OLG Frankfurt – Az.: 21 U 44/20 – Urteil vom 04.03.2022
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25. Mai 2020 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Nebenintervention.
Das Urteil sowie das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten und der Nebenintervenientin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor von der anderen Seite Sicherheit in gleicher Höhe geleistet worden ist.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 64.000 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche wegen behaupteter Pflichtverletzungen des Beklagten bei dessen Hinzuziehung als Sachverständiger zu der technischen Abnahme von Gemeinschaftseigentum an einem von der Nebenintervenientin errichteten Gebäude.
Die dem Rechtstreit auf Seiten des Beklagten beigetretene Nebenintervenientin sanierte als Bauträgerin umfassend ein in der Straße1 in Stadt1 befindliches Gewerbeloft und schuf insgesamt 8 Eigentumswohnungen, die sie mit im Kern identischen Bauträgerverträgen an die Mitglieder der Klägerin veräußerte. Gemäß § 9 Abs. 7 des jeweiligen Bauträgervertrags sollte ein amtlich bestellter Bausachverständiger zur Vorbereitung der Abnahme durch die Käufer eine technische Abnahme des Gemeinschaftseigentums vornehmen, wobei die Kosten des Sachverständigen von der Nebenintervenientin und der Klägerin anteilig getragen werden sollten.
Als Sachverständiger wurde der Beklagte herangezogen (vgl. Auftragsbestätigung Bl. 190 d. A.), der die technische Abnahme am 30. September 2015 durchführte und hierüber am 6. Oktober 2015 ein Protokoll anfertigte (Anlage A6). Hierin führte er zwar diverse Mängel und noch zu erledigende Arbeiten auf, bestätigte aber zugleich einen abnahmefähigen Zustand. Eine weitere Begehung erfolgte am 23. Oktober 2015, die – ausweislich des Protokolls (Anlage BK9 S. 6 und S. 11) – vornehmlich dazu diente, die bei der Erstbegehung festgestellten Mängel und nicht fertiggestellten Leistungen auf ihre Beseitigung oder Fertigstellung zu überprüfen und die wiederum ohne Hinzuziehung der Erwerber erfolgte. Erneut erklärte der Beklagte im Anschluss die Abnahmefähigkeit. Daraufhin erfolgte nach Zusendung des Protokolls über die technische Abnahme – wie in § 9 Abs. 7 der Erwerberverträge vertraglich vorgesehen (Anlage A5) – ohne Beteiligung des Beklagten am 26. Oktober 2015 die Abnahme durch die Mitglieder der Klägerin. Der Beklagte stellte für die „technische Abnahme“ seine zwei Rechnungen gegenüber der Nebenintervenientin aus (Anlagen A11 und A12, Bl. 178 d. A.). Diese wurde beglichen, wobei die Klägerin ihren Anteil der Rechnung an die Nebenintervenientin leistete.
Im Sommer 2016 traten im Kellergeschoss des Anwesens Feuchtigkeitsschäden auf, woraufhin die Firma1 von der Klägerin beauftragt wurde. Diese fertigte unter dem 10. Oktober 2016 einen Bericht über Feuchtigkeitsschäden im Kellergeschoss an (Anlage A 9). Nachdem die Nebenintervenientin eine Nachbesserung abgelehnt hatte, leitete die Klägerin unter dem Aktenzeichen ### gegen den Bauträger ein selbständiges Beweissicherungsverfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main ein.
Im Rahmen ihrer am 31. Dezember 2018 eingereichten Klage hat die Klägerin behauptet, Kelleraußenwand und Bodenplatte hätten von der Nebenintervenientin vor Anbringung von Dämmplatten gegen eindringende Feuchte abgedichtet werden müssen, wobei eine solche Abdichtung – auf der Grundlage des Parteivortrags in zweiter Instanz nunmehr unstreitig – nicht erfolgt ist. Außerdem seien im Kellerbereich Putz und Estrich vom Bauträger trotz bereits vorhandener Feuchtigkeit entgegen den allgemein anerkannten Regeln der Technik aufgebracht worden. Die Klägerin ist der Ansicht, aufgrund der vorhandenen Mängel habe der Beklagte nicht die technische Abnahmereife erklären dürfen. Sie behauptet, ihm wäre bei einer von ihm allerdings unstreitig nicht vorgenommenen Feuchtigkeitsmessung der Mangel ohne Weiteres aufgefallen. Der Beklagte habe ihr gegenüber für den aus seiner Pflichtverletzung entstandenen Schaden in Höhe von ca. 80.000 Euro einzustehen, da seine Beauftragung durch sie, die Klägerin, erfolgt sei, es sich jedenfalls um einen Vertrag zu Gunsten Dritter bzw. zumindest um einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter gehandelt habe. Ferner hat sie behauptet, von der Eigentümerversammlung beauftragt worden zu sein, ihre Ansprüche gegen den Beklagten geltend zu machen.
Nach dem Erlass eines Versäumnisurteils am 14. März 2019 im schriftlichen Verfahren und fristgerechtem Einspruch des Beklagten hiergegen hat die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren zuletzt beantragt, das Urteil des Landgerichts Frankfurt mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, dass der Beklagte verpflichtet ist, den durch die WEG Straße1 vertretenen Erwerbern von Wohnungseigentum im Anwesen Straße1 als Gesamtgläubiger im Wege des Schadensersatzes auf die Kosten für die Beseitigung der Mängel und Mängelursache am Innenputz und der Ausgleichsschicht auf der Bodenplatte im Untergeschoss des Hauses Straße1 neben der Gesellschaft1 Vorschuss zu leisten.
Der Beklagte hat beantragt, das Versäumnisurteil des Landgerichts Frankfurt aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, bei der technischen Abnahme sei nur eine Sichtprüfung zu erbringen gewesen, im Rahmen derer die behaupteten Mängel ohnehin nicht hätten entdeckt werden können. Zudem hat er die Einrede der Verjährung erhoben. Die Nebenintervenientin hat vornehmlich vorgebracht, es sei kein trockenes Kellergeschoss geschuldet gewesen.
Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Klägerin sei bereits nicht prozessführungsbefugt. Zwar könne die WEG durch Mehrheitsentscheidung gemeinschaftsbezogene Rechte an sich ziehen. Eine solche Mehrheitsentscheidung sei aber vorliegend nicht feststellbar. Zudem sei die Klage auch unbegründet. Zwischen den Parteien habe kein Schuldverhältnis bestanden. Darüber hinaus habe der Beklagte keine Pflichtverletzung begangen. Dies ergebe sich unter anderem daraus, dass die ihn beauftragende Nebenintervenientin davon ausgegangen sei, eine Abdichtung nur zum Erdgeschoss hin zu schulden. Schließlich sei auch die Rechtsfolge nicht vom Klageantrag gedeckt. Denn im Fall der Verweigerung der technischen Abnahme sei lediglich die letzte Rate nicht gezahlt bzw. die Abnahme nicht erklärt worden, nicht hingegen der geltend gemachte Vorschuss von der Nebenintervenientin gezahlt worden.
