzutreffend ist, dass der Richtwert für eine angemessene Zeit für die Verwendung des Vorschusses bei einem halben, äußerstenfalls bei einem Jahr liegt. Es ist eine Frage des Einzelfalls. Der Bundesgerichtshof hat eine Frist von 1 ½ Jahren als relativ kurz bezeichnet (BGHZ 183, 366, Rn 29 bei juris). Hier dürfte eine bedeutend längere Frist maßgeblich sein, die jedenfalls nicht verstrichen ist.

Ist der Vorschuss nicht zurückzuzahlen, steht dem Beklagten auch kein Anspruch auf Rückzahlung der Zinsen zu.

C. Die Schriftsätze des Beklagten vom 14. und 20. Oktober 2011 bieten keinen Anlass zur Wiedereröffnung der Verhandlung gem. § 156 ZPO.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.