Schallschutzmangel: WEG geht leer aus, weil Architekten-Haftung verjährt war

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 17.10.2022 – Az. 2 O 4618/21 – wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der durch die Nebenintervention entstandenen Kosten trägt die Klägerin.

3. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten bzw. die Nebenintervenienten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

5. Die Revision wird zugelassen.

6. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf die Wertstufe bis 470.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt aus abgetretenem Recht der ### GmbH von deren Architekten die Zahlung von Schadensersatz für Schallschutzmängel in den Wohneinheiten Nr. 5, 6, 8, 9 und 12 des „###-Hauses“ in ###.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen einschließlich der in erster Instanz gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (Seiten 3 bis 7, Bl. 148 bis 152 Bd. I d. A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dies wie folgt begründet:

Die Klägerin habe keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Schadensersatz in Höhe von 469.050,79 Euro aus §§ 631, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 und 3, 249, 251 BGB i. V. m. § 398 BGB. Das Bestehen eines ersatzfähigen Schadens sei von ihr bereits nicht schlüssig dargelegt worden.

Die Klägerin sei allerdings aktivlegitimiert, soweit sie mit der Klage abgetretene Ansprüche der ### GmbH (Zedentin) geltend mache, die aus der Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten hinsichtlich der im Urteil des Landgerichts Braunschweig zum Aktenzeichen 7 O 1227/07 bezeichneten Schallschutzmängel folgten. Die Klägerin mache insoweit eigene Rechte geltend; durch die Zession sei sie Inhaberin des Vollrechts geworden. Auf eine Ermächtigung der Klägerin durch die einzelnen Wohnungseigentümer zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen komme es insoweit nicht an.

Die Abtretung sei trotz des unscharfen Wortlauts der Abtretungserklärung wirksam, wenn es dort heiße: die ### GmbH

„tritt ihre Ansprüche aus dem Urteil … ab“.

Der Beklagte weise zwar zutreffend darauf hin, dass nur Ansprüche gemäß der Legaldefinition des § 194 Abs. 1 BGB abgetreten werden könnten und ein feststellendes Sachurteil keine Ansprüche enthalte. Jedoch sei ein Abtretungsvertrag wie jedes andere Rechtsgeschäft der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB fähig. Der erkennbare Wille der Parteien sei dahin gegangen, dass alle aus dem Feststellungstenor folgenden Schadensersatz- und Aufwendungsersatzansprüche der Zedentin auf die Klägerin hätten übergehen sollen. Denn es könnten ohne Weiteres künftige Forderungen abgetreten werden. Diese seien durch den Feststellungstenor so konkret beschrieben worden, dass auch das weitere Erfordernis der Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderung(en) erfüllt sei.

Aus abgetretenem Recht könne die Klägerin allerdings nur solche Rechte geltend machen, die der Zedentin gegen den Beklagten zugestanden hätten. In Betracht kämen insoweit lediglich Gewährleistungsrechte der ### GmbH wegen Planungs- und Überwachungsfehlern des Beklagten aus dem zwischen der Zedentin und dem Beklagten geschlossenen Architektenvertrag und damit werkvertragliche Ansprüche. Derartige Ansprüche habe die Klägerin nicht ausreichend dargetan. Sie habe ihr Vorbringen auf die Einwände des Beklagten und entsprechende Hinweise des Gerichts auch nicht nachgebessert.

Im Werkvertragsrecht sei es dem Besteller nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verwehrt, seinen Schaden auf der Grundlage fiktiver Mangelbeseitigungskosten zu bemessen, weil dies häufig zur Überkompensation führe. Vielmehr sei der Schaden nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen in der Weise zu ermitteln, dass im Wege einer Vermögensbilanz die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des Bestellers stehenden Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel gegenübergestellt werde. Habe der Besteller die durch das Werk geschaffene Sache veräußert, ohne dass eine Mängelbeseitigung vorgenommen worden sei, könne er den Schaden nach dem konkreten Mindererlös wegen des Mangels der Sache bemessen. Der Mindererlös werde typischerweise anhand der Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der Sache ohne Mangel und dem gezahlten Kaufpreis ermittelt. Da der Kaufpreis den tatsächlichen Wert der Sache indiziere, entspreche der so ermittelte Mindererlös im Regelfall dem Minderwert der betroffenen Sache.

Diesen Anforderungen werde die Schadensberechnung der Klägerin nicht gerecht. Die Klägerin könne aus abgetretenem Recht nur solche Ansprüche geltend machen, die der Zedentin selbst zugestanden hätten. Sie habe deshalb vortragen müssen, auf welche Kaufpreisanteile die Zedentin wegen der Schallschutzprobleme verzichtet habe, denn es sei unstreitig, dass die Zedentin (### GmbH) den Wohnungskäufern zur Abgeltung der von dem Beklagten zu verantwortenden Schallschutzmängel Nachlässe auf den jeweiligen Erwerbspreis gewährt habe. Damit habe der Schaden der Zedentin, den sie aufgrund des Feststellungsurteils gegenüber dem Beklagten hätte geltend machen können, im Ausgangspunkt in dem erzielten Mindererlös bestanden. Wie hoch die Einbehalte der Wohnungskäufer konkret gewesen seien, habe die Klägerin trotz entsprechender Hinweise nicht dargelegt, so dass ihre Klage insoweit unschlüssig sei. Das Gericht habe sich den in der Klageerwiderung geäußerten Schlüssigkeitsbedenken in der Ladungsverfügung vom 09.06.2022 angeschlossen, ohne dass die Klägerin ihr Sachvorbringen umgestellt oder ergänzt habe. Auch auf die in der mündlichen Verhandlung vom 17.10.2022 ergänzend erteilten Hinweise des Gerichts sei kein Schriftsatznachlass beantragt worden.

Anhand des klägerischen Vortrags lasse sich erst recht kein den konkreten Mindererlös übersteigender Mehrwert bemessen. Denn dazu hätte die Klägerin dartun und gegebenenfalls nachweisen müssen, dass der einzelne Kaufpreis der Zedentin den tatsächlichen Wert der Kaufsache übersteige. Das vorgelegte Privatgutachten ### sei keine geeignete Schätzgrundlage, weil es weder die Kaufpreise berücksichtige noch den vorstehend aufgezeigten Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genüge. Denn die dort ausgewiesenen Minderwerte seien auf Grundlage hypothetischer Sanierungskosten ermittelt worden, die nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Rahmen werkvertraglicher Schadensersatzansprüche nicht als Maßstab herangezogen werden dürften. Zudem habe der Sachverständige ### nicht den maßgeblichen Bewertungsstichtag zugrunde gelegt. Für die Bemessung des Schadens der Zedentin komme es auf den Zeitpunkt der Einigung mit den Erwerbern an. Denn hierdurch sei die Schadensentwicklung für die Zedentin abgeschlossen gewesen. Wann die als Anlage B1 vorgelegte Abgeltungsvereinbarung mit den Wohnungskäufern zustande gekommen sei, ergebe sich weder aus der Vereinbarung selbst noch aus dem sonstigen Akteninhalt. Es erscheine höchst unwahrscheinlich, dass der Abschluss zeitlich mit dem Bewertungsstichtag aus dem Privatgutachten ### zusammenfalle. Denn hinsichtlich der Wohnung Nr. 4 habe zwischenzeitlich ein Eigentümerwechsel stattgefunden. Da die Eintragung der Erwerber im Wohnungsgrundbuch üblicherweise erst nach vollständiger Kaufpreiszahlung erfolge, sei anzunehmen, dass die Abgeltungsvereinbarung mit den Ersterwerbern älter sei und zeitlich vor dem angesetzten Bewertungsstichtag zustande gekommen sei.

