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Nachtragsvereinbarung über Erdarbeiten bei Bauvorhaben

LG Dessau-Roßlau – Az.: 2 O 620/18 – Urteil vom 12.07.2019

Das Versäumnisurteil vom 27.12.2018 wird mit der Maßgabe aufrechterhalten, dass sich seine vorläufige Vollstreckbarkeit nach diesem Urteil richtet.

Die Beklagte trägt die weiteren Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil darf nur gegen Leistung dieser Sicherheit fortgesetzt werden.

und beschlossen:

Der Streitwert wird auf 36.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt Zahlung von Werklohn aus einem Nachtrag.

Mit Unterzeichnung eines Verhandlungsprotokolls beauftragte die Beklagte die Klägerin am 06.04.2017 mit der Durchführung von Erd-/Rohbauarbeiten und Außenanlagen für das Bauvorhaben L. in E. zu einem Globalpauschalfestpreis von 218.000,00 € netto. Grundlage war das Angebot der Klägerin vom 29.03.2017, auf das unter § 1 Ziff. 2 des Verhandlungsprotokolls, unter anderem unter Abänderung der Angebotsposition 1.3.5.2, Bezug genommen wird. Ausweislich des Verhandlungsprotokolls ist weitere Vertragsgrundlage das vom Hauptauftraggeber, der L. AG, eingeholte orientierende Baugrund- und Altlastengutachten vom 06.04.2016. In Ziff. 7.3 dieses Gutachtens (Bl. 152 d. A.) heißt es u.a.:

Auf der Oberkante des nachverdichteten Auflageplanums der Verkehrswege und Flächen ist ein Verformungsmodul von EV2 ≥ 45 MN/m2 nachzuweisen. Sollten die nachgewiesenen Werte des Verformungsmoduls EV2 < 45 MN/m2 liegen, sind geeignete Maßnahmen zur Stabilisierung des Erdplanums durchzuführen.

Zum Leistungsumfang ist in § 3 Ziff 2 des Verhandlungsprotokolls Folgendes ausgeführt:

Sämtliche dem AN übergebenen Unterlagen sind von diesem eingehend und umfassend geprüft und berichtigt worden. Der AN hat sich ein umfassendes Bild von der Baustelle gemacht. Er ist verpflichtet, die Planungsunterlagen zu prüfen. Der AN versichert, alle Pläne, Baubeschreibungen, Berechnungen und Verzeichnisse, die Vertragsbestandteil sind, sorgfältig geprüft zu haben. Der AN anerkennt Richtigkeit, Vollständigkeit und Übereinstimmung mit der Örtlichkeit. Er versichert, die Voraussetzungen zur Lösung der gestellten Bauaufgabe vollständig ermittelt und etwaig vorhandene Erschwernisse bereits bei der Preisbildung berücksichtigt zu haben.

Zur Abnahme heißt es in § 8 des Verhandlungsprotokolls:

Die Parteien vereinbaren ausdrücklich die förmliche Abnahme unter Erstellung eines von beiden Vertragspartnern zu unterzeichnenden Protokolls. Eine Abnahme durch Ingebrauchnahme oder durch Fortführung der Arbeiten durch andere Gewerke wird ausdrücklich ausgeschlossen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Verhandlungsprotokolls (Bl. 10 ff. d. A.), des Angebots der Klägerin (Bl. 162 ff. d. A.) und des Gutachtens (Bl. 121 ff. d. A.) wird auf die in der Akte befindlichen Ablichtungen Bezug genommen.

