Restliche Werklohnzahlung nach Kündigung eines Bauvertrags bei bestehenden Mängeln

LG Hamburg – Az.: 325 O 166/07 – Urteil vom 09.11.2018

1. Das Versäumnisurteil vom 11.02.2010 bleibt im folgenden Umfang aufrechterhalten:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 17.618,45 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.7.2007 zu zahlen. Der Beklagte wird verurteilt, weitere 28.560 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.7.2007 an die Klägerin zu zahlen Zug um Zug gegen Beseitigung des Mangels, der darin besteht, dass Wasser durch die Fuge zwischen der Betonkellerwand und der Betonsohle nach innen eindringen kann durch Freilegung des Fußpunkts der Kelleraußenwände und nachhaltige Abdichtung des Übergangs zwischen Sohle und Wand.

2. Im Übrigen wird das Versäumnisurteil vom 11.02.2010 aufgehoben und die Klage wird abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 35% und der Beklagte zu 65 %. Hiervon ausgenommen sind die Kosten der Beweisaufnahme durch die Einholung von Sachverständigengutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. G. E., welche die Klägerin zu 90% zu tragen hat und der Beklagte zu 10%. Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten hat der Beklagte zu 65% zu tragen. Im Übrigen hat die Nebenintervenientin ihre Kosten selbst zu tragen.

4. Das Urteil ist jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt nach Kündigung eines Bauvertrags restliche Werklohnzahlung. Der Beklagte macht ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln geltend.

Die Klägerin bietet die schlüsselfertige Errichtung von Wohnhäusern an. Mit „Bauerrichtungsvertrag“ vom 17.12.2005 beauftragte der Beklagte die Klägerin mit der Errichtung einer unterkellerten Doppelhaushälfte laut Baubeschreibung. Mit der Errichtung der anderen Doppelhaushälfte wurde die Klägerin durch die Beklagte in dem Parallelverfahren 325 O 164/07 beauftragt. Vereinbart war ein Preis von 147.500 EUR inkl. 16% Mwst. (Anlage K1). Hinsichtlich der bei Vertragsschluss einbezogenen allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin wird auf Anlage B2 verwiesen. Vereinbart waren eine ebenfalls von den Parteien am 17.12.2005 unterzeichnete „Technische Baubeschreibung – Massivbau“ (Anlage K23) und eine „Kellerbaubeschreibung“ (Anlage K20).

Mit Bauvertrag vom 7.9.2006 beauftragte die Klägerin ihrerseits den Nebenintervenienten mit der Ausführung der Maurer- und Betonarbeiten für das Bauvorhaben.

Es kam zu Nachverhandlungen zwischen den Parteien. Der Beklagte wollte Leistungen selbst ausführen lassen, die laut Vertrag von der Klägerin zu erbringen waren. Mit Unterschriften vom 30.6./3.8.2006 vereinbarten die Parteien einen „Nachtrag zum Bauerrichtungsvertrag“ in dem weitere Wünsche des Beklagten mit Mehrpreisen und von der Klägerin nicht mehr zu erbringende Leistungen mit Minderpreisen vermerkt sind. Auf Anlage K2 wird verwiesen. Mit Nachträgen vom 7./8.8.2006 (Anlage K3) und vom 17./27.11.2006 (Anlage K5) vereinbarten die Parteien weitere Minderpreise und Mehrpreise.

Die Klägerin führte Bauarbeiten aus. Der Keller des Hauses wurde als sog. WU-Wanne erstellt. Der Beklagte leistete Abschlagszahlungen in Höhe von insg. 66.375,02 EUR.

Es kam zu Differenzen zwischen den Parteien. Mit Schreiben vom 27.3.2007 legitimierten sich die jetzigen Prozessbevollmächtigten für die Klägerin und nahmen zum Sachverhalt Stellung (Anlage K13). Mit Anwaltsschreiben vom 30.3.2007 kündigte der Beklagte daraufhin den Bauvertrag berief sich dazu auf das Vorliegen wichtiger Gründe. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Anlage K14 verwiesen.

Die Klägerin beauftragte den Sachverständigen Dr.-Ing. M. mit einer Feststellung des Bautenstandes. Nach Durchführung eines Ortstermins am 19.4.2007 erstellte der Sachverständige ein Gutachten vom 20.4.2007 (Anlage K6).

Mit Endabrechnung vom 2.5.2007 stellte die Klägerin dem Beklagten einen Betrag von 49.256,38 EUR in Rechnung (Anlagen K16, K17). Eine Zahlung erfolgte nicht.