Gegen das ihrer Prozessbevollmächtigten am 27. Mai 2020 (Bl. 348 d. A.) zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am 25. Juni 2020 (Bl. 355 d. A.) eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Fristverlängerung (Bl. 367 d. A.) mit am 27. August 2020 (Bl. 373 ff. d. A.) eingegangenem Schriftsatz begründet. Hierin behauptet sie weiterhin, von den Eigentümern zur Prozessführung ermächtigt worden zu sein. Zudem hat sie nach entsprechendem Hinweis des Senats einen Umlaufbeschluss der Eigentümerversammlung vom 12. November 2020 zu den Akten gereicht (Bl. 663 ff. d. A.) und insoweit unbestritten behauptet, dieser Beschluss sei allen Wohnungseigentümern bekannt gegeben worden. Sie ist der Ansicht, bei der Beauftragung des Beklagten handele es sich entgegen der Auffassung des Landgerichts um einen Vertrag zugunsten Dritter, jedenfalls um einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Der Beklagte habe schuldhaft seine Pflicht zur Vornahme der technischen Abnahme verletzt, weil er die erforderliche Feuchtigkeitsmessung unterlassen habe. Dabei habe er auch entgegen der Auffassung des Landgerichts die Erforderlichkeit eines abgedichteten Kellers erkannt oder zumindest erkennen müssen. Sie beruft sich dabei zusätzlich auf ein zu den Akten gereichtes Privatgutachten des A (Anlagenband zum Schriftsatz der Klägerin vom 10. Januar 2022). Der Schaden der Wohnungseigentümer werde dadurch begründet, dass die letzte Rate ausgezahlt worden sei und damit zu rechnen sei, dass die Intervenientin den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Vorschuss nicht werde zahlen können. Die auf die Abnahme hin erfolgten Zahlungen der Wohnungseigentümer an die Nebenintervenientin würde sich auf insgesamt 214.207,31 Euro belaufen.
Die Klägerin beantragt nunmehr, das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 25.05.2020 – Az. 2/20 O 3/19 abzuändern und festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, den durch die WEG Straße1 vertretenen Erwerbern von Wohnungseigentum im Anwesen Straße1 als Gesamtgläubiger zum Schadensausgleich auf die Kosten für die Beseitigung der Mängel und Mängelursache am Innenputz und der Ausgleichsschicht auf der Bodenplatte im Untergeschoss des Hauses Straße1 neben der Gesellschaft1 Vorschuss zu leisten.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das Urteil unter Bezugnahme und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags.
Der Senat hat mit Verfügung vom 9. Dezember 2020 den Parteien einen Hinweis erteilt (Bl. 469 d. A.), woraufhin die Parteien ergänzend vorgetragen haben. Sodann hat der Senat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens sowie eines Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen B, wobei hinsichtlich dessen schriftlichen Ausführungen auf Bl. 789 ff sowie Bl. 860 ff. d. A. verwiesen wird. Bezüglich der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens wird auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung am 17. Januar 2022 verwiesen (Bl. 887 ff. d. A.).
Ergänzend wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren sowie die ihnen beigefügten Anlagen.
II.
Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht die Klage abgewiesen. Dies steht zur Überzeugung des Senats nach Durchführung der Beweisaufnahme fest.
1. Die Berufung, über die trotz der Auflösung der Nebenintervenientin zu entscheiden war, da die Auflösung das Verfahren nicht unterbrochen hat (vgl. (Zöller/Greger, ZPO, 2020, Vor § 145 ff Rn. 5 dort zur Insolvenz eines Nebenintervenienten), ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Auf eine wirksame Prozessvertretung der Klägerin kommt es nicht an, da diese schon in erster Instanz gerügt und nunmehr für die Zulässigkeit des Rechtsmittels als gegeben zu unterstellen ist (vgl. BGHZ 110, 295 f.; OLG München, Urteil vom 11. Dezember 2007 – 9 U 2893/07; LG Frankfurt BeckRS 2017, 109644).
2. Die Berufung ist allerdings unbegründet, da die Klage zu Recht abgewiesen worden ist.
a) Zwar ist die Klage zulässig, da die Klägerin wirksam durch ihren Verfahrensbevollmächtigten vertreten worden ist. Denn die Verfahrensführung ist jedenfalls nachträglich genehmigt worden. Dies wirkt auf den Zeitpunkt der Vornahme der Prozesshandlung, d.h. hier der Klageerhebung, zurück (vgl. BGH NJW 1987, 130; Zöller/Althammer, ZPO; 2020, § 89 Rn. 12). Die Genehmigung konnte auch noch in zweiter Instanz erfolgen. Ist die Zurückweisung in der unteren Instanz nämlich zu Unrecht erfolgt, weil bei der Entscheidung die gemäß § 89 Abs. 1 Satz 2 ZPO erforderliche Nachweisfrist noch nicht abgelaufen oder – wie hier -überhaupt nicht gesetzt worden ist, kann die Genehmigung im Rechtsmittelweg noch erfolgreich nachgereicht werden (vgl. Zöller/Althammer, ZPO, 2020, § 89 Rn. 12).
Soweit der Beklagte unter Berufung auf eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 – VII ZR 71/11) eine andere Auffassung vertritt, ist dem nicht zu folgen. Die Entscheidung ist nämlich nicht einschlägig, da es dort um die rückwirkende Unterbrechung der Verjährung bei Antragstellung durch einen Nichtberechtigten ging, hier hingegen die Vornahme einer Prozesshandlung in Rede steht.
Die erforderliche Genehmigung konnte aufgrund der zum 1. Dezember 2020 in Kraft getretenen Gesetzesänderung gemäß § 9b Abs. 1 WEG nunmehr – wie am 5. Januar 2021 vorgenommen (Bl. 524 f. d. A.) – durch die Hausverwaltung erfolgen. Zwar erfolgte der Nachweis der Genehmigung erst am 1. Februar 2020 (Bl. 523 d. A.) und damit erst nach dem Ablauf der hierfür zunächst bis zum 3. Januar 2021 (Bl. 469 d. A.) gesetzten und sodann bis zum 11. Januar 2021 (Bl. 494 d. A.) verlängerten Frist. Dies hindert ein Endurteil jedoch nicht (vgl. Zöller/Althammer, ZPO, 2020, § 89 Rn. 7).
b) Ferner ist die Klägerin auch klagebefugt, wobei es insoweit auf den Zeitpunkt bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung ankommt (vgl. BGH NJW 2000, 738; OLG Frankfurt BeckRS 2018, 31385; BeckOK WEG/Müller, Stand 1. Januar 2021 § 9a Rn91).
Dem steht nicht entgegen, dass die einzelnen Mitglieder der Klägerin Inhaber des geltend gemachten Klageanspruchs sein dürften, da sie und nicht die Klägerin nicht nur das Sondereigentum, sondern auch das Gemeinschaftseigentum laut § 9 Abs. 7 des Bauträgervertrags abzunehmen hatten.