Die Informationen aus der Akte genügten nicht, um den Minderwert anderweitig mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (§ 287 ZPO) feststellen zu können. Neben Vorbringen zu den Kaufpreisermäßigungen fehle vereinzelter Vortrag der Klägerin dazu, welche Beeinträchtigungen im Vergleich zu einem vertragsgemäßen Schallschutz fortbestünden. Der pauschale Vortrag, dass Mängelbeseitigungsmaßnahmen erfolglos geblieben seien und eine Sanierung konstruktionsbedingt nicht möglich sei, sei nicht einlassungsfähig und damit unbeachtlich.

Mangels direkter vertraglicher Beziehungen zwischen den Parteien des Rechtsstreits kämen anderweitige vertragliche Anspruchsgrundlagen nicht in Betracht. Insbesondere sei keine Grundlage für die Geltendmachung kaufrechtlicher (Gewährleistungs-) Ansprüche der Klägerin gegenüber dem Beklagten ersichtlich. Für die Geltendmachung deliktischer oder sonstiger nicht vertraglicher Schadensersatzansprüche biete das Sachvorbringen der Klägerin ebenfalls keinen Anhalt.

Der Hilfsantrag auf Zahlung des Gesamtminderungsbetrages an die Klägerin sei aus den vorstehend genannten Gründen ebenfalls unbegründet, so dass es keiner Entscheidung bedürfe, ob Schadensersatz an die einzelnen Wohnungseigentümer oder an die Klägerin direkt zu leisten wäre.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtliche Urteils (Seiten 8 bis 12, Bl. 153 bis 157 Bd. I d. A.) verwiesen.

Gegen dieses dem Klägervertreter am 21.10.2022 zugestellte (Bl. 166 Bd. I d. A.) Urteil hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 17.11.2022, eingegangen beim Oberlandesgericht am selben Tag (Bl. 176 Bd. I d. A.), Berufung eingelegt und diese nach antragsgemäß bis zum 23.01.2023 gewährter Fristverlängerung (Bl. 191 Bd. I d. A.) mit Schriftsatz vom 23.01.2023, eingegangen beim Oberlandesgericht am selben Tag (Bl. 1 Bd. II d. A.), wie folgt begründet:

Das Urteil des Landgerichts beruhe auf einer Verletzung materiellen Rechts und des Prozessrechts. Zutreffend habe das Landgericht die Aktivlegitimation der Klägerin bejaht, sich dann aber rechtsfehlerhaft auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22.02.2018 (Az. VII ZR 46/27) zu den fiktiven Mängelbeseitigungskosten berufen. Nach Auffassung des Landgerichts könne der Schaden der Klägerin bzw. der einzelnen Wohnungseigentümer allein anhand eines konkreten Mindererlöses ermittelt werden. Aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs ergebe sich jedoch, dass eine Schadensbemessung auch auf andere Art und Weise erfolgen könne, nämlich dergestalt, dass der Minderwert des nicht beseitigten Mangels durch das zu erkennende Gericht gemäß § 287 ZPO geschätzt werde. Es sei daher möglich und keinesfalls mit der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unvereinbar, dass sich die Berufungsklägerin – wie geschehen – auf einen (höheren) Minderwert berufe. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom 22.02.2018 verfolge in erster Linie das Ziel, eine Überkompensation des Bestellers bzw. des Bauherrn zu vermeiden. Die vorliegende Angelegenheit betreffe aber eine gänzlich andere Sachlage: Es gehe weder allein um den Ersatz fiktiver Mängelbeseitigungskosten, noch gehe es überhaupt darum, Ersatz für behebbare Mängelpositionen zu erlangen. Vielmehr mache die Klägerin Minderwerte geltend, welche sich aufgrund bestehender und nicht behebbarer Mangelpositionen ergäben.

Eine Rechtsverletzung bestehe ferner darin, dass das Landgericht nicht ausreichend gewürdigt habe, dass eine Behebung der Schallschutzmängel, zu denen die Klägerin weiter ausführlich vortrage, zum Großteil nicht möglich sei. Auch deshalb seien die geltend gemachten Minderwerte keine fiktiven Mängelbeseitigungskosten, sondern dem Gebäude anhaftende immanente wertmindernde Eigenschaften. In dieser Hinsicht habe das Gericht aber dem Grunde nach keinen Hinweis an die Klägerin erteilt, dass dieser Umstand für die Schadensbemessung von Bedeutung sein könnte oder dass es anhand dieser Informationen den Schaden der Berufungsklägerin bzw. der einzelnen Wohnungseigentümer nach § 287 ZPO schätzen könne.

Die Klägerin mache den sogenannten „kleinen Schadensersatz“ geltend. Der Minderwert berechne sich auf ähnliche Art und Weise wie beim Gestaltungsrecht der Minderung an sich.

Der Anspruch stehe der Klägerin bzw. den Wohnungseigentümern auch in der geltend gemachten Höhe zu. Auch nach der Veräußerung der Sache könne der Erwerber bzw. der Zessionar nach wie vor einen Minderwert als Schaden geltend machen. Dies habe die Klägerin erstinstanzlich getan und sei mit diesem Vortrag nicht gehört worden. Das Gericht habe den Minderwert auch nicht nach § 287 ZPO geschätzt, obwohl dies möglich gewesen wäre. Sofern das erstinstanzliche Gericht – wie hier – von der Möglichkeit des § 287 ZPO keinen Gebrauch mache, obwohl es dies hätte tun müssen, handele es sich um einen Verfahrensmangel gemäß § 520 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 ZPO, welcher wiederum dazu führe, dass der Vortrag entsprechend § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen sei. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht das vorgelegte Verkehrswertgutachten des Sachverständigen ### als Basis für eine Schätzung ungeeignet angesehen. Es entspreche nicht den Tatsachen, dass die im Gutachten ausgewiesenen Minderwerte allein auf Grundlage hypothetischer Sanierungsarbeiten ermittelt worden seien. Selbst wenn man die Mangelbeseitigungskosten außer Betracht lasse, ergebe sich eine Wertdifferenz, die hilfsweise als Schaden geltend gemacht werde. Dieser hilfsweise geltend gemachte Schaden belaufe sich auf insgesamt 277.761, 68 Euro.

Die entsprechenden Verkaufswerte könnten auch ohne Weiteres für den aus Sicht des Landgerichts maßgeblichen Zeitpunkt der Abtretungsvereinbarung vom 26.03.2019 herangezogen werden. Dabei komme es allerdings nicht auf den konkreten Tag der Abtretungsvereinbarung an. Schließlich sei dem Landgericht selbst bewusst gewesen, zu welchem Zeitpunkt bzw. in welchem ungefähren Zeitraum die Abtretung zwischen der Firma ###. GmbH und der Klägerin vereinbart worden sei. Hätte das Landgericht der Klägerin mitgeteilt, dass es für die Schadensbemessung anhand des Minderwertes auf den genauen Tag der Abtretungsvereinbarung abstellen würde, hätte die Klägerin auch den entsprechenden Zeitpunkt nennen können. Hier hätte es eines richterlichen Hinweises bedurft, da die Klägerin ersichtlich davon ausgegangen sei, dass ihr schriftliches Vorbringen ausreichend sei. Die Klägerin reicht nun mit der Berufungsbegründung die Niederschrift der Eigentümerversammlung vom 26.03.2019 ein und vertritt die Auffassung, dass dieser Vortrag noch zuzulassen sei, weil es sich um ein neues Angriffsmittel handele, welches infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sei.