Mit Anwaltsschreiben vom 2.8.2007 ließ der Beklagte aus seiner Sicht bestehende Mängel behaupten und Beseitigung verlangen (Anlage B1). Die Klägerin ließ die Beanstandungen zurückweisen (Anlage B2).

Am 4.7.2007 hat die Klägerin die vorliegende Klage eingereicht. Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 11.2.2010 ist der Prozessbevollmächtigte des Beklagten nicht erschienen, woraufhin auf Antrag der Klägerin ein Versäumnisurteil gegen den Beklagten ergangen ist (Bl. 127 d.A.). Darin wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin 49.256,38 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.7.2007 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 832,88 EUR zu zahlen. Das Versäumnisurteil ist dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 16.2.2010 zugestellt worden. Mit Eingang am 23.2.2010 hat der Beklagte Einspruch eingelegt.

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Die Klägerin trägt vor, dass die Parteien unstreitig mit Bauerrichtungsvertrag vom 17.12.2005 einen Pauschalpreis von 147.500 EUR inkl. 16% Mwst. vereinbart hätten. Bei Berücksichtigung der in den Nachträgen vom 30.6./3.8.2006 (Anlage K2), vom 7.8./8.8.2006 (Anlage K3) und vom 17.1./27.11.2006 (Anlage K5) vereinbarten Minder- und Mehrpreise ergebe sich ein Gesamtpreis von 149.069 EUR inkl. 16% Mwst. bzw. von 152.924,23 EUR inkl. 19% Mwst., wie im Schriftsatz vom 31.1.2018 auf Seiten 2 und 3 (Bl. 601, 602 d.A.) im Einzelnen dargestellt. Sie, die Klägerin, habe die vereinbarten Leistungen kalkuliert mit netto 113.935,15 EUR wie in der Anlage K18 im Einzelnen dargestellt. Zuzüglich 15% für Wagnis und Gewinn ergebe sich ein Betrag in Höhe von netto 131.025,42 EUR. Zzgl. 19% Mwst. ergebe sich ein Kalkulationspreis von brutto 155.920,25 EUR. Auf diesen Preis habe sie einen Nachlass von 1,92% gewährt, so dass sich der vereinbarte Preis von brutto 152.924,23 EUR ergebe.

Von den in der Anlage K18 aufgeführten insgesamt zu erbringenden Leistungen habe sie, die Klägerin, die in der Anlage K19 aufgeführten Leistungen bis zur Kündigung des Vertrags erbracht. Bei Ansatz der Kalkulationspreise hätten diese erbrachten Leistungen einen Preis von netto 82.592,68 EUR, wie aus Anlage K19 ersichtlich. Zzgl. des Aufschlags von 15% für Wagnis und Gewinn ergebe sich ein Preis von netto 94.981,58 EUR. Zzgl. 19% Mwst. ergebe sich ein Preis von brutto 113.028,08 EUR. Hiervon sei der Nachlass von 1,92% abzuziehen, so dass sich ein Vertragspreis der erbrachten Leistungen von brutto 110.857,94 EUR ergebe (Bl. 603).

Hinzuzurechnen sei ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung einer Rechnung des Erdbauunternehmens S. in Höhe von 2.612,32 EUR. Gemäß der Baubeschreibung (Anlage K20) sei das Verfüllen der Arbeitsräume und eine eventuelle Lieferung von Füllsand und Abfuhr direkt zwischen dem Erdbauunternehmen und dem Bauherrn abzurechnen. Die Parteien hätten aber vereinbart, dass die Klägerin die Rechnung des Erdbauunternehmens bezahle und der Beklagte dieses an die Klägerin erstatte.

Die vom Beklagten behaupteten Mängel seien nicht vorhanden. Jedenfalls sei sie, die Klägerin, für eine etwaige Feuchtigkeit im Keller nicht verantwortlich.

Die Klägerin beantragt,

1. das Versäumnisurteil vom 11.02.2010 aufrecht zu erhalten.

2. festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Annahme der Mangelbeseitigung in Verzug befindet.

Der Beklagte beantragt, das Versäumnisurteil vom 11.02.2010 aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen, hilfsweise, das Versäumnisurteil Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung aufrechtzuerhalten.