Denn der Klägerin steht die Befugnis zur Ausübung der gegen den Beklagten geltend gemachten Ansprüche zu. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich hierbei gemäß § 9 Abs. 2 WEG um eine sogenannte geborene Ausübungsbefugnis handelt, d.h. um ein solches Recht, bei dem aufgrund seiner Natur bei typisierender Betrachtung unter Berücksichtigung etwaiger Besonderheiten des Einzelfalls anhand der Interessenlage der Gesamtheit der Eigentümer und etwaiger Dritter nach billigem Ermessen eine ausschließliche Verwaltungskompetenz der Gemeinschaft bestehen muss (vgl. BGH NJW 1993, 727; BeckOK WEG/Müller, § 9a Rn. 100), oder ob es sich um eine sogenannte gekorene Ausübungsbefugnis handelt, d.h. um ein den Wohnungseigentümern zustehendes Recht, dessen Ausübung zwar eine Verwaltungskompetenz der Gemeinschaft nicht erfordert, dessen Ausübung aber die Wohnungseigentümer auf die Gemeinschaft durch einen entsprechenden Beschluss übertragen können (vgl. etwa BGH, Urteil vom 12. April 2007 – VII ZR 236/05 Rn. 20; BGH, Urteil vom 4. Juni 1981 – VII ZR 9/80; zur fortbestehenden Möglichkeit gekorener Mängelrechte nach der WEG-Reform 2020 vgl. etwa Pause NZBau 2021, 230). Denn jedenfalls hat die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer auf entsprechenden Hinweis des Senats hin spätestens im Herbst 2020 einen solchen Beschluss gefasst (Bl. 663 f. d. A.). Wie sich nämlich aus dem zu den Akten gereichten Schreiben der Verwaltung der Klägerin vom 12. November 2020 ergibt, hat die Wohnungseigentümergemeinschaft ausdrücklich die gemeinsame Geltendmachung der Ansprüche gegen den Beklagten beschlossen und die bereits bis dahin erfolgte gerichtliche Geltendmachung genehmigt. Der Annahme des dahingehenden Beschlussantrags durch die Mitglieder der Klägerin wurde nach im Folgenden nicht weiter bestrittenem Vortrag der Klägerin festgestellt und der gefasste Beschluss wurde unstreitig allen Mitglieder bekannt gemacht, so dass die Beschlussfassung auch wirksam war (vgl. vgl. BGH NJW 2001, 3339; OLG München, Urteil vom 11. Dezember 2007 – 9 U 2893/07). Dem steht eine Bekanntgabe mittels E-Mail nicht entgegen (vgl. BeckOK WEG/Hogenschurz, Stand 1. Januar 2022, § 23 Rn. 107).
c) Zudem kommt entgegen der Ansicht des Landgerichts ein Schadensersatzanspruch aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 3 Satz 1, 241 Abs. 2 i.V.m. Grundätzen des sog. Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in Betracht (vgl. BGH NJW 2004, 3035 ff.; KG, Urteil vom 16. Februar 2010 – 7 U 112/09).
Insoweit hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass der Vertrag mit dem Beklagten nicht seitens der Klägerin, sondern seitens der Nebenintervenientin geschlossen worden ist. Daran ändern – allerdings bestrittene – einzelne Auskünfte des Beklagten gegenüber manchen Erwerbern nichts. Zu folgen ist dem Landgericht ferner darin, dass es sich bei der Beauftragung des Beklagten durch die Nebenintervenientin auch nicht um einen Vertrag zugunsten der Klägerin als Dritter handelt. Ein eigenes Forderungsrecht der Erwerber gegenüber dem Beklagten war nicht beabsichtigt und wurde auch nicht dadurch begründet, dass die Erwerber im Innenverhältnis sich gegenüber der Nebenintervenientin zu der Übernahme eines Teils der Kosten in § 9 Abs. 7 der Erwerberverträge (Anlage K5) verpflichteten. Denn die Nebenintervenientin war zur Durchführung einer technischen Abnahme gegenüber den Erwerbern verpflichtet, so dass es ihr und nicht den Erwerbern oblag, die Voraussetzungen hierfür mittels eines Vertrags mit dem Beklagten zu schaffen.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts handelt es sich bei der Beauftragung des Beklagten zur Durchführung einer technischen Abnahme allerdings um einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der Mitglieder der Klägerin. Da die vom Beklagten geschuldete technische Abnahme der Vorbereitung der werkvertraglichen Abnahme diente und diese seitens der einzelnen Mitglieder der Klägerin zu erfolgen hatte, standen die Erwerber in der Leistungsnähe des Vertrags (vgl. insoweit KG IBR 2010, 364).
Ferner ist auch ein Einbeziehungsinteresse zu bejahen. Hierfür bedurfte es keines besonderen Interesses der Nebenintervenientin, die Mitglieder der Klägerin in den Schutzbereich des Gutachtenauftrags einzubeziehen. Der Beklagte war als Sachverständiger tätig und hat sich als solcher der Klägerin und ihren Mitgliedern gegenüber ausgewiesen. Seiner technischen Abnahme kam daher eine besondere Beweiskraft zu. Sie war in hohem Maße geeignet, Vertrauen in die Richtigkeit der ausgewiesenen Feststellungen zu erwecken. Bei dieser Sachlage steht die zu vermutende Gegenläufigkeit der Interessen der Nebenintervenientin und der einzelnen Erwerber der Wohnungen einer Einbeziehung der Wohnungserwerber in den Schutzbereich des Gutachtenauftrags nicht entgegen (vgl. BGH NJW 2009, 217, 218; NJW-RR 2004, 1356).
Zudem war die Einbeziehung für den Beklagten erkennbar. Ihm war bekannt, dass seine technische Abnahme der werkvertraglichen Abnahme durch die Wohnungserwerber als Vorbereitung diente. Dies ergibt sich bereits aus den von ihm gefertigten Protokollen, die als Aufgabenstellung „Feststellung zur Abnahmefähigkeit des Gemeinschaftseigentums“ benennen (Anlage BK8 und BK9).
Schließlich scheitert ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auch nicht an einer fehlenden Schutzbedürftigkeit der Wohnungseigentümer aufgrund von eigenen vertraglichen Ansprüchen gegen die Nebenintervenientin. Denn von diesem Erfordernis ist dann eine Ausnahme zu machen, wenn die Schutzwirkung des Vertrags gerade der Insolvenz des Vertragspartners entgegenwirken soll (vgl. BGH NJW 2009, 217; KG IBR 2010, 364; OLG Celle BeckRS 2008, 9897 für die technische Abnahme). So liegt der Fall hier. Die sachkundige Beratung durch den Beklagten sollte jedenfalls auch gewährleisten, dass die restlichen Zahlungen an die Nebenintervenientin erst nach Abnahmereife freigegeben würden, um auf diese Weise eine etwaig erforderliche Mangelbeseitigung oder Fertigstellung auch im Fall einer Insolvenz der Nebenintervenientin finanziell sicherzustellen.
d) Allerdings ist entgegen der Auffassung der Klägerin die von dem Beklagten vorgenommene technische Abnahme nicht mangelhaft, so dass der Beklagte auch keine ihm obliegenden Schutzpflichten gegenüber den Erwerbern des Wohnungseigentums verletzt hat und der geltend gemachte Schadensersatzanspruch folglich nicht besteht.
aa) Die Mangelhaftigkeit der Werkleistung des Beklagten ist an seinen vertraglich vorgegebenen Pflichten und dem von ihm geschuldeten Leistungserfolg im Rahmen der technischen Abnahme zu messen. Da er lediglich die Abnahme und nicht die Herstellung des Werks schuldet, hat er nur für solche Mängel einzustehen, die er bei der Abnahme hätte erkennen können und müssen, nicht aber für eine sich später erst herausstellende Mangelhaftigkeit des abzunehmenden Werks (vgl. OLG Celle BeckRS 2008, 9897; Palandt/Sprau, BGB, 2008, § 641a Rn. 5; Motzke NZBau 2000, 489, 496). Damit kommt es für die Einstandspflicht des Beklagten entscheidend auf die von ihm vertraglich geschuldete Prüfungsdichte an.