Im Verlaufe der Arbeiten ließ die Klägerin die im orientierenden Baugrundgutachten geforderten Stabilitätsprüfungen des Bodens durch das Ingenieurbüro für Baugrund- und Tiefbauüberwachung G. durchführen. Angesichts der geringen Tragfähigkeit des Erdplanums empfahl der Gutachter daraufhin eine Verstärkung des Unterbaus sowie die Verlegung eines Geotextils (Bl. 78 f. d. A.). Nach vorangehender Besprechung bot die Klägerin der Beklagten mit E-Mail vom 24.04.2017 die gutachterlich für erforderlich gehaltenen Arbeiten unter Angabe von Einheitspreisen und der in Betracht kommenden Flächen sowie des sich daraus ergebenden Gesamtpreises an. Der bevollmächtigte Bauleiter der Beklagten B. B. korrigierte auf der ausgedruckten E-Mail die Mengenangaben und errechnete nach Abzug eines 3-prozentigen Nachlasses eine Pauschalsumme von 36.000,00 €. Die auf den 28.04.2017 datierte handschriftliche Berechnung ist überschrieben mit “Nachtrag 1 – Bodenverbesserung” und schließt mit den Worten „beauftragt zu den Bedingungen des Hauptauftrags“ und der Unterschrift des Bauleiters (Bl. 21 d. A.). Diesen handschriftlich vervollständigten Ausdruck der E-Mail ließ die Beklagte der Klägerin zukommen, welche anschließend die darauf vermerkten Arbeiten ausführte. Unter dem 18.10.2017 legte die Klägerin Schlussrechnungen über die Arbeiten laut Hauptauftrag sowie im Nachtrag. Die Arbeiten laut Hauptauftrag prüfte die Beklagte am 20.10.2017 (Bl. 76 d. A.) ohne Beanstandungen und zahlte den geprüften Rechnungsbetrag am 30.11.2017 aus. Im Nachgang verweigerte die Firma L. AG als Hauptauftraggeber gegenüber der Beklagten die Vergütung der Arbeiten aus dem Nachtrag unter Hinweis auf den zwischen ihr und der Beklagten bestehenden Vertrag.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Bezahlung des Nachtrags, da die Leistungen im Hauptvertrag nicht enthalten gewesen seien und sich die Beklagte durch Unterzeichnung des Nachtrags zur Vergütung der gesetzlichen Leistungen ausdrücklich verpflichtet habe. Auf eine förmliche Abnahme könne sich die Beklagte nicht mehr berufen, da sie zu keiner Zeit auf eine derartige Abnahme bestanden, die Schlussrechnung vielmehr beanstandungsfrei ausgezahlt habe. Letztlich sei erst durch die nachträgliche Weigerung der Firma L. AG die Forderung aus dem Nachtrag streitig geworden.

Auf Antrag der Klägerin ist im schriftlichen Vorverfahren am 27.12.2018 ein Versäumnisurteil ergangen, durch das die Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin 36.000,00 € nebst Zinsen i. H. v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.11.2017 zu zahlen.

Gegen dieses Versäumnisurteil, das der Beklagten am 29.12.2017 zugestellt worden ist, hat sie mit einem am 02.01.2019 bei Gericht eingegangenem anwaltlichen Schriftsatz Einspruch eingelegt.

Die Klägerin beantragt nunmehr, das Versäumnisurteil des Landgerichts Dessau-Roßlau vom 27.12.2018 aufrechtzuerhalten.

Die Beklagte beantragt, das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

So seien die im Nachtrag genannten Leistungen bereits im Hauptauftrag enthalten gewesen, wie sich aus § 3 des Verhandlungsprotokolls ergebe. Mit der Formulierung im Nachtrag „beauftragt zu den Bedingungen des Hauptauftrags“ werde – wie vom Zeugen B. bestätigt werden könne – klargestellt, dass die Leistungen nur vergütet werden sollten, wenn sie nicht bereits Bestandteil des Hauptauftrags gewesen seien. Auch sei die Forderung jedenfalls nicht fällig, da es an der vereinbarten förmlichen Abnahme fehle.

Entscheidungsgründe

I.

Aufgrund des Einspruchs der Klägerin gegen das Versäumnisurteil vom 27.12.2018 ist der Rechtsstreit nach § 342 ZPO in die Lage vor deren Säumnis zurückversetzt worden. Der Einspruch ist zulässig, er ist statthaft sowie form- und fristgemäß im Sinne der §§ 338 ff. ZPO eingelegt worden.

Die Klage ist begründet.

1.

Die Klägerin kann nach § 631 Abs. 1 BGB eine Vergütung i. H. v. 36.000,00 € für die aufgrund des Nachtrags vereinbarten und vollständig erbrachten Leistungen verlangen.

a)

Nachtragsvereinbarung über Erdarbeiten bei Bauvorhaben
(Symbolfoto: sommthink/Shutterstock.com)