Mit dem vorgelegten Verkehrswertgutachten hätten genügend Anhaltspunkte bestanden, um gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wenigstens einen Mindestbetrag als Schaden zu schätzen. Hierauf habe die Klägerin im Übrigen vertraut.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 4 bis 25 Bd. II d. A.) verwiesen.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Braunschweig vom 17.10.2022 (Az. 2 O 4617/21)

1. das Versäumnisurteil des Landgerichts Braunschweig vom 01.08.2022 und das weitergehende Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 17.10.2022 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen,

a) an die Wohnungseigentümerin ### (Wohnung 5), ###, 79.671,16 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.01.2022 zu zahlen,

b) an die Wohnungseigentümer ### und ### S### (Wohnung 6) ###, 89.701,49 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.01.2022 zu zahlen,

c) an die Wohnungseigentümer ### und ### (Wohnung 8) ###, 91.293,44 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.01.2022 zu zahlen,

d) an die Wohnungseigentümer ###, ### ### (Wohnung 9) ###, vertreten durch Frau ###, ###, 106.065,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.01.2022 zu zahlen,

e) an die Wohnungseigentümerin ### (Wohnung 12) ###, 102.319,20 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.01.2022 zu zahlen,

2. hilfsweise das Versäumnisurteil des Landgerichts Braunschweig vom 01.08.2022 und das weitergehende Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 17.10.2022 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 469.050,79 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.01.2022 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Nebenintervenienten beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Ergänzend führt er aus: Eine Berechnung der Minderung nach den für eine Mängelbeseitigung anfallenden (fiktiven) Kosten sei mit der Rechtsprechung des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs nicht in Einklang zu bringen. Der Klägerin sei es zur Vermeidung einer Überkompensation auch nicht erlaubt, bei der Berechnung ihres Minderungsanspruchs fiktive Mängelbeseitigungskosten zur Berechnung des Minderwertes zugrunde zu legen. Denn damit umginge sie die vom VII. Zivilsenat aufgestellten Regeln. Der Bundesgerichtshof habe ausdrücklich festgehalten, dass bei der Schadensbemessung die fiktiven Mängelbeseitigungskosten nicht als Maßstab herangezogen werden könnten.

Der Beklagte bestreitet nach wie vor, dass die Beseitigung der Schallschutzmängel konstruktiv nicht möglich sei, wie die Klägerin pauschal behaupte. Dass die von der Zedentin der Klägerin veranlassten Mangelbeseitigungsmaßnahmen, die vom Sachverständigen Matthes im Gutachten vom 09.11.2010 als erforderlich angesehen worden seien, „im Wesentlichen erfolglos“ gewesen wären, sei daher ersichtlich falsch. Soweit die Klägerin mit der Berufungsbegründung erstmals behaupte, dass das vertraglich geschuldete Maß des Schallschutzes nicht mehr erreicht werden könne, werde dies bestritten. Zudem sei der Vortrag der Klägerin verspätet und daher nicht zu berücksichtigen.

Dem Landgericht sei auch kein Verfahrensfehler unterlaufen, weil es keine Schätzung des Minderwertes vorgenommen habe. Für eine Schätzung fehlten jegliche Anknüpfungstatsachen, was auf unzureichenden Vortrag der Klägerin in erster Instanz zurückzuführen sei.

Soweit das Landgericht die Klageabweisung auch darauf gestützt habe, dass die Klägerin trotz entsprechender Hinweise nicht dargelegt habe, wie hoch die Einbehalte der Wohnungskäufer konkret gewesen seien, greife die Klägerin diesen Klageabweisungsgrund mit der Berufung nicht an.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung (Bl. 45 bis 50 Bd. II d. A.) und den Schriftsatz der Beklagten vom 25.08.2023 (Bl. 108 bis 109 Bd. II d. A.) verwiesen.

Die Nebenintervenienten verteidigen ebenfalls das landgerichtliche Urteil, machen sich die Ausführungen des Landgerichts zur Aktivlegitimation der Klägerin aber nicht zu eigen. Sie verweisen auf die Abtretungsvereinbarung, nach der die Abtretung nicht an die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer erfolgt sei, sondern vielmehr an die in der Vereinbarung benannten Sondereigentümer der Wohnungen Nr. 1 bis 12. Diese Abtretungsempfänger seien nicht mit den in der Klageschrift benannten Mitgliedern der Klägerin identisch.

Gemäß § 9a Abs. 2 WEG könne die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer nur die Rechte aus dem gemeinschaftlichen Eigentum ausüben und solche Rechte der Wohnungseigentümer, welche eine einheitliche Rechtsverfolgung erforderten. Beide genannten Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt. Die Prozessführungsbefugnis gemäß § 9a Abs. 2 WEG beziehe sich nicht auf das Sondereigentum der einzelnen Wohnungseigentümer. Selbst wenn die gerügten Schallschutzmängel sowohl das gemeinschaftliche Eigentum als auch das Sondereigentum betreffen sollten und somit beide Eigentumssphären beeinträchtigt wären, führe dies nicht dazu, dass die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer die Rechte des Sondereigentümers, die seinen räumlichen Bereich beträfen, gemäß § 9a Abs. 2 WEG geltend machen könne.

Erfolgte die Abtretung der Ansprüche der Firma ### GmbH aus dem Urteil vom 01.12.2015 gerade nicht an die klagende Wohnungseigentümergemeinschaft, sei die Klägerin auch hinsichtlich ihres Hilfsantrages nicht aktivlegitimiert.

Die von der Klägerin gestellten Anforderungen an die richterliche Hinweispflicht seien überzogen. Ein Rechtsverstoß des Landgerichts liege nicht vor. Mit neuem Sachvortrag sei die Klägerin im Berufungsverfahren präkludiert.

Die von der Klägerin in der Berufungsbegründung genannten unbelasteten Verkehrswerte zum Wertermittlungsstichtag „27.10.2020“ würden von den Nebenintervenienten bestritten. Die Minderungswerte blieben bestritten. Zu berücksichtigen sei, dass bezüglich der Raumeinheiten Nr. 5, 6, 8 und 12 in den behaupteten Verkehrswert der Wohnungen der Wert der Tiefgaragenstellplätze in Höhe von jeweils 12.000 Euro eingeflossen sei und für die Raumeinheit Nr. 9 ein Wert des Tiefgaragenplatzes von 24.000 Euro. Die Werte der Tiefgaragenstellplätze seien in die Berechnung des jeweiligen Minderwertes eingezogen worden, obwohl die Tiefgaragenstellplätze von der behaupteten Schallthematik überhaupt nicht betroffen seien.

Die Klägerin rüge die unzureichende Auseinandersetzung mit den im Gutachten des Sachverständigen ### ermittelten Werten und verkenne hierbei, dass die ermittelten Werte nicht ansatzweise begründet würden. Damit entfalle auch die Möglichkeit einer Schätzung gemäß § 287 ZPO, zumal keine unstreitigen Tatsachen vorgetragen worden seien, aufgrund derer eine Schätzung überhaupt hätte vorgenommen werden können. Die behaupteten Mängelbeseitigungskosten würden bestritten.

Unabhängig davon könne die Klage auch deshalb keinen Erfolg haben, weil die Firma ### GmbH, die Klägerin und die Käufer unter Ziffer 1) der Vereinbarung vom 26.03.2019 wechselseitig auf alle Ansprüche betreffend das Objekt verzichtet hätten. Von dieser Generalerledigung seien auch die gegebenenfalls noch bestehenden Ansprüche der Firma ###. GmbH gegen den Beklagten erfasst. Die erst unter Ziffer 3) folgende Abtretung der Ansprüche aus dem Urteil vom 01.12.2015 laufe somit leer, zumal unter Ziffer 3) auch festgeschrieben sei, dass die Firma ### nicht für den Bestand der abgetretenen Ansprüche hafte.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 21.02.2023 (Bl. 36 bis 43 Bd. II d. A.) und die weiteren, den Vortrag vertiefenden Schriftsätze vom 18.07.2023 (Bl. 79 bis 81 Bd. II d. A.) und 04.10.2023 (Bl. 123 bis 124 Bd. II d. A.) verwiesen.

Mit Schriftsatz vom 17.08.2023 hat die Klägerin wie folgt repliziert:

Hinsichtlich der Frage der fiktiven Mängelbeseitigungskosten sei auch der Beschluss des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 08.10.2020 (AZR 1/20) zu berücksichtigen. Danach sei eine Berücksichtigung von fiktiven Mängelbeseitigungskosten möglich, wenn diese Kosten der Wertminderung des Objektes entsprächen. In geeigneten Fällen könne der mangelbedingte Wertunterschied aus Gründen der Vereinfachung anhand fiktiver Mängelbeseitigungskosten geschätzt werden. Es handele sich um eine Schätzung, die dann nicht gerechtfertigt sei, wenn diese – nicht angefallenen Kosten – den Wertunterschied nicht annähernd widerspiegelten. Im vorliegenden Fall sei es allerdings so, dass die fiktiven Mängelbeseitigungskosten den Wertunterschied gerade widerspiegelten.