Eine ausdrückliche Vereinbarung über den Umfang der vom Beklagten vorzunehmenden Prüfungen haben die Nebenintervenientin und der Beklagte nicht getroffen. Eine vertragliche Spezifikation der technischen Abnahme findet sich zudem nicht in den Kaufverträgen zwischen den späteren Wohnungseigentümern und der Nebenintervenientin (vgl. Anlage A5 § 9 Abs. 3 des KaufV). Auch im Übrigen lässt sich dem Vortrag der Parteien oder der zu den Akten gereichten Auftragsbestätigung (Bl. 190 d. A.) kein gesondert vereinbartes Prüfprogramm entnehmen. Insbesondere lässt sich der Umfang der Prüfpflicht wie etwa der Einsatz eines Feuchtemessgerätes nicht der Auftragsbestätigung des Beklagten entnehmen. Dort ist zwar unter Position 9 ein Pauschalpreis für den Einsatz eines Feuchtemessgerätes in Höhe von 195 Euro genannt. Aus diesem Abrechnungssatz lässt sich aber nicht die Verpflichtung zu dessen Einsatz ableiten. Der genannte Pauschalpreis beinhaltet lediglich die Vereinbarung, dass sofern ein solches Gerät etwa aufgrund zum Zeitpunkt der Abnahme hinsichtlich der Erwerber behaupteter Mängel zum Einsatz kommt, dann dieser Einsatz mit dem vereinbarten Pauschalpreis abzurechnen ist.
Mangels spezifizierender Vereinbarung schuldete der Beklagte daher die üblicher Weise im Rahmen einer solchen technischen Abnahme durch einen sachverständigen Dritten zu erwartende Prüfdichte. Ein Maßstab für die dergestalt vertraglich nicht näher ausgestaltete technische Abnahme ergibt sich der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Celle zufolge, der sich der Senat anschließt, aus § 641a BGB a.F. (vgl. OLG Celle BeckRS 2008, 9897). Danach waren vom Beklagten primär seitens der Wohnungserwerber gerügte Mängel zu überprüfen. Hinsichtlich der behaupteten Mängel war eine eingehende Prüfung geschuldet. Im Übrigen oblag es dem Beklagten lediglich, sichtbare Mängel zu beanstanden, d.h. solche Mängel, die bei dem Ortstermin im Rahmen einer Sichtabnahme vergleichbarer Werke erkennbar sind.
bb) Gemessen an der dergestalt geschuldeten Prüfungsdichte war die von dem Beklagten durchgeführte technische Abnahme nicht mangelhaft und hat er infolgedessen seine Schutzpflichten gegenüber den Erwerbern nicht verletzt.
aaa) Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die von der Klägerin vorliegend geltend gemachten Mängel überhaupt eine Abweichung des von der Nebenintervenientin vertraglich geschuldeten Werks von dem errichteten Werk beinhalten (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 67. Aufl., § 641a Rn. 5 f.). Hierzu macht die Klägerin geltend, die Kellerhauswand und die Bodenplatte hätten von der Nebenintervenientin vor der Anbringung von Dämmplatten gegen Feuchte abgedichtet werden müssen. Außerdem sei im Kellerbereich entgegen der anerkannten Regeln der Technik Putz und Estrich trotz bereits vorhandener Feuchtigkeit aufgebracht worden.
Insoweit ist fraglich, ob die Nebenintervenientin überhaupt eine Abdichtung der Kelleraußenwand sowie die Einbringung einer Bodenplatte schuldete. Unstreitig findet sich eine solche Verpflichtung nicht in der Baubeschreibung. Ob sie sich aus einer entsprechenden Auslegung des Bauträgervertrags ergibt (vgl. hierzu bejahend in einem lediglich ähnlich gelagerten Fall OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. Februar 2016 – 21 U 120/15; vgl. ebenfalls BGH, Urteil vom 9. Februar 2018 – V ZR 274/16), ist vorliegend fraglich, da die vorgenommene Horizontalabsperrung in diesem Fall nur wenig zweckgerichtet gewesen wäre und in der Baubeschreibung unter Punkt 2.1.2. ausdrücklich festgehalten worden ist, dass im Bestandsgebäude die vorhandenen Außenwände erhalten bleiben, soweit in der Statik nicht anderweitig gefordert. Auch der Sachverständige hat sowohl im Rahmen seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat als auch im Rahmen seines Erstgutachtens (Bl. 755 d. A.) zum Ausdruck gebracht, dass seiner technischen Sichtweise zufolge eine derartige Abdichtung des Kellers nicht geschuldet war.
bbb) Die Frage kann aber dahinstehen, da der Beklagte einen sich hieraus ergebenden Mangel der Bauleistung im Rahmen der von ihm geschuldeten Abnahme nicht entdeckt hat und insbesondere nicht entdecken musste, weswegen er hierfür auch gegenüber den Erwerbern als schutzbedürftigen Dritten nicht einzustehen hat.
α) Es ist bereits fraglich, ob das von der Klägerin behauptete und vom Beklagten angeblich aufzudeckende Symptom für die mangelhafte Bauleistung der Nebenintervenientin, nämlich eine Durchfeuchtung der Wände und Böden am maßgeblichen Tag der Besichtigung am 30. September 2015 bzw. am 23. Oktober 2015 überhaupt vorlag. Steht aber nicht fest, dass die Wände an den Tagen der Begehung durch den Beklagten überhaupt feucht waren, wäre – eine Pflichtverletzung des Beklagten in Gestalt einer unzureichenden Untersuchung des Mauerwerks unterstellt – diese bereits nicht kausal für die später erfolgte Abnahme seitens der Erwerber und damit auch nicht kausal für den Schaden.
Soweit es die behauptete Durchfeuchtung des Estrichs betrifft, konnte diese bereits vom Sachverständigen im Rahmen des Beweissicherungsverfahrens nicht festgestellt werden (vgl. Gutachten S. 28 in der Akte des vorangegangenen Beweissicherungsverfahrens Az ###). Dann kommt eine Feststellung zum Zeitpunkt der Besichtigungstermine erst recht nicht in Betracht.