Der Beklagte trägt vor, dass der Bautenstand bei der Kündigung etwa 40% des Ratenzahlungsplans entsprochen habe. Bis Ende 2006 habe die Klägerin nur Rohbau und Dachstuhl errichtet. Der Bautenstand ergebe sich aus dem von der Klägerin eingeholten TÜV Gutachten. Die Klägerin sei aber schon überzahlt. Die Klägerin müsse ersparte Aufwendungen offenlegen. 60% der Gesamtbauleistung seien von den Bauherren selbst erbracht worden. Die Abrechnung der Klägerin sei nicht nachvollziehbar. Die angesetzten Beträge fänden in den Vertragsunterlagen keine Stütze. Der Nachlass sei nicht nachvollziehbar. Die Klägerin müsse prüfbare Rechnungen der Subunternehmer über die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen vorlegen.

Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Erstattung der Rechnung des Erbauunternehmens S.. Zwar habe der Bauherr nach der vereinbarten Kellerbaubeschreibung (Anlage K20) die Kosten der Anlieferung von Füllsand und die Abfuhr überschüssigen Bodens zu übernehmen. Der Boden sei aber nicht abgefahren worden. Die Rechnung des Erdbauers sei storniert worden, weil nur Füllsand angeliefert wurde.

Die Bauleistung der Klägerin weise diverse Mängel auf. Die Stahlstütze im Erkermauerwerk schließe mit ihrer Auflagenplatte nicht plan mit der Betondecke des Obergeschosses ab. Damit erfülle sie nicht die statische Anforderung an das Abfangen der Last. Insbesondere dringe Wasser in den Keller des Hauses ein. Die weiße Wanne gegen das Grundwasser sei fehlerhaft. Die Außenmauern verliefen nicht gerade, der Dachüberstand habe nicht überall den gleichen Abstand zu dem Mauerwerk.

Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien wird ergänzend auf den Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.

Das Gericht hat Beweis erhoben zur Frage des Vorliegens der vom Beklagten behaupteten Mängel durch Einholung von Sachverständigengutachten. Weiter ist gemäß Beschluss vom 15.6.2018 Beweis erhoben worden durch Vernehmung des Zeugen V.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf die eingereichten Sachverständigengutachten und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig. Die Bestimmung zum Punkt „Mängelbeseitigung“ in den Geschäftsbedingungen der Klägerin (Anlage B2) steht der vorliegenden Klage nicht entgegen. Danach verpflichten sich die Parteien bei Uneinigkeit über das Ausmaß oder über das Vorliegen von Mängeln, vor einer Einschaltung der Gerichte, die Streitigkeiten über eine unabhängige Stelle beizulegen. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Die Klägerin begehrt restliche Werklohnzahlung. Auf diesen Fall bezieht sich die Klausel nicht.

Das Versäumnisurteil vom 11.2.2010 ist nach dem rechtzeitigen Einspruch des Beklagten nur nach Maßgabe des Tenors aufrechtzuerhalten.

Es kann dahinstehen, ob eine freie Kündigung des Beklagten vorlag, was für einen Anspruch nach § 649 BGB Voraussetzung wäre. Denn die Klägerin begehrt nicht die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen gem. § 649 BGB. Sie begehrt vielmehr (nur) eine Vergütung für die nach ihrem Vortrag erbrachten Leistungen.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung in der tenorierten Höhe gegen den Beklagten aus § 631 I BGB. Die Klägerin hat ihre Forderung nach den für gekündigte Pauschalpreisverträge geltenden Grundsätzen im Wesentlichen zutreffend abgerechnet. Der Auftragnehmer muss die Leistungen, die Gegenstand des Pauschalvertrages sind, zum Zwecke der Abrechnung in Einzelleistungen zergliedern und diese mit Preisen bewerten. Die Summe der Einzelleistungen muss die insgesamt geschuldete Leistung ergeben, die Summe der diesen Einzelleistungen zugeordneten Preise muss den Pauschalpreis ergeben. In der Zuordnung der Preise ist der Unternehmer nicht frei. Vielmehr müssen sich diese Preise aus der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation ableiten. Das muss für den Auftraggeber nachvollziehbar dargestellt werden (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 9. Teil Rn 16). Diesen Anforderungen ist die Klägerin im Grundsatz gerecht geworden. Im Einzelnen:

Unstreitig haben die Parteien in dem Bauerrichtungsvertrag vom 17.12.2005 (Anlage K1) für die Errichtung der Doppelhaushälfte gemäß der beiliegenden Baubeschreibung (Anlage K23) einen Pauschalpreis von 147.500 EUR inkl. 16% Mwst. vereinbart. Unter Berücksichtigung der mit den unstreitig vereinbarten Nachträgen vereinbarten Minder- und Mehrpreise, bei denen es sich jeweils um Bruttopreise inkl. 16% Mwst. handelt, ergibt sich für die zu erbringenden Leistungen ein Nettopreis von 127.755,60 EUR bzw. ein Gesamtpreis von 152.029,17 EUR inkl. 19% Mwst.