Auf die Frage der Behebbarkeit der Mängel könne es nur eingeschränkt ankommen, weil fiktive Mängelbeseitigungskosten gerade Teil eines Schadens sein könnten. Dass die Mängel nicht erfolgreich zu beseitigen seien, sei lediglich ein weiterer Faktor, der verdeutliche, dass der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gerechtfertigt sei.

Ungeachtet dessen gehe bereits aus dem Gutachten von Prof. Dr. ### im selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Hildesheim – Az. 3 OH 3/07 – hervor, dass eine erfolgreiche Behebung der Schallschutzmängel konstruktionsbedingt ausscheide.

Abzüge wegen Schallschutzmängeln habe es nicht gegeben. Die einzelnen Erwerberverträge für die Wohnungen seien in den Jahren 2002/2003 abgeschlossen worden. Zu diesem frühen Zeitpunkt seien die Schallschutzmängel und die später im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens offenbarten Umstände noch gar nicht bekannt gewesen. Sofern der Beklagte darauf anspiele, dass im Hinblick auf einzelne Wohnungen ein Sicherheitseinbehalt erfolgt sei, sei dies infolge von Mängeln am Sondereigentum geschehen und nicht aufgrund der Schallschutzmängel. Eine nur im Ansatz den Schallschutzmängeln gerecht werdende Kompensation sei zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Aus diesem Grund habe der Klägerin gerade der Anspruch der Firma ###. GmbH gegen den Beklagten zugutekommen sollen. Ferner sei die Abtretung und Einigung mit der (dann erfüllten) Absicht einer anschließenden Eintragung der Käufer in das Grundbuch erfolgt.

Die Ausführungen der Nebenintervenienten zur Aktivlegitimation der Klägerin überzeugten nicht. Selbst wenn sie zutreffen sollten, könne die Klägerin die Rechte im eigenen Namen geltend machen. Hierfür spreche auch, dass die Vereinbarung im Rahmen einer Wohnungseigentümerversammlung getroffen worden sei und sämtliche (damaligen) Mitglieder der WEG aufgeführt worden seien. Eine andere Bewertung komme ferner deshalb nicht in Betracht, weil auch in der Abtretungsvereinbarung sämtliche WEG-Mitglieder aufgeführt worden seien, die Ansprüche gegen den Beklagten sich aber nur auf die Eigentümer der Wohnungen Nr. 5, 6, 8, 9 und 12 bezögen. Wäre tatsächlich allein eine Abtretung an einzelne Erwerber vereinbart gewesen, hätten im Rahmen der Abtretungsvereinbarung auch nur die entsprechenden Erwerber bzw. Eigentümer der maßgeblichen Wohnungen aufgeführt werden dürfen. Da dies nicht erfolgt sei und sämtliche WEG-Eigentümer genannt seien, erübrige sich jede andere Auslegung. Im Übrigen sei bereits in der Berufungsbegründung ausgeführt worden, dass die Schallschutzmängel dem Bereich des Gemeinschaftseigentums zuzuordnen seien. Bei den betroffenen Bereichen handele es sich keinesfalls um Sondereigentum, weil andernfalls jeder Sondereigentümer Eingriffe bzw. Änderungen an der Stahlbetonskelettkonstruktion des Gebäudes vornehmen könnte. Minderungswerte bezögen sich zwar auf die einzelnen Wohnungen, da es auf den Verkehrswert der einzelnen Wohnungen ankomme. Dies bedeute aber nicht, dass es sich allein deshalb um Mängel am Sondereigentum handele.

Hinsichtlich der sich aus dem Gutachten des Sachverständigen ### ergebenden Minderungswerte sei aus dem Gutachten ohne Weiteres ersichtlich, wie bzw. aus welchen Parametern sich diese zusammensetzten. Einen Wertabschlag in Höhe von 15 % aufgrund des mangelhaften Schallschutzes sehe der Sachverständige als gerechtfertigt an. Schallschutz und „Ruhe“ seien elementar für das allgemeine Wohlbefinden der Bewohner. Aufgrund dessen schlügen sich die schallschutztechnischen Einschränkungen auch im verminderten Verkehrswert nieder. Sofern die einzelnen Aufstellungen des Sachverständigen ### aus dem Gutachten nicht ausreichten, bedürfe es einer ergänzenden Begutachtung in Bezug auf die Verkehrswerte und die sich aufgrund der Schallschutzmängel ergebenden Minderungswerte. In diesem Fall hätte dem Beweisangebot der Klägerin nachgegangen werden müssen.

Mit der Interpretation zu Ziffer 1) der Abtretungsvereinbarung, wonach die Firma ### GmbH und die Klägerin auf sämtliche wechselseitigen Ansprüche verzichtet hätten, werde die Abtretungsvereinbarung durch die Nebenintervenienten ad absurdum geführt. Zum einen sei der Beklagte gar nicht in der Abtretungsvereinbarung genannt. Auch sei Ziffer 3) der Vereinbarung nicht wegen Ziffer 1) der Vereinbarung unwirksam, weil sich die Ansprüche aus Ziffer 3) ja gerade gegen den Beklagten und nicht gegen die Firma ###. GmbH richteten. Dass die Firma ### nicht für den Bestand der Forderungen bzw. Ansprüche gegenüber dem Beklagten hafte, sei zudem eine übliche Formulierung.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 17.08.2023 (Bl. 98 bis 106 Bd. II d. A.) verwiesen.

Im Schriftsatz vom 17.10.2023 hat die Klägerin ausgeführt, dass die Wohnungen in den Jahren 2002/2003 zu den damaligen Marktpreisen / Verkehrswerten verkauft worden seien. Die Feststellungen des Verkehrswertgutachtens vom 21.06.2021 entsprächen dem Zeitpunkt des angegebenen Bewertungsstichtages (27.10.2020). Dass die Werte – im Vergleich zu den Werten aus 2002 – andere seien bzw. gestiegen seien, liege auf der Hand (Bl. 126/127 Bd. II d. A.).

Im Schriftsatz vom 04.09.2023 hat die Klägerin im Hinblick auf den Einwand des Beklagten aus dem Schriftsatz vom 25.08.2023, wonach der klägerische Vortrag, dass die fiktiven Mängelbeseitigungskosten der Wertminderung entsprächen, erstmals mit Schriftsatz vom 17.08.2023 gehalten worden sei, aber bereits vor dem Landgericht hätte gehalten werden können, erwidert, dass die fiktiven Mängelbeseitigungskosten Teil der eingeklagten Wertminderung seien, welche sie, die Klägerin, von Beginn des Rechtsstreits an unter Bezugnahme auf das Verkehrswertgutachten des Sachverständigen ### vom 21.06.2021 geltend gemacht habe (Bl. 111 bis 112 Bd. II d. A.).

Nach dem Hinweis des Senates in der mündlichen Verhandlung vom 05.11.2024, dass Bedenken hinsichtlich der Aktivlegitimation der Klägerin bestünden und dem Zedenten möglicherweise kein Schaden entstanden sei (vgl. Protokoll Bl. 7 bis 9 E-Akte), hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 05.12.2024 zunächst an ihrer Auffassung festgehalten, dass eine Abtretung an sie erfolgt sei, und ferner im Hinblick auf die Prozessführungsbefugnis auf die Vorschrift des § 9a Abs. 2 WEG verwiesen. Außerdem hat sie neue Abtretungsvereinbarungen betreffend die Wohnungen Nr. 5, 6, 8, 9 und 12 vorgelegt.