Eine vorhandene Durchfeuchtung der Wände ist vom Beklagten bestritten worden (Bl. 230 d. A.) und von der Klägerin zuletzt lediglich unter Bezugnahme auf einen – wie noch auszuführen ist – nicht nachgewiesenen Feuchtefleck in einem insoweit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 11. Februar 2022 unter Beweis gestellt worden (vgl. Bl. 914 f. d. A.) und zuvor im Rahmen der Berufungsbegründung unter Zugrundelegung eines permanenten Feuchtezustandes unter Beweis gestellt worden (Bl. 328 f. d. A.).
Demgegenüber hat aber der gerichtlich bestellte Sachverständige B in seinem ersten Gutachten plausibel dargelegt, dass das Vorliegen relevanter Feuchtewerte zum Zeitpunkt der Begehung durch den Beklagten fraglich und damit nicht bewiesen sei. Gerade wenn – wie er es als jedenfalls gut möglich angesehen hat (vgl. Gutachten im Beweissicherungsverfahren vom 6. August 2019 S. 16) – der Lastfall temporär aufstauenden Sickerwassers im Baugrund gegeben sei, also nur zeitweise aufstauendes Druckwasser zu dem später von ihm im Beweissicherungsverfahren festgestellten Problem geführt habe, müsse nicht immer Feuchte an den erdberührten Bauteilen anliegen. Vielmehr hänge dann der Feuchtezustand der Umfassungsbauteile von Regenfällen, deren Ergiebigkeit und Dauer sowie der im Baugrund einsickernden und aufstauenden Wassermenge ab (Bl. 756 ff. d. A.).
β) Die Frage, ob zum maßgeblichen Zeitpunkt der Begehung durch den Beklagten tatsächlich entgegen der vorläufigen Einschätzung des Sachverständigen B eine Durchfeuchtung der Wände vorhanden gewesen ist, kann aber ebenfalls dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls ist dem Beklagten keine mangelhafte technische Abnahme vorzuwerfen.
(1) Eine Durchfeuchtung des Mauerwerks bereits im Herbst 2015 unterstellt, waren im Rahmen einer reinen Sichtprüfung zum maßgeblichen Zeitpunkt der technischen Abnahme seitens des Beklagten am 30. September 2015 die später aufgetretenen Feuchtigkeitsflecken im Keller nicht wahrzunehmen bzw. lässt sich eine solche Wahrnehmung für den Zeitpunkt der späteren zweiten Besichtigung am 23. Oktober 2015 jedenfalls nicht feststellen, was zulasten der insoweit beweisbelasteten Klägerin geht.
So hat bereits das Landgericht in dem angefochtenen Urteil festgestellt, dass Hinweise auf eine Feuchtigkeit im Kellergeschoss bei der vorgenommenen Sichtprüfung nicht vorlagen (Bl. 336 d. A.), mithin dieser Sachverhalt unstreitig war. Diese Feststellung hat die Klägerin im Rahmen ihrer Berufungsbegründung nicht angefochten, so dass ihr nunmehr mit Schriftsatz vom 10. Januar 2022 (Bl. 875 d. A.) erstmalig erfolgtes Bestreiten sowohl gemäß § 531 Abs. 2 ZPO als auch gemäß §§ 520 Abs. 3 Nr. 3 i.V.m. 530 i.V.m. § 296 Abs. 1 und 4 ZPO verspätet und damit nicht berücksichtigungsfähig ist, da die Klägerin trotz Hinweises des Senats (Bl. 544 d. A.) zureichende Gründe für den verspäteten Vortrag nicht zu benennen vermochte und nach erfolgter Einholung des schriftlichen Sachverständigengutachtens sowie des Ergänzungsgutachtens im Falle seiner Erheblichkeit eine Berücksichtigung zu einer Verzögerung des Rechtsstreits geführt hätte.
Soweit die Klägerin vorträgt, es sei für sie erst aufgrund der Vorlage des Gutachtens des Sachverständigen B die Relevanz von erkennbaren Feuchtigkeitsflecken deutlich geworden, ist dieser Vortrag nicht nachvollziehbar. Bereits in der Begründung des Einspruchs gegen das Versäumnisurteil hat der Beklagte ausdrücklich darauf hingewiesen, dass bei einem offensichtlich trockenen Keller nicht die Notwendigkeit einer Feuchtigkeitsmessung bestand (Bl. 108 d. A.). Dies wird sodann erneut im Schriftsatz des Beklagten vom 21. Januar 2020, dort Seite 5 (Blatt 230 d. A.) thematisiert. Vor diesem Hintergrund ist schlechterdings nicht nachvollziehbar, weshalb die Relevanz erst aufgrund der Angaben des Sachverständigen erkennbar gewesen sein sollte. Entsprechend vermag auch die späte Übergabe des Fotos seitens eines Wohnungseigentümers an die Klägerin den späten Vortrag nicht zu entschuldigen. Insoweit kann sie sich nicht im Rahmen der von ihr wahrgenommenen Ausübungsbefugnis der den Wohnungseigentümern als eigentlichen Anspruchsinhabern obliegenden Erklärungspflichten entziehen (vgl. BGH NJW 1995, 130, 131; Zöller/Greger, ZPO, 2020, § 138 Rn. 16 jeweils für arbeitsteilige Organisationen).
Im Übrigen würde eine Berücksichtigung des Vortrags aber auch an der zu treffenden Entscheidung nichts ändern. Denn die beweispflichtige Klägerin hat zum Beleg für bereits damals sichtbare Feuchteschäden im Keller einzig auf eines von zahlreichen anderen zu den Akten gereichten Fotos Bezug genommen, nämlich auf das mit dem Privatgutachten erstmals in hinreichender Qualität vorgelegte Bild 1 Anlage II des Privatgutachtens. Zwar lässt sich im Gegensatz zu den anderen Fotos (vgl. etwa Fotos der Begehung am 6. Oktober 2015 Bild 1 und 2 Bl. 114 d. A.; Privatgutachten vom 4. Januar 2022 Anlage V Bild 61 bis 63) auf diesem am 26. Oktober 2015 aufgenommenen Bild (Bl. 910 d. A.) laut Angaben des Sachverständigen im Rahmen dessen mündlicher Anhörung eine sichtbare feuchte Stelle neben der Tür vermuten. So ist der gerichtlich bestellte Sachverständige zu dem Schluss gekommen, dass es sich bei der Verdunkelung rechts neben der Tür ziemlich sicher um Feuchteausblühungen gehandelt habe (Bl. 889 d. A.). Allerdings lasse sich nicht sagen, ob diese Flecken bereits am 30. September 2015, also zu dem maßgeblichen Zeitpunkt, zu dem gemäß ebenfalls unangefochtener Feststellungen des Landgerichts die maßgebliche Begehung des Beklagten erfolgte, die Flecken bereits vorhanden waren. Überdies sei es nach Angaben des Sachverständigen zwar sehr wahrscheinlich, dass die Flecken auf dem Foto vom 26. Oktober 2015, also dem Tag der Abnahme, auch am 23. Oktober 2015, also dem Tag der zweiten Begehung durch den Beklagten, vorlagen. Mit Sicherheit könne man dies allerdings nicht sagen.