Die Darstellung der insgesamt vereinbarten Vergütung im Schriftsatz vom 31.1.2018 (Bl. 601) entspricht weitestgehend den Nachtragsvereinbarungen gemäß Anlagen K2, K3 und K5. Sie ist eine im Grundsatz zutreffende Fortschreibung des Bauerrichtungsvertrags K1 um die Änderungen durch die Nachtragsvereinbarungen.

Soweit die Klägerin aber für nachträglich entfallene Fliesenarbeiten lediglich einen Betrag von 4.285 EUR in Abzug bringen will, ist das nicht ausreichend. Für den Fortfall der Fliesenarbeiten haben die Parteien in dem Nachtrag vom 30.6./3.8.2006 (Anlage K2) einen Minderpreis von 4.472,50 EUR (inkl. 16% Mwst.) vereinbart, wie aus Seite 3 der Anlage K2 ersichtlich. Eine spätere Änderung dieses Minderpreises ist weder dargelegt noch ersichtlich. Ein weiterer Abzug von 187,50 EUR ist somit vorzunehmen.

Auch ist nicht ersichtlich, warum die in dem Nachtrag vom 30.6./3.8.2006 (Anlage K2) vereinbarten Minderpreise von 575 EUR für den Wegfall der Badewanne und von 110 EUR für den Fortfall der „Duschtasse im Bad“ nicht berücksichtigt werden sollten. Entgegen der Ansicht der Klägerin ergibt sich dies nicht aus dem Nachtrag Anlage K2.

Somit sind über die Abzüge im Schriftsatz vom 31.1.2018 (Bl. 601) hinaus weitere Minderpreise in Höhe von 187,50 EUR, 575 EUR und 110 EUR in Abzug zu bringen. Danach ergibt sich ein Betrag von 148.196,50 EUR inkl. 16% Mwst. Dieses entspricht einem Nettopreis von 127.755,60 EUR. Zuzüglich 19% Mwst. ergibt sich ein Betrag von 152.029,17 EUR.

Der Vortrag der Klägerin ist weiter dahin zu verstehen, dass die nach dem Bauvertrag und den Nachträgen von ihr insgesamt zu erbringenden Leistungen vollständig in der Übersicht Anlage K18 aufgeführt seien. Der Beklagte behauptet nicht, dass für den mit Bauvertrag und Nachträgen vereinbarten Pauschalpreis tatsächlich noch weitere Leistungen von der Klägerin zu erbringen waren, die in der Kalkulation der Klägerin (Anlage K18) aber nicht aufgeführt sind.

Die Klägerin hat weiter vorgetragen, dass sie für die nach dem Bauvertrag und den Nachträgen zu erbringenden Leistungen einen Preis von netto 131.025,42 EUR kalkuliert habe, wie in Anlage K18 dargestellt. Soweit der Beklagte dieses nur pauschal bestritten hat, ist das unsubstantiiert. Zwar besteht das Risiko, dass die vom Unternehmer bei der Abrechnung des gekündigten Pauschalvertrags darzulegende Kalkulation in der Weise zu Gunsten des Unternehmers ausfällt, dass er die erbrachten Leistungen mit hohen Preisen bewertet und die nicht erbrachten Leistungen mit geringen Preisen. Jedoch kann der Besteller bis zu einem gewissen Grade überprüfen, ob die Bepreisung der Einzelleistungen den üblichen Preisen am Bau entspricht. Dazu hat der Beklagte jedoch nichts vorgetragen.

Soweit der Beklagte in der Anlage K18 die Positionen 1.7 „Vertrieb 4,5%“ und 1.8 „Zusatzvertrieb H.“ beanstandet, für die die Klägerin einen Preis von 5.721,98 EUR bzw. von 2.500 EUR kalkuliert hat, greift das nicht durch. Ersichtlich hat die Klägerin hier Vertriebskosten in ihren Preis einkalkuliert. Das wirkt sich jedoch nicht zum Nachteil des Beklagten aus. Denn je höher der Kalkulationspreis der Klägerin gegenüber dem vereinbarten Vertragspreis ist, desto höher ist auch der anzunehmende Rabatt, der auf den Preis der erbrachten Leistungen anzuwenden ist.