Zum Schaden hat sie ausgeführt, dass eine Verjährung etwaiger Ansprüche gegenüber der Bauträgerin zur Zeit der Abtretungsvereinbarung noch keinesfalls eingetreten gewesen sei. Eine Abnahme sei unstreitig nicht erfolgt, sondern von Seiten der Klägerin stets verweigert worden. Man habe sich in Bezug auf die Mängel noch im Erfüllungsstadium befunden. Etwaige Gewährleistungsansprüche könnten deshalb noch gar nicht verjährt gewesen sein. Insoweit hätten der Klägerin zum Zeitpunkt der Abtretungsvereinbarung noch entsprechende Ansprüche gegen die Bauträgerin zugestanden, die diese Ansprüche dann gegenüber dem Beklagten geltend gemacht bzw. weitergereicht habe. Genau hierin hätte der Schaden der Bauträgerin bestanden.

Die Kläger vertreten die Auffassung, dass die Abnahmeklausel betreffend die Abnahme des Gemeinschaftseigentums nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unwirksam sei. Dies führe dazu, dass sich die Bauträgerin jedenfalls zum Zeitpunkt der Abtretungserklärung im Jahr 2019 keinesfalls auf die Einrede der Verjährung hätte berufen dürfen, da sie sich in diesem Fall treuwidrig verhalten hätte. Es wäre ihr als Verwenderin der unwirksamen Formularklauseln nach Treu und Glauben verwehrt, sich darauf zu berufen, dass sich der Vertrag noch im Erfüllungsstadium befinde und deshalb ein Anspruch aus § 637 Abs. 3 BGB nicht bestehe. Dies habe zur Folge, dass der Klägerin weiterhin Ansprüche gegenüber der Bauträgerin zustünden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 05.12.2024 (Bl. 14 bis 24 E-Akte) verwiesen.

Nach dem Hinweisbeschluss des Senats vom 20.03.2025, der die Aktivlegitimation der Klägerin und Fragen des Schadens, insbesondere der Verjährung der Ansprüche der Erwerber gegen den Bauträger betraf (vgl. Bl. 151 bis 157 E-Akte), haben die Parteien ergänzenden Sachvortrag gehalten.

Die Klägerin hat im Schriftsatz vom 30.04.2025 (Bl. 174 bis 183 E-Akte) zunächst weiterhin an ihrer Auffassung festgehalten, dass die Abtretung vom 26.03.2019 zu ihren Gunsten erfolgt sei. Sie verweist insoweit auf das Rubrum der ersten Abtretungsvereinbarung und die Tatsache, dass alle Wohnungseigentümer sämtlicher Wohnungen aufgeführt worden seien, obwohl sich die streitgegenständliche Forderung nur auf die Wohnungen Nr. 5, 6., 8, 9 und 12 beziehe. Die Klägerin wirft zudem die Frage auf, weshalb sämtliche Wohnungseigentümer die Vereinbarung hätten unterzeichnen sollen, wenn keine Abtretung an die Klägerin gewollt gewesen wäre. Diese Umstände seien vom Senat bisher nicht ausreichend gewürdigt worden.

Hilfsweise führt die Klägerin aus, dass die Parteien explizit das Wort „Gesamtgläubigerschaft“ gewählt und gewollt hätten. Eine Auslegung im Sinne einer Mitgläubigerschaft verbiete sich daher. Hierfür fehle es an jeglichen Anhaltspunkten. Auch würde dies die Grenze des Wortlauts der Erklärung überschreiten.

Ferner sei zu berücksichtigen, dass die einzelnen Wohnungseigentümer ihre Schadensersatzansprüche gegen den Bauträger nicht selbst geltend machen könnten, da sie der Ausübungsbefugnis der Gemeinschaft unterfielen.

Äußerst hilfsweise trägt die Klägerin für den Fall der Mitgläubigerschaft vor, dass hinsichtlich der Wohnungen Nr. 5 und 8 (näher dargelegte) Abtretungen an die heutigen Eigentümer existierten. Die Wohnung Nr. 9 sei im Rahmen einer Schenkung an die heutigen Eigentümer übertragen worden.

Zur Frage der Verjährung der Erfüllungsansprüche führt die Klägerin aus, dass eine Gesamtfertigstellung spätestens mit der Fertigstellung der Außenanlagen im Jahr 2007 erfolgt sei. In jenem Jahr sei allerdings das selbständige Beweisverfahren eingeleitet worden. Vor dem Hintergrund der zehnjährigen Verjährungshöchstfrist sei aber nicht davon auszugehen, dass die Erfüllungsansprüche zum Zeitpunkt der Abtretungsvereinbarung 2019 bereits verjährt gewesen seien. Sofern man den einzelnen Erwerbern spätestens nach Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens eine Kenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB unterstellen wollte, dürfte die dreijährige Verjährungsfrist des Erfüllungsanspruchs mit Ende des Jahres 2012 zu laufen begonnen haben. In diesem Fall wäre es tatsächlich denkbar, dass die Erfüllungsansprüche verjährt wären, da – soweit ersichtlich – keine weiteren verjährungshemmenden Maßnahmen von Seiten der vorvormaligen Bevollmächtigten ergriffen worden seien. Dazu mögen sich die vorvormaligen Rechtsanwälte, die dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten beigetreten seien, äußern. Soweit keine verjährungshemmenden Maßnahmen erfolgt sein sollten, käme es tatsächlich auf die höchstrichterlich bisher nicht geklärte Frage der Geltendmachung späterer Gewährleistungsrechte bei Verjährung der Erfüllungsansprüche an.

Spätestens mit der Abtretungsvereinbarung bzw. mit den Vorbereitungen dazu dürfte sich das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der Bauträgerin in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt haben, da eine Erfüllung durch die Bauträgerin als solche gerade nicht mehr gewollt gewesen sei. Nach Auffassung der Klägerin verjährten Mängelansprüche nicht vor Ablauf der fünfjährigen Gewährleistungsfrist ab Abnahme bzw. Übergang in ein Abrechnungsverhältnis.

Der Beklagte hat im Schriftsatz vom 02.05.2025, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 207 bis 209 E-Akte), darauf hingewiesen, dass die Vereinbarung einer Gesamtgläubigerschaft bezüglich einer bestehenden Forderung ein Vertrag zu Lasten des Schuldners sei, weil sich seine Rechtsposition dadurch potentiell verschlechtere. Zwar schulde er die Erfüllung der Forderung weiterhin nur einmal, jedoch sehe er sich bei Gesamtgläubigerschaft mehreren Gläubigern gegenüber, die ihn unabhängig voneinander mit Klagen und Vollstreckungsmaßnahmen überziehen könnten. Daher müsse der Schuldner an einer solchen Vereinbarung mitwirken.

Sofern der Senat eine Mitgläubigerschaft erwäge, finde diese Annahme im bisherigen Vortrag der Klägerin keine Stütze.

Vorsorglich werde die Einrede der Verjährung erhoben, nicht nur hinsichtlich etwaiger Schadensersatzansprüche der Klägerin, sondern auch hinsichtlich aller weiteren Ansprüche, insbesondere hinsichtlich aller Erfüllungsansprüche.

Die Nebenintervenienten haben im Schriftsatz vom 06.06.2025 weiter die Auffassung vertreten, dass die Vereinbarungen vom 26.03.2019 keine Abtretung von Ansprüchen der Bauträgerin an die Klägerin, sondern lediglich an die dort aufgeführten Käufer beinhalteten. Die Aktivlegitimation könne auch nicht aufgrund der mit Schriftsatz vom 05.12.2024 vorgelegten Abtretungserklärungen bejaht werden. Die Wirksamkeit der Abtretungen werde bestritten.