Insoweit ist der Senat nicht in der Lage, das Vorliegen eines Feuchtigkeitsflecks neben der Tür am 23. Oktober 2015 in einer Gewissheit festzustellen, die Zweifeln Schweigen gebietet (vgl. zu diesem Maßstab Zöller/Greger, ZPO, 2022, § 286 Rn. 19 mit zahlreichen Nachweisen). Die verbleibende Unsicherheit geht zulasten der Klägerin.
Hinzu kommt, dass laut Angaben des Sachverständigen diese Flecken im Abnahmeprotokoll zwar von ihm festgehalten worden wären, sie ihm aber keine Veranlassung gegeben hätten, entsprechende Feuchtemessungen durchzuführen, die dann eventuell zu der Feststellung einer gegebenenfalls unzureichenden Abdichtung der Außenwände geführt hätten. Folglich kann auch nicht festgestellt werden, dass Feuchteerscheinungen in diesem geringen Umfang, die erst sechs Jahre später nach intensiver Recherche auf einem Foto entdeckt wurden, bei der zweimaligen Begehung aber niemandem aufgefallen sind und mit den Feuchteerscheinungen, die im Rahmen des Beweissicherungsverfahrens ca. 3 1/2 Jahre später zu sehen waren (vgl. Gutachten vom 6. August 2019, dort Seite 18 bis 22 Fotos 2 bis 11), nicht zu vergleichen sind, zu einer Verweigerung der Abnahme geführt hätten, weswegen ein etwaiges Versäumnis des Beklagten jedenfalls nicht kausal für den geltend gemachten Schaden gewesen wäre. Dies gilt umso mehr, als das erste Protokoll vom 6. Oktober 2015 maßgeblich für die spätere Abnahme am 26. Oktober 2015 war, die zweite Besichtigung am 23. Oktober 2015 demgegenüber vornehmlich nur noch der Frage nach der Beseitigung zuvor festgestellter und nach der Fertigstellung zuvor noch offener Arbeiten diente, die bereits am 6. Oktober 2015 erteilte Abnahmereife aber nicht mehr maßgeblich beeinflusst hat.
(2) Des Weiteren hat der Beklagte entgegen der Auffassung der Klägerin auch keine für den geltend gemachten Schaden kausale Pflicht verletzt, indem er bei seiner technischen Abnahme kein Feuchtemessgerät zum Einsatz brachte. Dies steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats fest.
Denn der gerichtlich bestellte Sachverständige hat überzeugend und nachvollziehbar dargelegt, dass aus seiner fachlich – technischen Sicht es nicht den verkehrsüblichen Gepflogenheiten entsprach, ein solches Gerät im Rahmen der Abnahme zum Einsatz zu bringen und darüber hinaus ein derartiger Einsatz für die Ermittlung einer übermäßigen Feuchtebelastung auch nicht zielführend gewesen wäre. Hieraus folgt mangels entgegenstehender vertraglicher Abreden, dass auch der Beklagte einen solchen Einsatz nicht schuldete, die zwischen den Parteien unterbliebene Verwendung eines Feuchtemessgerätes folglich auch nicht zu einer mangelhaften Werkleistung des Beklagten führte.
So hat der Sachverständige in Einklang mit seinen schriftlichen Ausführungen im Rahmen seiner mündlichen Anhörung nochmals bestätigt, dass ein Einsatz eines Feuchtemessgerätes ohne optische Anhaltspunkte im Fall einer technischen Abnahme durch Sichtprüfung bei den Kellerwänden nicht üblich gewesen sei. Dies gelte auch in Anbetracht der vorliegenden, konkreten Gebäudesituation (Bl. 888 d. A.) und selbst in Anbetracht der zur Abnahme vorgelegten Unterlagen (Bl. 891 d. A.).
Darüber hinaus hat der Sachverständige gerade mit Blick auf die Bodenflächen betont, dass ein solcher Einsatz aber auch von vorneherein nicht sinnvoll gewesen wäre, um dort Feuchtigkeit zu ermitteln. Dabei hat der Sachverständige insgesamt überzeugend und gut nachvollziehbar den Einsatz von Feuchtemessgeräten bei einer Abnahme grundsätzlich in Zweifel gezogen. Die Geräte dienten vornehmlich einer ersten Analyse festgestellter optischer Auffälligkeiten, nicht aber der im Rahmen der technischen Abnahme geschuldeten Feststellungen erkennbarer Mängel. Hinzu komme, dass die Wirkungsweise der üblichen Messgeräte nicht sicher auf vorhandene Feuchtigkeit schließen lasse. So sei es durchaus möglich, dass Feuchtewerte gemessen würden, diese dann aber auf anderen Widerständen in den gemessenen Wänden beruhten.
Zwar hat der Sachverständige auf Nachfrage der Klägerin in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass es tatsächlich Geräte gebe, die in der Lage seien, Feuchtigkeit im engeren Sinne zu messen, da diese Geräte nicht lediglich einen Widerstand im Mauerwerk messen würden, mittels dessen dann mehr oder minder berechtigt auf eine vorhandene Feuchtigkeit geschlossen werde. Doch seien auch diese Geräte fehleranfällig und sei ihr Einsatz jeweils von der Tiefe des zu messenden Mauerwerks abhängig. Jedenfalls sei aber der Einsatz derartiger Geräte im Rahmen einer Abnahme unüblich.
Dass aus Sicht des Privatgutachters der Klägerin ein Einsatz solcher Geräte gleichwohl sinnvoll ist, vermag die Einschätzung des gerichtlich bestellten Sachverständigen nicht zu erschüttern, da es auf die Üblichkeit der Verwendung im Allgemeinen und nicht auf die Sichtweise eines einzelnen Gutachters ankommt.
Hinzu kommt, dass der Privatsachverständige offensichtlich von einem weitergehenden Prüfauftrag ausgegangen ist und nicht die allein vom Beklagten rechtlich geschuldete Sichtprüfung seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat. So hat der Privatsachverständige im Rahmen seines Gutachtens ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ihm der Auftrag des Beklagten nicht bekannt sei (vgl. Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom 10. Januar 2022 S. 8). Entsprechend hat selbst der Privatsachverständige den Einsatz eines Feuchtemessgerätes nur in den Fällen befürwortet, in denen die visuelle Begutachtung auf eine Feuchtebelastung hindeutet oder nicht alle erforderlichen Unterlagen vorliegen. Eine merkliche Feuchtebelastung war nicht erkennbar. Die Vorlage und Prüfung aller Unterlagen war – wie noch näher auszuführen ist – nicht geschuldet, so dass bei Berücksichtigung der den Beklagten treffenden rechtlichen Verpflichtungen selbst der Privatsachverständige der Klägerin zu dem Ergebnis eines nicht geschuldeten Einsatzes eines Feuchtemessgerätes konsequenter Weise hätte kommen müssen.