Wenn die Parteien wie ausgeführt einen Nettopreis von 127.755,60 EUR vereinbart haben und die Klägerin die zu diesem Preis geschuldeten Leistungen mit netto 131.025,42 EUR kalkuliert hat, dann hat die Klägerin auf ihren Kalkulationspreis einen Nachlass von 2,5% gewährt.

Die Klägerin hat schließlich vorgetragen, dass sie von den insgesamt geschuldeten Leistungen (Anlage K18) die in der Anlage K19 aufgeführten Arbeiten bis zur Kündigung ausgeführt habe. Ein Abgleich ergibt, dass die Klägerin zutreffend die kalkulierten Preise angesetzt hat. Weiter ergibt sich, dass danach die in der Kalkulation Anlage K18 unter Positionen 1.10 (Blower Door Test), 3.24 (Rollschichten), 5.3 (Überstand Gesimse), 5.5 und 5.6 aufgeführten Arbeiten nicht erbracht hat, sowie die Dachdeckerarbeiten insgesamt nicht und auch nicht die Arbeiten betreffend Fenster/Haustür, Innenputz, Estrich, Treppe, Innentüren und Fensterbänke. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass die Klägerin tatsächlich noch weitere geschuldete Arbeiten nicht erbracht habe. Die Klägerin hat die im Schriftsatz des Beklagten vom 3.5.2010 Seite 5 (Bl. 149 d.A.) als nicht erbracht genannten Arbeiten auch nicht in Ansatz gebracht. Nach den von der Klägerin kalkulierten Preisen beläuft sich der Preis der erbrachten Leistungen auf netto 94.981,58 EUR (Anlage K19). Hiervon ist der Nachlass von 2,5% abzuziehen, den die Klägerin von ihrem Kalkulationspreis auf den vertraglich vereinbarten Preis gewährt hat. Danach ergibt sich ein Vertragspreis der erbrachten Leistungen von netto 92.607,04 EUR.

Auf diesen Nettopreis ist die ab dem 1.1.2007 geltende Mwst. von 19% anzuwenden. Zwar sind die Preise sind ausweislich des Vertrags (Anlage K1) und der Nachträge im Jahr 2005 bzw. 2006 inklusive der zu jener Zeit geltenden Mehrwertsteuer von 16% zwischen den Parteien vereinbart worden. Die Änderung des Umsatzsteuersatzes zum 1.1.2007 gilt jedoch für Lieferungen und sonstige Leistungen, die nach dem 31.12.2006 ausgeführt werden. Werden 2007 Entgelte für Leistungen vereinnahmt, die der Unternehmer vor dem 1.1.2007 ausgeführt hat, ist die Umsatzsteuer noch mit dem Steuersatz von 16% zu berechnen. Werden Entgelte für Lieferungen und sonstige Leistungen bzw. Teilleistungen vereinnahmt, die nach dem 31.12.2006 ausgeführt werden, so ist der Steuersatz von 19% anzuwenden. Letzteres war hier der Fall. Das Bauvorhaben zog sich über die Jahreswende und war bei Kündigung durch die Beklagten am 30.3.2007 (Anlage K14) unstreitig nicht fertiggestellt. Die Klägerin begehrt Vergütung für die bis zur Kündigung von ihr erbrachten Leistungen.

Der Nettopreis von 92.607,04 EUR beläuft sich bei Aufschlag der 19% Umsatzsteuer auf einen Bruttopreis von 110.202,38 EUR.

Zwar ist eine Abnahme von dem Beklagten zu keiner Zeit erklärt worden. Insbesondere hat keine nach den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (Anlage B2) vorgesehene förmliche Abnahme stattgefunden. Entgegen den Vorgaben der Geschäftsbedingungen ist kein Abnahmeprotokoll erstellt und von beiden Parteien unterzeichnet worden. Auch die Annahme einer konkludenten Abnahme ist zweifelhaft. Nach der Kündigung vom 30.3.2007 sind die Bauarbeiten eingestellt worden und die Klägerin hat das Gutachten des Dr.-Ing. M. vom 20.4.2007 zum Bautenstand eingeholt (Anlage 3). Dass der Beklagte daran beteiligt war, ist nicht ersichtlich. Unter dem 2.5.2007 hat die Klägerin ihre Endabrechnung erstellt (Anlage K12). Mit Schreiben vom 2.8.2007 hat der Beklagte Mangelbeanstandungen erhoben (Anlage B1). Gleichwohl ist die Forderung auch ohne Abnahme fällig. Der Beklagte verlangt keine Fertigstellung des Hauses mehr, sondern nur noch eine Mangelbeseitigung. Insoweit übt er ein Zurückbehaltungsrecht aus.