Unabhängig davon, ob die diese Leistungen bereits vom Hauptvertrag erfasst waren, haben die Parteien deren Vergütung gesondert vereinbart. Zwar besteht eine Vergütungspflicht für solche Leistungen, die bereits nach dem Ursprungsvertrag geschuldet werden und zu bezahlen sind, nur dann, wenn sich der Auftraggeber damit einverstanden erklärt hat, eine zusätzliche Vergütung ohne Rücksicht auf die schon bestehende Leistungsverpflichtung des Auftragnehmers zu zahlen. Dies ist z. B. der Fall, wenn der Auftraggeber mit der Nachtragsvereinbarung eine gesonderte Vergütungspflicht selbstständig anerkennen wollte oder die Vertragsparteien sich gerade in Ansehung der ungeklärten Leistungs- und Abrechnungspflicht zu den Änderungs- und Nachtragsleistungen miteinander verglichen haben (z.B. BGH NZBau 2012, 432; BGH NZBau 2005, 453, 454; Kapellmann/Messerschmidt, Rn. 30 zu § 14 VOB/B). So liegt es allerdings hier. Denn die Parteien haben sich ausdrücklich darüber geeinigt, dass die streitgegenständlichen Arbeiten gesondert zu vergüten sind. Dies ergibt sich aus dem schriftlich fixierten „Nachtrag 1“ (Bl. 21 d. A.). Der Nachtrag beruht auf einer E-Mail der Klägerin vom 24.04.2017, mit der sie nach ihrer Darstellung ausdrücklich nicht vom Hauptvertrag erfasste Mehrleistungen für den Fahrbahnunterbau unter entsprechenden Mengenangaben, Einheitspreisen und einem daraus errechneten Gesamtpreis angeboten hat. Dieses Angebot hat die Beklagte durch ihren bevollmächtigten Bauleiter unter handschriftlicher Korrektur der Mengen und Gesamtpreise sowie Abzug eines Nachlasses von 3 % unter Bezifferung eines Pauschalpreises von 36.000,00 € ausdrücklich angenommen. Schon angesichts der von der Beklagten nach entsprechender Überlegungsfrist vorgenommenen Korrektur der Preise und schriftlichen Bestätigung konnte die Klägerin das Verhalten der Beklagten nur so verstehen, dass die Beklagte die zusätzlichen Arbeiten in jedem Fall mit dem von ihr selbst bezifferten Betrag vergüten wollte. Hierbei spielt es keine Rolle, dass dieses Verhalten nicht formal ein „Anerkenntnis“ bzw. die Vereinbarung einen „Vergleich“ darstellt. Denn die Auslegung der Vereinbarung hat nicht ausschließlich unter dem Gesichtspunkt des Vergleichs und des Anerkenntnisses zu erfolgen, sondern das gesamte Verhalten der Beklagten im Rahmen der Beauftragung zu berücksichtigen (BGH NZBau 2012, 432). Auch der von der Beklagten formulierte Zusatz „beauftragt zu den Bedingungen des Hauptauftrags“ führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn nach verständiger Würdigung aus Perspektive der anderen Vertragspartei kann dieser Zusatz nur so verstanden werden, dass der Nachtrag insgesamt zu den Bedingungen des Hauptauftrags ausgeführt werden soll, der zahlreiche detaillierte Regelungen und Bezugnahmen, so auf die VOB/B, enthält. Eine dahingehende Einschränkung, dass die Nachtragsbeauftragung nur dann Geltung haben sollte, wenn die Leistung nicht bereits im Hauptauftrag enthalten ist, ergibt sich hieraus nicht. Zum einen stünde eine derartige Auslegung im erkennbaren Widerspruch zur detaillierten Angabe eines Preises. Zum anderen hätte für den Fall, dass eine derartige Bedeutung gewünscht gewesen wäre, eine eindeutige Formulierung nahegelegen, zumal es sich bei den Parteien um erfahrene Geschäftsleute handelt. Auf eine Vernehmung des Zeugen B. zur Bedeutung der Formulierung kommt es nicht an, da dahingehende mündliche Absprachen zwischen den Parteien von der Beklagten nicht behauptet wurden und die Auslegung dementsprechend allein anhand der Urkunde zu erfolgen hat.

b)