Folglich kommt auch keine Einholung eines Obergutachtens in Betracht, zumal es sich bei dem Umfang der geschuldeten Prüfpflichten des Beklagten ohnehin letztlich um eine rechtliche Frage handelt, deren Beantwortung lediglich durch die fachlich – technische Sicht der betroffenen Verkehrskreise beeinflusst wird, hierdurch aber nicht festgelegt wird. Zu deren Einordnung ist völlig ausreichend, dass der gerichtlich bestellte Gutachter, dessen gut nachvollziehbare Einschätzung überdies mit den Erfahrungen des Senats übereinstimmen, den Einsatz eines Feuchtemessgerätes im Rahmen einer technischen Abnahme weder für unter normalen Umständen zu erwarten noch für zweckmäßig erachtet, selbst wenn manche Sachverständige dies anders sehen mögen.
Der Berufung verhilft es auch nicht zum Erfolg, dass sie auf die konkrete Gebäudesituation abstellt. Der Sachverständige B hat auf Nachfrage des Senats im Rahmen seiner mündlichen Anhörung nochmals ausdrücklich bestätigt, dass selbst unter Berücksichtigung der konkreten Gebäudesituation, die ihm aus dem Beweissicherungsverfahren hinlänglich bekannt war, im Rahmen der vom Beklagten geschuldeten technischen Abnahme kein Feuchtemessgerät zum Einsatz gebracht hätte. Diese Einschätzung ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht deshalb widersprüchlich, weil er eine grundsätzliche Feuchtebelastung der Kellerwände eines Hauses aus der entsprechenden Bauzeit für wahrscheinlich hielt. Vielmehr hat der Sachverständige überzeugend dargelegt, dass im Fall vorhandener mangelfreier Abdichtung oder fehlender Wasserbelastung Feuchtigkeit nicht gemessen worden wäre. Eine negativ ausgefallene Messung hätte aber – wie die Feststellungen zum Boden während des Beweissicherungsverfahrens zeigten – gleichwohl nicht zwingend eine Mangelfreiheit der Abdichtung impliziert. Im Fall fehlender oder mangelhafter Abdichtung und vorhandener Wasserbelastung wäre Feuchtigkeit zwar gegebenenfalls gemessen worden, hieraus hätte aber auch nicht auf einen Mangel der Werkleistung zwingend geschlossen werden können (Bl. 868 d. A.). Darüber hinaus hat der Sachverständige seine Überzeugung auf die eingeschränkte Aussagekraft einer dielektrischen Feuchtemessung gestützt.
(3) Ferner ergibt sich auch keine kausale Pflichtverletzung aus dem Umstand, dass der Beklagte im Rahmen der von ihm durchgeführten Abnahme nicht auf den verwendeten Putz hingewiesen hat. Auch insoweit ist der Vortrag der Klägerin als verspätet zurückzuweisen. Denn die Mangelhaftigkeit des Werkes des Beklagten ist – wie bereits dargelegt – nicht in der Mangelhaftigkeit des Kellers, sondern lediglich in der etwaigen Mangelhaftigkeit der technischen Abnahme begründet.
Dass die Abnahme aber fehlerhaft gewesen sein soll, weil der Beklagte nicht auf die fehlende Eignung des aufgebrachten Putzes im Keller hingewiesen hat, macht die Klägerin erstmals im Rahmen ihres mit Schriftsatz vom 10. Januar 2022 eingereichten Privatgutachtens geltend. Durchgreifende Entschuldigungsgründe für den verspäteten Vortrag hat die Klägerin trotz Hinweises des Senats nicht vorgebracht. Bereits im Ergänzungsgutachten des Sachverständigen B vom 30. Januar 2020, dort S. 7 f. (Bestandteil der Akte des Beweissicherungsverfahrens ###) wird ausdrücklich auf die Möglichkeit eines Sanierputzes ebenso hingewiesen wie auf den Umstand, dass ein solcher Putz keine Verwendung gefunden hat. Dass die Klägerin – wie von ihr nunmehr behauptet (Bl. 916 d. A.) – also erstmals durch die Ausführungen des von ihr in zweiter Instanz beauftragten Privatgutachters auf diesen Umstand aufmerksam gemacht worden ist, ist mithin unzutreffend. Vielmehr lag ihr diese Information bereits mit Zugang des Ergänzungsgutachtens am 13. Februar 2020 (Akte ### Bl. 141) und damit geraume Zeit vor dem Ende der Schriftsatzfrist des erstinstanzlichen Verfahrens am 8. Mai 2020 und sogar noch vor der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 11. März 2020 (Bl. 274 f. d. A.) vor.
Darüber hinaus kommt es darauf aber auch nicht an. Zwar hat der Sachverständige die im Privatgutachten vom 14. Januar 2022 aufgestellte Vermutung der Klägerin bestätigt, wonach im Rahmen einer Sichtprüfung die Verwendung eines Gips- und Zementputzes statt eines Sanierputzes hätte festgestellt werden können. Doch war der Baubeschreibung nicht zu entnehmen, dass ein solcher Sanierputz statt des aufgebrachten Gips- und Zementputzes geschuldet war. Im Gegenteil ist in der Baubeschreibung ausschließlich von der Verwendung eines Gips- und Zementputzes die Rede (vgl. Anlage A2 S. 3). Im Rahmen der technischen Abnahme oblag es dem Beklagten aber nicht, die Geeignetheit des verwendeten Putzes zur Realisierung des geschuldeten Werkes zu überprüfen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Sanierputz auch nach dem Vorbringen im Privatgutachten (dort S. 11) nur für den Fall feuchter Wände zu verwenden gewesen wäre, eine Durchfeuchtung der Wände im Rahmen der durchgeführten Sichtprüfung aber nicht durch den Sachverständigen festzustellen war. Demgemäß hat der Sachverständige B bereits im Rahmen des Beweissicherungsverfahrens zum verwendeten Putz auch nur festgestellt, dass der Putz auf ausreichend trockene Wände aufzubringen sei (Gutachten S. 29 der Akte ###). Daher hat der gerichtlich bestellte Sachverständige B im Rahmen seiner Anhörung auch nicht bestätigt, die Verwendung eines anderen Putzes als den eines Sanierputzes im Keller sei generell als regelwidrig anzusehen. Unabhängig davon, dass ein sich gegebenenfalls hierauf beziehendes Beweisangebot der Klägerin auf Bl. 917 der Akte als gemäß § 531 Abs. 2 ZPO verspätet zurückzuweisen ist, wäre ihm auch deshalb nicht nachzukommen, weil ein daraus resultierender Mangel – so er vom Beklagten im Protokoll festgestellt worden wäre – aufgrund seiner verhältnismäßigen Geringfügigkeit nicht zur Verweigerung der Abnahme und damit auch nicht zu dem geltend gemachten Schaden geführt hätte. Denn der Beklagte haftet nicht für die Beseitigung des Mangels, sondern gegebenenfalls nur für den Schaden, der aus der Freigabe der bis zur Abnahme zurückgehaltenen Zahlungen an die Nebenintervenientin resultiert.