Die Klägerin hat weiter einen Anspruch auf Erstattung der Rechnung des Erdbauunternehmens S. (Anlage K26) in Höhe von 2.351,09 EUR. Zwar konnte der Zeuge V. keine Vereinbarung der Klägerin mit dem Beklagten dahingehend darlegen, dass die Klägerin die Kosten an das Erdbauunternehmen verauslagt und dass diese Kosten dann von dem Beklagten an die Klägerin erstattet werden. Der Erstattungsanspruch der Klägerin folgt jedoch aus § 683 BGB. Danach kann der Geschäftsführer wie ein Beauftragter Ersatz seiner Aufwendungen verlangen, wenn er ohne Auftrag ein Geschäft für einen anderen geführt hat und die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entspricht. Das ist der Fall.

Mit Rechnung vom 11.12.2006 hat die Firma S. der Klägerin für die Lieferung und den Einbau von Füllsand nebst Anfahrpauschale und Pumpe einen Betrag von 5.224,63 EUR in Rechnung gestellt (Anlage K26). Diese Lieferung kam dem Bauvorhaben des Beklagten zugute. Die Klägerin hat durch Vorlage der Abrechnungsunterlagen (Anlage K26) nachgewiesen, dass sie diese Rechnung bezahlt hat. Damit hat die Klägerin ein Geschäft des Beklagten geführt. Denn Gemäß der Kellerbaubeschreibung (Anlage K20) hätte der Beklagte die Anlieferung von Füllsand direkt gegenüber dem Erdbauunternehmen bezahlen müssen. Dieses Geschäft hat vorliegend die Klägerin für den Beklagten geführt.

Die Klägerin kann Aufwendungsersatz jedoch nur in Höhe von 2.351,09 EUR verlangen. Die Klägerin hat nämlich laut der von ihr vorgelegten Sammelüberweisung insgesamt einen Betrag von 6.393,92 EUR an die Firma S. gezahlt. Dieser Betrag ergibt sich laut der Zu-sammenstellung offener Rechnungen erst nach Abzug eines Rabatts in Höhe von 10%. Die Klägerin hat die Rechnung der Firma S. somit nur in Höhe von 4.702,17 EUR bezahlt. Dementsprechend kann sie von der Beklagten nur 50% dieses Betrags erstattet verlangen. Soweit die Klägerin mit Rechnung vom 18.12.2006 dem Beklagten einen Betrag von 2.612,32 EUR in Rechnung gestellt hat (Anlage K12), ist das nur in Höhe von 2.351,09 EUR berechtigt.

Die Klägerin hat nicht auf diese Forderung verzichtet. Sie hat bereits in der Klageschrift aus-geführt, dass der Vermerk „Storno“ auf der Rechnung vom 18.12.2006 ausschließlich interne Vorgänge betraf. Der Beklagte hat auch keine Verzichtserklärung der Klägerin dargelegt.

Danach hat die Klägerin Anspruch auf Zahlung von 110.202,38 EUR und weiterer 2.351,09 EUR, mithin auf insg. 112.553,47 EUR. Unstreitig hat der Beklagte Abschlagszahlungen in Höhe von insg. 66.375,02 EUR (Anlage K17) geleistet, die von der Forderung der Klägerin in Abzug zu bringen sind. Danach ergibt sich ein noch offener Betrag von 46.178,45 EUR.

Diese Forderung ist gem. §§ 286 I 2, 291 BGB seit Rechtshängigkeit am 15.7.2007 gem. § 288 I BGB zu verzinsen.

Ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist nicht nachvollziehbar dargelegt. Insoweit ist das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Befindet sich der Schuldner in Verzug und beauftragt der Gläubiger daraufhin einen Rechtsanwalt mit der Rechtsverfolgung, so sind die dadurch entstehenden Kosten zwar grundsätzlich als Verzugsschaden ersatzfähig. Es ist aber nicht ersichtlich, inwiefern die Beklagte bei Beauftragung der Klägervertreter bereits in Verzug war. Die streitgegenständliche Rechnung der Klägerin gegenüber der Beklagten datiert vom 2.5.2007. Die jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin sind jedoch bereits mit Schreiben vom 27.3.2007 tätig geworden, also zu einer Zeit, als die Beklagte mit der Bezahlung der Rechnung nicht in Verzug gewesen sein konnte. Daher ist nicht ersichtlich, inwiefern ein Verzug der Beklagten ursächlich für die Beauftragung der Klägervertreter und die Entstehung der Geschäftsgebühr war.