Abweichend von der Auffassung des Beklagten gingen die Nebenintervenienten davon aus, dass Ansprüche der Wohnungseigentümer nicht verjährt seien. Verjährung sei bereits mangels Abnahme nicht eingetreten. Aber selbst wenn eine Abnahme stattgefunden hätte, wäre Verjährung nicht eingetreten, da sowohl das selbständige Beweisverfahren als auch die bis April 2018 geführten Vergleichsgespräche die Verjährung gehemmt hätten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 06.06.2025 (Bl. 263 bis 274 E-Akte) verwiesen.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 27.6.2025 (Bl. 398 bis 400 E-Akte) die Auffassung vertreten, dass es der Nebenintervenientin zu 1) nicht gelinge, darzulegen, welche verjährungshemmenden Maßnahmen sie im Zeitraum zwischen den Jahren 2012 bis Ende 2017 ergriffen habe. Trotz einer Honorarvereinbarung habe sie sich nicht veranlasst gesehen, etwaige verjährungshemmenden Maßnahmen einzuleiten, welche es vor dem Hintergrund der nicht eindeutigen Rechtslage bei Kenntnis von Mängeln ohne Abnahme bedurft hätte.

Mit Beschluss vom 10.06.2025 ist nach Zustimmungserklärungen der Klägerin vom 26.5.2025 (Bl. 245 E-Akte), des Beklagten vom 21.05.2025 (Bl. 227 E-Akte) und der Nebenintervenienten vom 06.06.2025 (Bl. 370 E-Akte) das schriftliche Verfahren angeordnet und das Ende der Schriftsatzfrist auf den 03.07.2025 festgesetzt worden.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat sie aber keinen Erfolg. Das gilt sowohl für den Haupt- als auch für den Hilfsantrag.

Der Klägerin steht kein Anspruch auf Schadensersatz aus von der ### GmbH (nachfolgend Bauträgerin) abgetretenem Recht gegen den Beklagten aus §§ 631, 634 Nr. 4, 280, 398 BGB zu. Hierbei kann letztlich dahingestellt bleiben, ob die Klägerin aktivlegitimiert ist, weil es jedenfalls an einem Schaden des Zedenten und damit an einem abtretungsfähigen Anspruch mangelt.

a) Es dürfte allerdings viel dafür sprechen, dass die Vereinbarungen vom 26.03.2019 (Anlage K 3, Anlagenband Klägerin) dahingehend auszulegen sind, dass trotz des an sich eindeutigen Wortlautes „an die Käufer als Gesamtgläubiger“ in Wirklichkeit eine Abtretung an die Klägerin vereinbart worden ist. Wäre allein eine Abtretung an die Käufer beabsichtigt gewesen, wäre die Benennung der Klägerin einschließlich der Angabe der Verwalterin in der „ersten“ Vereinbarung (also jener, die mit „Abtretungsvereinbarung“ überschrieben ist) nicht notwendig gewesen. Auch ist der Klägerin darin zuzustimmen, dass es in der Tat kaum erklärbar ist, warum die Abtretung an alle Wohnungseigentümer und damit auch an jene, die von den Mängeln im Sondereigentum gar nicht betroffen waren, erfolgen sollte. Diese sonst nicht erklärbaren Widersprüche lösen sich allerdings dann auf, wenn man zugrunde legt, dass mit „Gesamtgläubiger“ in Wirklichkeit „Gesamthandsgläubiger“ gemeint gewesen sind. Gesamthandsgläubigerschaft ist heute ein auf die eheliche Gütergemeinschaft und Erbengemeinschaft beschränkter Ausnahmefall (vgl. Weidenkaff, in: Grüneberg, BGB, 84. Auflage, § 432 Rdn. 4). Früher galten jedoch auch die Gesellschaft bürgerlichen Rechts und die Wohnungseigentümergemeinschaft als Gesamthandsgemeinschaften (vgl. Bub, ZWE 2002, 103 (105)). Sollte beim Formulieren der Vereinbarung die seinerzeit bereits anerkannte Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft noch nicht berücksichtigt worden sein (zur Entwicklung vgl. Emmerich, in: Bärmann/Pick, WEG, 21. Aufl. 2025, § 9a Rdn. 9), ließe sich die ungewöhnliche Formulierung der Abtretungsvereinbarung mit Aufnahme von WEG und Käufern sehr gut erklären. Die Vereinbarung wäre dann in dem Sinne auszulegen, dass die Forderung den Käufern als Eigentümergemeinschaft zustehen sollte, was im Hinblick auf die seinerzeit bereits anerkannte Teilrechtsfähigkeit der WEG als Abtretung an die Wohnungseigentümergemeinschaft zu verstehen wäre.

Einer abschließenden Entscheidung dieser Frage bedarf es im Streitfall jedoch nicht.

b) Unabhängig von der Frage der Aktivlegitimation ist ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten aus abgetretenem Recht der ### GmbH aber deshalb nicht gegeben, weil im Zeitpunkt der Abtretung (26.03.2019) ein Schaden des Bauträgers nicht mehr vorgelegen hat.

aa) Da mit der Klage ein Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht geltend gemacht wird, ist allein auf das Vermögen des Bauträgers als Zedenten abzustellen. Bei dem insoweit anzustellenden Vermögensvergleich ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Kaufverträge bereits 2002/2003 geschlossen und von den Käufern keine Abzüge für die Schallschutzmängel vorgenommen worden sind. Im Schriftsatz vom 17.08.2023 hat die Klägerin ausgeführt, dass ein Sicherheitseinbehalt in Folge von Mängeln am Sondereigentum erfolgt sei, aber nicht aufgrund der Schallschutzmängel (Bl. 102 Bd. II d. A.). Dann aber hatte der Bauträger im Hinblick auf die hier allein streitgegenständliche Frage der Schallschutzmängel keine mangelbedingte Mindereinnahme.

Auch war das Vermögen des Bauträgers zum Zeitpunkt der Abtretung nicht mehr mit Ansprüchen der Käufer belastet. Nach Auffassung des Senats ist in der vorliegenden Konstellation der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung heranzuziehen, und zwar entsprechend der Leistungsketten-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach ist der Nachunternehmer, der von seinem Auftraggeber (Hauptunternehmer) wegen Mängeln am Werk nicht mehr in Anspruch genommen wird, gehindert, gegenüber seinem eigenen Auftragnehmer wegen dieser Mängel Ansprüche geltend zu machen (vgl. BGH ZfBR 2007, 667 (679)). Ein Beispiel ist unter anderem die Verjährung des Anspruchs gegen den Nachunternehmer. (vgl. Grüneberg, in: ders., BGB, 84. Auflage, Vorb. v. § 249 Rdn. 79). Die vorliegende Konstellation des Bauträgers, der quasi „zwischen“ Käufer und Architekt steht, ist damit durchaus vergleichbar. Erhält der Bauträger vom Käufer den vollen Kaufpreis und ist er keinen mangelbedingten Ansprüchen der Käufer mehr ausgesetzt, dann wäre es unangemessen, wenn der Bauträger noch Schadensersatzansprüche gegen den Architekten wegen eines Mangels geltend machen könnte, weil der Bauträger sonst besser als bei mangelfreier Leistung des Architekten stünde.

bb) Die Verjährung der Gewährleistungsansprüche der Erwerber beginnt mit der Abnahme, § 634a Abs. 2 BGB, bzw. mit der endgültigen Verweigerung der Abnahme zu laufen (vgl. BGH, Urteil vom 08.07.2010 – VII ZR 171/08 – NJW 2010, 3573 Rdn. 14). Hier ist eine Abnahme durch die Erwerber unstreitig nicht erfolgt.