Soweit die Klägerin meint, der Beklagte habe zur Feststellung des Schadensumfangs, der aus dem fehlerhaften Putz resultierte, dann doch eine Feuchtigkeitsmessung durchführen müssen, ist dieser Ansatz offenkundig verfehlt. Es lag auf der Hand, dass im Fall der Schadensbeseitigung der stellenweise aufgetragene Zementputz abgeschlagen und durch einen Sanierputz hätte ersetzt werden müssen. Eine Feuchtigkeitsmessung wäre hierfür nicht erforderlich gewesen.
(4) Schließlich hatte der Beklagte im Rahmen der rechtlich geschuldeten technischen Abnahme insbesondere auch entgegen den Ausführungen des Privatgutachters der Klägerin nicht die Planungsleistungen zu überprüfen oder das erstellte Bodengutachten zu kontrollieren, zumal das Bodengutachten selbst bei der späteren Abnahme durch die Erwerber gemäß § 9 Abs.8 des BauträgerV überhaupt nicht vorzulegen war (Anlage K5 S. 14). Ebenso bestand entgegen den Ausführungen des Privatgutachters der Klägerin keine Verpflichtung, sich Prüfprotokolle nach Punkt 10.3 der KMB – Richtlinie für die Planung und Ausführung von Bitumendickbeschichtung der Deutsche Bauchemie bei der Bauabnahme vorlegen zu lassen und zu überprüfen, weil man die eingebaute Vertikalabdichtung im Rahmen der technischen Abnahme nicht mehr einer Sichtprüfung unterziehen konnte. Es war vom Beklagten auch nicht geschuldet, alle Unterlagen z.B. die Ergebnisse der Voruntersuchung, das Sanierungskonzept und die Prüfprotokolle zum Zweck der technischen Abnahme anzufordern, einzusehen und zu überprüfen. Ohne konkrete Anhaltspunkte und insbesondere Mängelrügen der Besteller bestand keine Veranlassung dazu, an einer fachkundigen Bauplanung und Bauausführung zu zweifeln (vgl. OLG Celle BeckRS 2008, 9897 Rn. 2) oder diese mittels an die Nebenintervenientin gerichteten Rückfragen zur Bauausführung näher aufzuklären.
Diese rechtliche Auffassung des Oberlandesgerichts Celle, der sich der Senat anschließt, hat der gerichtlich bestellte Sachverständigen im Rahmen seiner mündlichen Anhörung aus seiner fachlich – technischen Sicht bestätigt. So führte er aus, dass die Vorlage und Prüfung von Unterlagen aus seiner Sachverständigensicht nicht Teil einer technischen Abnahme sei (Bl. 891 d. A.). Dies gilt insbesondere auch mit Blick auf das vermutlich unzureichende bzw. für den unterkellerten Bereich fehlende (vgl. Bl. 262 d. A.) Bodengutachten.
Es gilt aber auch für die geltend gemachte Abweichung der ausgeführten Bauweise von der erteilten Baugenehmigung der Stadt1. Dem steht nicht entgegen, dass laut Begehungsprotokoll vom 6. Oktober 2015 (BK8 S. 2) zu den Grundlagen der Begehung eine Akteneinsicht in die Baugenehmigung der Stadt1 gehörte. Das Überprüfen einer erteilten Baugenehmigung impliziert nicht den detaillierten Abgleich der Vorgaben der Baugenehmigung mit der Bauausführung. Auch hier kann sich der auf eine Sichtprüfung beschränkte Sachverständige auf die anderweitig erfolgte Bauplanung und Bauüberwachung verlassen. Entsprechend implizierte das Unterlassen eines Hinweises darauf, dass die in der Hofseite in der Baugenehmigung vorgesehenen Fenster im unterkellerten Gebäude nicht vorhanden waren, keine Schutzpflichtverletzung gegenüber den Klägern. Unabhängig davon ist der geltend gemachte Schaden, nämlich für die Kosten der Beseitigung der Mängel und Mängelursachen am Innenputz und der Ausgleichsschicht auf der Bodenplatte im Untergeschoss des Hauses Vorschuss zu leisten, ohnehin nicht von der diesbezüglich geltend gemachten Pflichtverletzung gedeckt. Hier käme nur Vorschuss für einen nachträglichen Einbau der fehlenden Fenster in Betracht.
Schließlich gilt dies gleichfalls für die über eine Sichtprüfung hinausgehende Beurteilung der vorgenommenen Änderungen im Kellerbestand. Dem Beklagten oblag im Rahmen seiner technischen Abnahme gerade nicht eine Überprüfung der vorangegangenen Planungsleistung. Zwar ist der Sachverständige B in dem vorangegangenen Beweissicherungsverfahren zu dem Schluss gekommen, dass der Einbau des vorgefundenen zementären Materials im Rahmen einer Sanierung von erdberührten Bauteilen ohne vorhergehende Abdichtung oder später noch aufzubringende Abdichtung als nicht regelgerecht anzusehen ist (vgl. Ergänzungsgutachten S. 6 f. in der Akte ###). Die Klägerin konstatiert aber ebenfalls, dass sich das Vorhandensein einer Abdichtung einer Sichtprüfung entzog. Entsprechend oblag dem Beklagten nicht die Prüfung und hiermit verbundene Nachfrage bei der Nebenintervenientin, ob eine solche Abdichtung aufgebracht worden ist, um dann beurteilen zu können, ob die von ihm im Rahmen einer Sichtprüfung vorgefundene Bauweise sich als mit den Regeln der Technik übereinstimmend erweist. Dies war vielmehr Aufgabe der Planer und Bauüberwacher.
(5) Soweit die Klägerin im Rahmen der Berufungsbegründung dem Beklagten sodann noch eine mangelhafte Überprüfung der Haustechnik vorwirft, macht sie – wie bereits dem Klageantrag zu entnehmen – dies nicht zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, sondern hat stattdessen den Beklagten hierzu gesondert vor dem Landgericht Frankfurt am Main mit Klage vom 26. Oktober 2020 (Bl. 564 ff. d. A.) in Anspruch genommen.
e) Mangels Verletzung einer den Wohnungserwerbern gegenüber bestehenden Pflicht scheidet ein vertraglicher Anspruch aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter aus. Da weitere Anspruchsgrundlage nicht ersichtlich sind, war die Klage insgesamt abzuweisen und die Berufung zurückzuweisen.
f) Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 25. Februar 2022 erfordert keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Ein Wiedereröffnungsgrund im Sinne von § 156 Abs. 2 ZPO ist nicht gegeben. Insbesondere bestand für den Beklagten keine Pflicht gegenüber den Erwerbern, diese über den rechtlichen Umfang und die Bedeutung seiner Prüfungspflicht im Rahmen der von ihm gegenüber der Nebenintervenientin vertraglich übernommenen technischen Abnahme aufzuklären. Als Sachverständiger war der Beklagte weder befugt noch oblag es ihm, die Erwerber über den Inhalt des von ihnen mit der Erwerberin geschlossenen Vertrags und hierbei vornehmlich zu § 9 Abs. 7 des jeweiligen Bauträgervertrags zu beraten.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 und 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Streitwertbeschluss folgt aus § 47 Abs. 1 S. 1 GKG.