Das vom Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht greift in Höhe von 28.560 EUR durch. Das Gericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 23.11.2017 darauf hingewiesen, dass es den Vortrag des Beklagten dahin versteht, dass die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht geltend macht und keine (Hilfs-)Aufrechnung. Dies hat der Beklagtenvertreter mit seiner Antragstellung sowie mit Schriftsatz vom 5.12.2017 (Bl. 559 d.A.) bestätigt.

Dem Beklagten steht ein Zurückbehaltungsrecht entsprechend § 641 III BGB zu. Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Abnahme gem. § 641 III BGB (in der vom 1.1.2002 bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung) die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern, mindestens in Höhe des Dreifachen der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten. Abzustellen ist dabei nicht auf die Selbstkosten des Unternehmers, sondern auf den Betrag, den der Besteller zur Mangelbeseitigung aufwenden müsste. Auch ohne Abnahme steht der Beklagten dieses Zurückbehaltungsrecht zu. Denn es ist nicht ersichtlich, dass ein Besteller vor Abnahme schlechter stehen sollte, als danach.

Soweit der Beklagte die Stahlstütze beanstandet hat, liegt ein Mangel allerdings nicht vor. Der Sachverständige E. hat in seinem Gutachten vom 10.5.2012 ausgeführt, dass die Stütze lotrecht ausgeführt wurde (Seite 11, Bl. 315 d.A.). Der Sachverständige konnte auch nicht feststellen, dass die Außenmauern nicht lotrecht sind. Der Dachüberstand hatte vielmehr überall den gleichen Abstand (Bl. 322).

Jedoch ist die von der Klägerin erstellte Kellerabdichtung mangelhaft, da durch sie Wasser ein-dringen kann. Der Sachverständige E. hat bereits in seinem Gutachten vom 10.5.2012 ausgeführt, dass davon auszugehen sei, dass durch die Aufstandsfuge der Betonkellerwand auf die Betonsohle Wasser nach innen eindringen kann (Seite 16, Bl. 320). Festzustellen sei, dass Wasser kann in den Keller eintreten könne. Die weiße Wanne sei daher nicht fehlerfrei erbracht. Der Übergang zwischen Sohle und Wand müsse abgedichtet werden (Seite 16, Bl. 292). In seiner Stellungnahme vom 25.3.2013 hat der Sachverständige ausgeführt, dass die Dichtigkeitsprüfung der Wasserleitung keine Hinweise auf eine Undichtigkeit ergab (Bl. 364). Danach sind die Wasserleitungen nicht als Ursache der Feuchtigkeit anzusehen.

In der mündlichen Verhandlung vom 23.11.2017 hat der Sachverständige sodann deutlich ausgeführt, dass es auch aktuell in den Kellerräumen, insbesondere in den Heizungsräumen der beiden Doppelhaushälften noch feucht ist. Er hat plausibel ausgeführt, dass die Ursache für den Feuchtigkeitseintritt Fehlstellen oder eine Fehlstelle im Fußpunkt der Betonwand sind. Wo diese Fehlstelle oder diese Fehlstellen sich befinden, kann allerdings nicht genau lokalisiert werden. Der Grund dafür ist, dass vor der Betonwand eine Vorsatzwand gebaut ist, die entfernt werden müsste. Dann könnte man den Aufsatzpunkt der Betonwand auf der Bodenplatte sehen und die Fehlstellen lokalisieren. Die Demontage dieser Vorsatzwand wäre jedoch sehr aufwendig, zumal die Heizungsanlage davor gebaut ist. Daher konnte die WU-Betonwand nicht unmittelbar in Augenschein genommen werden. Der Sachverständige hat nach alternativen Ursachen für die Feuchtigkeit gesucht. Diese konnten jedoch ausgeschlossen werden, so dass nur noch die Verursachung durch eine fehlerhafte WU-Wand übrig bleibt. Die Ausführungen des Sachverständigen sind plausibel. Das Gericht sieht keinen Grund, den Angaben des Sachverständigen nicht zu folgen.