Unbeschadet der vorstehenden Ausführungen sind die beauftragten Nachtragsarbeiten nicht im Hauptauftrag enthalten. So definiert sich das Leistungssoll nicht allein aus § 1 des Verhandlungsprotokolls, wonach der Klägerin Erd-/Rohbauarbeiten und Außenanlagen betreffend das Bauvorhaben in E. übertragen werden. Vielmehr ergibt sich der geschuldete Leistungsumfang schon mangels Bestimmtheit von § 1 des Verhandlungsprotokolls nach § 3 Nr. 1 des Verhandlungsprotokolls aus den einzelnen in § 2 des Verhandlungsprotokolls benannten Vertragsunterlagen, so aus dem schriftlichen Angebot vom 29.03.2017. Auch wenn in § 2 Buchst. f) des Verhandlungsprotokolls lediglich pauschal auf das Leistungsverzeichnis Bezug genommen wird, sind dennoch nur die im Angebot – welches zugleich das Leistungsverzeichnis darstellt – ausgewiesenen Arbeiten Vertragsbestandteil geworden. Dies folgt aus § 1 Nr. 2 Buchst. a) des Verhandlungsprotokolls, wo ausdrücklich auf das Angebot vom 29.03.2017 Bezug genommen und die dort enthaltene Position 1.3.5.2 von 13 auf 12 m³ herabgesetzt wird. Wäre eine ausschließlich funktionale Beschreibung des Leistungssolls gewollt gewesen, ergäbe eine derartig detaillierte Mengenänderung in einer Position des Leistungsverzeichnisses keinen Sinn.

Im Angebot vom 29.03.2017 finden sich die streitgegenständlichen Nachtragsarbeiten nicht. Ausweislich der Ziffern 1.10.10.2, 1.10.10.3,1.10.20.3 sowie 1.10.20.4 ist lediglich ein Fahrbahnunterbau von insgesamt 60 cm (35 cm Frostschutz-, 25 cm Tragschicht) geschuldet. Ein höherer Fahrbahnunterbau ist an keiner Stelle des Angebots ausgewiesen, der im Nachtrag angebotene Mehrausbau von 30 cm damit nicht Bestandteil des ursprünglichen Angebots. Der laut Nachtrag zu liefernde und einzubauende „Geotextil GRK3“ erscheint gleichfalls an keiner Stelle des ursprünglichen Angebots, auch diese Leistung ist damit zusätzlich. Sachverständiger Hilfe zur Beantwortung dieser Frage bedurfte es nicht, hierfür genügt die Lektüre und Auslegung des Angebotstextes.

Selbst wenn sich aus § 1 des Verhandlungsprotokolls i. V. m. mit den übrigen aus § 2 des Verhandlungsprotokolls ersichtlichen Vertragsunterlagen ein hinreichend bestimmtes Leistungssoll ergeben sollte, welches unabhängig vom Leistungsverzeichnis ausweislich des Angebotstextes zum vereinbarten Pauschalpreis zu erbringen gewesen wäre, sind die vereinbarten Nachtragsarbeiten hiervon nicht erfasst. Denn hierbei handelt es sich um zusätzliche Aufwendungen, die sich durch das Baugrundrisiko verwirklicht haben. Zwar kann das Baugrundrisiko nicht aus prinzipiellen Erwägungen generell einer Vertragsseite des Bauvertrags – also dem Auftraggeber oder dem Auftragnehmer – zugewiesen werden. Auszugehen ist vielmehr von den konkreten Umständen des Einzelfalls und den getroffenen Vereinbarungen (beck-Online.GROSSKOMMENTAR/Mundt, Rdnr. 67 zu § 632 BGB m. w. N.). So können die Bodenverhältnisse dann zum Vertragssoll werden, wenn etwa der Auftraggeber ein Bodengutachten zur Verfügung stellt und dieses zum Vertragsbestandteil wird. Ob und inwieweit dies gegeben ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände durch eine am objektiven Empfängerhorizont orientierte Auslegung der Vereinbarung zur Bauleistung zu beurteilen. Ein gewichtiger Gesichtspunkt ist dabei, inwieweit die Bodenverhältnisse für die Leistung des Auftragnehmers und damit auch für die Kalkulation seines Preises erheblich sind. Ist dies der Fall, wird regelmäßig davon auszugehen sein, dass die beschriebenen Bodenverhältnisse zum Leistungsinhalt erhoben werden sollen (BGH NJW 2010, 277, 233). Gerade dieses Vertrauen des Unternehmers auf die im Gutachten ausgewiesenen Verhältnisse führt aber dazu, dass abweichende und Mehrkosten verursachende Verhältnisses nicht von seiner Kalkulation erfasst sind und deshalb kostenpflichtige Nachträge begründen können (BGH a. a. O.). Vorliegend hätte dies zur Folge, dass sich die Beklagte erst recht nicht auf das ursprüngliche Gutachten vom 06.04.2016 berufen könnte, da dieses zur später aufgefundenen Bodensituation keine abschließende Aussage enthält. Sofern im Gutachten unter Ziff. 7.3. zwar weitere, erst während der Arbeiten erkennbare Maßnahmen zur Stabilisierung des Erdplanums in Aussicht gestellt werden, liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Klägerin für diese – erheblichen – Arbeiten das unternehmerische Risiko übernehmen wollte. Aus dem Verhandlungsprotokoll ergeben sich hierfür keine hinreichenden Anhaltspunkte, insbesondere nicht dafür, dass statt der im Gutachten nur vorläufig ermittelten Bodenverhältnisse die tatsächlichen Bodenverhältnisse maßgeblich sein sollten (vgl. hierzu Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Teil, Rdnr. 70). Die Formulierung in § 3 Nr. 2 des Verhandlungsprotokolls, wonach “etwaig vorhandene Erschwernisse bereits bei der Preisbildung berücksichtigt” seien, genügt hierfür nicht. Denn auch eine derartige Berücksichtigung erfordert, dass “die Voraussetzungen zur Lösung der gestellten Bauaufgaben vollständig ermittelt” (§ 3 Nr. 2 Verhandlungsprotokoll) waren. Nach dem “orientierenden” Baugrundgutachten und den offenen Fragen ausweislich dessen Ziff. 7.3. liegen diese Voraussetzungen gerade nicht vor.