Eine endgültige Verweigerung der Abnahme, welche zu einem sogenannten Abrechnungsverhältnis führt, kann ebenfalls nicht angenommen werden. Ein Abrechnungsverhältnis liegt dann vor, wenn der Besteller gegenüber dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend macht oder die Minderung des Werklohns erklärt (vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2017 – VII ZR 301/13 -, NJW 2017, 1604 Rdn. 44). Ein solcher Fall des Übergangs zu Sekundärrechten gegenüber dem Unternehmer ist hier nicht gegeben. Die Vorbereitungen der Abtretungsvereinbarung können damit nicht gleichgesetzt werden. Während bei einem Abrechnungsverhältnis der Besteller davon ausgeht, Rechte gegenüber dem Unternehmer zu besitzen, und diese geltend macht, sind die Käufer (Besteller) im vorliegenden Fall davon ausgegangen, gerade keine Ansprüche gegen den Bauträger (Unternehmer) durchsetzen zu können, weil sie infolge des Schreibens des Rechtsanwaltes Fabisch vom 16.10.2018 (Bl. 44 Bd. I d. A.) Verjährung angenommen haben. Sind die Erwerber aber von Verjährung ausgegangen, war aus ihrer Sicht eine Erklärung zur Abnahme (insbesondere eine Verweigerung derselben) gar nicht mehr erforderlich, so dass in ihrem Verhalten vor Abschluss der Abtretungsvereinbarung auch keine endgültige Abnahmeverweigerung gesehen werden kann. Lagen also weder Abnahme noch Abrechnungsverhältnis vor, konnten in der Sekunde vor der Abtretung Gewährleistungsansprüche noch nicht entstanden sein.

cc) Die Frage, ob Gewährleistungsansprüche im vorliegenden Fall noch hätten entstehen können, ist nach Auffassung des Senats zu verneinen. Zur Beantwortung dieser Frage kommt es darauf an, ob bzw. wann es zur Verjährung des Erfüllungsanspruches (der Käufer gegenüber dem Bauträger) kommt und ob eine Verjährung des Erfüllungsanspruchs dem Entstehen von Gewährleistungsansprüchen entgegenstehen kann. Diese Frage ist umstritten:

(1) Nach einer Auffassung sollen die Mängelrechte nach §§ 634 ff. BGB voraussetzen, dass bei Abnahme noch ein durchsetzbarer Herstellungsanspruch besteht, weil der den Mängelrechten zugrundeliegende Nacherfüllungsanspruch letztlich der ursprüngliche Erfüllungsanspruch in modifizierter Form sei. Der Mängelanspruch setze also einen unverjährten und im Übrigen durchsetzbaren Herstellungsanspruch voraus, nicht umgekehrt (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 02.04.2024 – 10 U 13/23 -, m.w.N.).

Nach anderer Auffassung soll der auf die Herstellung einer mangelfreien Sache gerichtete Erfüllungsanspruch nicht früher als der nach Abnahme bestehende Nacherfüllungsanspruch verjähren. Die Verjährung könne nicht eintreten, solange das Werk nicht abgenommen sei, weil das Gesetz (und die VOB/B) die Verjährung der Gewährleistungsansprüche erst mit der Abnahme beginnen lasse. Auch diese Auffassung verweist zur Begründung auf das Verhältnis von Erfüllungs- und Nacherfüllungsanspruch (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 30. April 2019 – 24 U 14/18 -, m.w.N.).

Der Bundesgerichtshof hat die Frage, ob und welchen Einfluss ein Ablauf der Verjährungshöchstfrist bezüglich des Erfüllungsanspruchs auf die Verjährung von Mängelansprüchen hat, bislang offengelassen (so ausdrücklich: BGH, Urteil vom 09.11.2023 – VII ZR 241/22 – Rdn. 45, NJW-RR 2024, 503).

(2) Im vorliegenden Fall ist diese Frage zu entscheiden, da nach der erstgenannten Auffassung der Erfüllungsanspruch im Zeitpunkt der Abtretung verjährt gewesen wäre, was nach dieser Auffassung zur Folge hätte, dass sowohl Gewährleistungsrechte nach Werkvertragsrecht (nach einer etwaigen Abnahme) als auch Schadensersatzansprüche nach allgemeinem Schuldrecht (vor der Abnahme) nicht mehr hätten entstehen können.

Für die Verjährung des Erfüllungsanspruches gelten die allgemeinen Vorschriften. Gemäß § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre. Sie beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. Entstanden ist ein Anspruch in dem Zeitpunkt, in dem der Berechtigte den Anspruch erstmals geltend machen und ihn im Wege der Klage, sei es auch einer Feststellungsklage, verfolgen kann. Erforderlich ist grundsätzlich die Fälligkeit des Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 19.05.2022 – VII ZR 149/21 – Rdn. 24, NJW 2022, 3347). Gemäß § 199 Abs. 4 BGB verjähren Ansprüche ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Berechtigten in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

Da im vorliegenden Fall keine in den Bauträgerverträgen enthaltene Fertigstellungsfrist vorgetragen worden ist, gilt für die Fälligkeit des Erfüllungsanspruch der allgemeine Grundsatz, dass Fälligkeit mit Ablauf der nach den Umständen angemessenen Herstellungsdauer bezüglich des Gesamtwerkes eintritt (vgl. Retzlaff, in: Grüneberg, BGB, 84. Auflage, § 631 Rdn. 16a). Wie sich aus dem Antrag im selbständigen Beweisverfahren vom 21.03.2007 ergibt, sind die ersten Wohnungen 2005 bezogen worden. Die Außenanlagen waren allerdings noch nicht fertiggestellt, auch waren damals (2007) noch nicht alle Wohnungen veräußert. Nach alledem ist davon auszugehen, dass jedenfalls 2008 Fälligkeit eingetreten ist.

Diese Fälligkeit hat jedoch nicht zum Lauf der Verjährung ab dem 01.01.2009 führen können, da es durch das selbständige Beweisverfahren zu einer Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB gekommen ist. Diese Hemmung hat im Hinblick auf die hier relevanten Daten (letzter Schriftsatz der Antragsteller vom 02.02.2012, eingegangen am 03.02.2012, dort Mitteilung eines geplanten Erörterungstermins) unter Berücksichtigung der sechsmonatigen Frist des § 204 Abs. 2 BGB am 03.08.2012 geendet.

Aus den von den Nebenintervenienten mit Schriftsatz vom 06.06.2025 eingereichten außergerichtlichen Schreiben, deren für die Klägerseite günstiger Inhalt jedenfalls dann zu berücksichtigen ist, wenn man von einem konkludenten Zueigenmachen der Klägerin ausgeht, folgt allerdings, dass jedenfalls noch im August 2012 (Schreiben vom 02.08.2012, Anlage 15 zum Schriftsatz vom 06.06.2025, Bl. 342 E-Akte) zwischen den Käufern und dem Bauträger verhandelt worden ist, so dass nach dem 03.08.2012 die Verjährung zunächst noch nach § 203 BGB gehemmt gewesen ist. Diese Hemmung hat spätestens mit Ende des Jahres 2012 geendet. Zwar ist eine Verweigerung der Fortsetzung von Verhandlungen nicht ersichtlich, jedoch ist es nach 2012 zunächst zu keinen weiteren Verhandlungen gekommen, so dass von einem „Einschlafen“ der Verhandlungen auszugehen ist. In einer solchen Konstellation sind die Verhandlungen in dem Zeitpunkt beendet, in dem der nächste Schritt nach Treu und Glauben zu erwarten gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 07.01.1986 – Az. VI ZR 203/84 -, NJW 1986, 1337 (1338); Urteil vom 06.11.2008 – Az. IX ZR 158/07 -, NJW 2009, 1806, Rdn. 10 – beck-online; Ellenberger, in: Grüneberg, BGB, 84. Auflage, § 204 Rdn. 4). In dem vorgenannten Schreiben wurde eine Antwort zum 15.08.2012 erwartet, so dass ein nächster Schritt zumindest im September 2012, aber auf jeden Fall im Jahr 2012 zu erwarten gewesen wäre. Zu weiterem Schriftverkehr ist es aber in der Folgezeit nicht gekommen, so dass die dreijährige Verjährungsfrist mit Ablauf des Jahres 2015 geendet hat. Die Gespräche vom November 2017 (vgl. Anlage 18 zum Schriftsatz der Nebenintervenienten vom 06.06.2025, Bl. 359 E-Akte) haben dann nicht mehr zur Hemmung der Verjährung führen können, da die Verjährung bereits eingetreten war. Wie sich aus dem Schreiben vom 16.11.2017 des Rechtanwaltes Dr. ###, der den Bauträger seinerzeit vertrat, ergibt, war von Seiten des Bauträgers bereits die Verjährung erwähnt worden („Ansprüche der WEG auf Mangelbeseitigung könnten zwischenzeitlich verjährt sein.“, Bl. 359 E-Akte).