In Bezug auf die Mangelbeseitigung hat der Sachverständige bereits im Gutachten vom 10.5.2012 (Seite 17, Bl. 321 d.A.) ausgeführt, dass es zur Sanierung erforderlich ist, den Fußpunkt der Kelleraußenwände freizulegen, um den Übergang zwischen Sohle und Wand nachhaltig abzudichten. In seiner mündlichen Erläuterung vom 23.11.2017 hat der Sachver-ständige weiter plausibel ausgeführt, dass sich der Wassereintritt nach seinen weiteren Er-mittlungen eingrenzen lasse auf den nördlichen Eingangsbereich der Häuser. Daher können sich seiner Einschätzung nach die Mangelbeseitigungsarbeiten auf diesen Bereich beschränken. Für die vorbereitenden Arbeiten könne man etwa 4.000 EUR ansetzen. Für die dann erforderliche Freilegung des Fußpunktes der Kelleraußenwände sei von 10 m á 400 EUR auszugehen, so dass sich insoweit ein Betrag von schätzungsweise 4.000 EUR ergebe. Auch insoweit folgt das Gericht den nachvollziehbaren Angaben des Sachverständigen.

Danach ergibt sich ein Aufwand von 8.000 EUR netto, entsprechend 9.520 EUR brutto. Das ist der Betrag, den der Besteller zur Mangelbeseitigung aufwenden müsste. Das Dreifache dieses Betrags, von dem gem. § 641 III BGB a.F. auszugehen ist, ist 28.560 EUR. Gem. § 274 I BGB ist die Beklagte als Schuldnerin zur Leistung nur gegen Empfang der ihr gebührenden Leistung (Zug um Zug) zu verurteilen.

Der Beklagte ist nicht im Verzug mit der Annahme von Mangelbeseitigungsarbeiten. Der Antrag der Klägerin, festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Mangelbeseitigung in Verzug befinde, ist daher unbegründet. Ein tatsächliches oder wörtliches Angebot der Beklagten im Sinne der §§ 294, 295 BGB, die vom Sachverständigen dargestellte Mangelbeseitigung zu erbringen, liegt nicht vor. Auch nach der Anhörung des Sachverständigen E. im Termin vom 23.11.2017 hat die Beklagte einen Wassereintritt durch die Aufstandsfuge zwischen Kellerwand und Kellersohle bestritten und weitere Aufklärung für erforderlich gehalten (Schriftsatz v 31.1.2018, Bl. 605). Die Nebenintervenientin hat mit Schriftsatz vom 31.5.2018 (Bl. 636) lediglich mitgeteilt, bereit zu sein, „das Gewerk auf einen konkreten Mangel zu untersuchen“. Mit dem erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schreiben vom 18.5.2015 (Anlage K28) hat die Klägerin ebenfalls nur bauteil-zerstörende Maßnahmen zur weiteren Erforschung angeboten. Das ist kein konkretes Angebot der vom Sachverständigen beschriebenen Mangelbeseitigung. Soweit die Beklagte daraufhin mit Schreiben vom 30.5.2018 mitgeteilt hat, dass sie keine weiteren Eingriffe in die Bausubstanz für weitere Untersuchungen dulde, ist das keine Ablehnung eines Nachbesserungsangebots. Selbst in der mündlichen Verhandlung vom 11.9.2018 hat die Klägerin einen Mangel der Kellerabdichtung bestritten und behauptet, dass die Feuchtigkeit durch eine fehlende Abdichtung der Kellerfenster verursacht werde.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 I, 96 ZPO. Hinsichtlich der Klage ist einerseits zu beachten, dass diese nicht in voller Höhe begründet ist, und andererseits, dass das Zurückbehaltungsrecht nicht in voller Höhe durchgreift. Bei Wertung von 50% des Zurückbehaltungsrechts als Klageabweisung und der weiteren Abweisung in Höhe von 3077,93 EUR ergibt sich die tenorierte Quote. Die Kosten der Beweisaufnahme durch den Sachverständigen E. hat die Klägerin gem. § 96 ZPO überwiegend zu tragen. Die Klägerin hatte zu beweisen, dass die Mangelbeanstandung der Beklagten, insbesondere die Feuchtigkeit im Keller nicht vorlagen oder nicht durch sie verursacht wurde. Die umfängliche Beweiserhebung ist aus Sicht der Klägerin überwiegend erfolglos geblieben. Jedoch haben sich die weiteren von dem Beklagten behaupteten Mängel nicht bestätigt. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.