c)

Der Werklohnforderung der Klägerin ist nach § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB fällig, da die Beklagte die Leistung jedenfalls konkludent abgenommen hat. Auch wenn in § 8 des Verhandlungsprotokolls eine förmliche Abnahme vereinbart und eine konkludente Abnahme ausdrücklich ausgeschlossen ist, kann sich die Beklagte hierauf nicht berufen. So ist eine konkludente Abnahme unter Verzicht auf die förmliche Abnahme etwa anzunehmen, wenn nach längerer Zeit der Benutzung keine der Parteien auf die Abnahme zurückkommt, wenn eine Begehung erfolgt ist, die vom Auftragnehmer als Abnahme bezeichnet wird, ohne dass die erforderlichen Förmlichkeiten eingehalten worden sind oder wenn eine Schlussrechnung (weitgehend) bezahlt worden ist oder wenn die geprüfte Rechnung übersandt worden ist, keine Einwendungen gegen die Auffassung des Auftragnehmers erhoben werden, die Abnahme sei erfolgt und die Gewährleistungsbürgschaft entgegengenommen wird und auch keine Mängelrügen erhoben werden (z. B. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Teil, Rdnr. 37 m. w. N.; Messerschmidt/Voit, Rdnr. 227 ff. zu § 640 BGB). So liegt es hier: Die Klägerin hat der Beklagten unter dem 18.10.2017 sowohl Schlussrechnung hinsichtlich der Arbeiten aus dem Hauptvertrag wie auch Schlussrechnung hinsichtlich des Nachtrags gelegt. Die Beklagte hat die Schlussrechnung hinsichtlich des Hauptvertrags ohne Beanstandungen am 20.10.2017 geprüft, den Rechnungsbetrag am 30.11.2017 vollständig gezahlt und sich erstmals im gerichtlichen Verfahren mit Schriftsatz vom 02.01.2019, als mehr als ein Jahr später, auf die fehlende Abnahme berufen. Durch ihr Verhalten in der Zwischenzeit hat sie zum Ausdruck gebracht, dass sie die Arbeiten der Klägerin ohne Weiteres billigt; insoweit haben die Parteien die Notwendigkeit der förmlichen Abnahme konkludent abbedungen. Dies gilt auch für die Arbeiten aus dem Nachtrag, da diese nach dem (nunmehrigen) Verständnis der Beklagten bereits vom Hauptauftrag umfasst gewesen sein sollen.

2.

Der Zinsanspruch folgt aus Verzug nach §§ 280 Abs. 1, 286, 288 Abs. 1 BGB, § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B. Er beginnt mit Ablauf der dreißigtägigen Frist des § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B nach Übersendung der Schlussrechnung vom 18.10.2017, da die Beklagte bereits mit beanstandungsfreier Rechnungsprüfung die Leistungen der Klägerin konkludent abgenommen hat.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. Die Festsetzung des Streitwerts hat ihre Grundlage in §§ 48 Abs. 1, 63 Abs. 1 GKG, 3 ZPO.

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