(3) Da die unter (1) genannten Auffassungen zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, ist die Streitfrage zu entscheiden. Nach Auffassung des Senats ist grundsätzlich der ersten Auffassung der Vorzug zu geben, wobei jedoch zu berücksichtigen ist, dass die Einrede der Verjährung auch erhoben werden muss:

Ausgangspunkt muss sein, dass es sich bei dem Nacherfüllungsanspruch um einen modifizierten Erfüllungsanspruch handelt. Dies beinhaltet – auch unabhängig von der Verjährungsfrage -, dass Nacherfüllung nach Abnahme nur verlangt werden kann, wenn zuvor noch Erfüllung verlangt werden konnte. Konnte vor der Abnahme keine Erfüllung mehr verlangt werden (etwa weil der Vertrag angefochten, einverständlich aufgehoben worden oder vom Unternehmer ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht worden ist), kann eine Abnahme nicht zur Umwandlung des Erfüllungsanspruchs in einen Nacherfüllungsanspruch führen. Das Bestehen eines durchsetzbaren Erfüllungsanspruchs bis zur Abnahme ist folglich Voraussetzung des Bestehens eines Nacherfüllungsanspruchs. Dies muss auch für die Einrede der Verjährung gelten.

Dem Wesen des Nacherfüllungsanspruchs als modifiziertem Erfüllungsanspruch kann nach Auffassung des Senats nicht entnommen werden, dass Erfüllungsanspruch einerseits und Nacherfüllungsanspruch andererseits hinsichtlich der Verjährung als ein einziger Anspruch betrachtet werden müssen, für den einheitlich die Verjährungsvorschrift des Nacherfüllungsanspruchs nach § 634a BGB gelten muss. Eine getrennte Betrachtung, die die Verjährung des Erfüllungsanspruchs nicht von dem ungewissen und vom Besteller zu beeinflussenden Zeitpunkt der Abnahme abhängig macht, ist nach dem Gesetz ohne Weiteres möglich. § 634a BGB regelt allein, wann ein entstandener Nacherfüllungsanspruch verjährt. Die Vorschrift nimmt keinen Bezug auf den Erfüllungsanspruch. Ihre Existenz lässt es ohne Weiteres zu, zwischen Verjährung des Erfüllungsanspruchs einerseits und Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs andererseits zu unterscheiden. Und wenn letztlich infolge Verjährung des Erfüllungsanspruchs kein Nacherfüllungsanspruch entsteht, ist darin kein Widerspruch zur Existenz der Verjährungsregelung zum Nacherfüllungsanspruch zu sehen, da sich § 634a BGB nur auf entstandene Nacherfüllungsansprüche bezieht. Folglich ist es durchaus möglich, dass Erfüllungsansprüche vor der Abnahme verjähren können.

Zu beachten ist allerdings, dass der Eintritt der Verjährung nicht zum Untergang des Anspruchs führt, sondern dem Schuldner lediglich ein Recht zur Leistungsverweigerung gibt, § 214 Abs. 1 BGB, somit nur die Durchsetzbarkeit des Anspruchs betrifft. Ist also hinsichtlich des Erfüllungsanspruchs Verjährung eingetreten, steht das der Entstehung eines Nacherfüllungsanspruchs nach der Abnahme zunächst nicht entgegen. Relevant wird der Eintritt der Verjährung des Erfüllungsanspruchs nur dann, wenn sich der Schuldner (Werkunternehmer) darauf beruft. Geschieht dies vor der Abnahme, gelangt der Nacherfüllungsanspruch nicht zur Entstehung. Geschieht dies hingegen erst nach der Abnahme, ist es durch die Abnahme bereits zur Umwandlung des Erfüllungsanspruchs in einen Nacherfüllungsanspruch gekommen, so dass sich die Einrede der Verjährung nur noch auf den Nacherfüllungsanspruch beziehen kann, für den dann die Verjährungsvorschriften des § 634a BGB gelten, so dass bei einer kurz nach der Abnahme erhobenen Einrede der Verjährung diese nicht greifen kann.

(4) Für den vorliegenden Fall, in dem es keine Abnahme gegeben hat, ergibt sich nach alledem, dass es für die Frage, ob im Zeitpunkt der Abtretung 2019 mögliche Gewährleistungsansprüche der Erwerber als Belastung des Vermögens des Bauträgers (und damit als vom Beklagten zu ersetzender Schaden) anzusetzen waren, darauf ankommt, ob sich der Bauträger gegenüber den Erwerbern auf den Eintritt der Verjährung berufen hat. Dies ist hier jedenfalls im Schreiben von Rechtsanwalt Dr. ### als Bevollmächtigten des Bauträgers vom 16.11.2017 erfolgt (vgl. Bl. 359 E- Akte). Zwar ist die Verjährung nur hypothetisch angesprochen („könnten zwischenzeitlich verjährt sein“), doch ist aus der Tatsache, dass der sodann folgende Einigungsvorschlag „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und ohne Präjudiz“ unterbreitet worden ist, zu schließen, dass der Bauträger im Streitfall bereit gewesen wäre, die Einrede der Verjährung ausdrücklich zu erheben.

Nach Auffassung des Senates ist der Situation, in der die Einrede der Verjährung ausdrücklich erhoben wird, der Fall gleichzustellen, dass ein Berufen auf die Einrede des Verjährung nur deshalb nicht erfolgt ist, weil im Hinblick auf den allseits bekannten Eintritt der Verjährung keine Ansprüche geltend gemacht worden sind bzw. allen Beteiligten klar war, dass die Erhebung der Einrede bei Geltendmachung der Ansprüche sofort erfolgen würde. Zumindest Letzteres ist hier zu bejahen. Die Käufer sind infolge ihrer anwaltlichen Beratung von Verjährung ausgegangen. Ein Grund, weshalb sich der ebenfalls anwaltlich vertretene Bauträger trotz eingetretener Verjährung des Erfüllungsanspruches darauf nicht hätte berufen sollen, ist nicht ersichtlich.

Bei der Bewertung des Vermögens des Bauträgers ist folglich davon auszugehen, dass er keine Ansprüchen der Erwerber erfüllen musste: Erfüllungsansprüche der Erwerber waren verjährt, Gewährleistungsansprüche nicht entstanden und konnten auch nicht mehr entstehen. Somit mangelt es an einem Schaden des Bauträgers.

cc) Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 05.12.2024 auf die Rechtsprechung zur Unwirksamkeit von Klauseln über die Abnahme des Gemeinschaftseigentums verwiesen hat, greift diese im vorliegenden Fall nicht ein. Nach jener Rechtsprechung werden Klauseln in Bauträgerverträgen als unwirksam erachtet, die dem Erwerber die Möglichkeit nehmen, das Gemeinschaftseigentum selbst abzunehmen. Die Unwirksamkeit der Klausel hat dann zur Konsequenz, dass es dem Bauträger als Verwender der Klausel nach Treu und Glauben verwehrt ist, sich bei der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen durch die Erwerber auf die fehlende Abnahme und das somit fortbestehende Erfüllungsstadium zu berufen, nachdem die (unwirksame) Abnahme stattgefunden hat (vgl. BGH, Urteil vom 09.11.2023 – VII ZR 241/22 – Rdn. 45, NJW-RR 2024, 503; vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 02.04.2024 – 10 U 13/23 -, MDR 2024, 895).

Eine solche Konstellation liegt hier bereits deshalb nicht vor, weil es nicht nur keine unwirksame Abnahme, sondern überhaupt keine Abnahme gegeben hat. Im Übrigen dürfte es fraglich sein, ob die streitgegenständliche Klausel überhaupt unwirksam ist, weil die Bevollmächtigung des Verwalters keine unwiderrufliche ist und der Erwerber vom Abnahmetermin zu benachrichtigen war, so dass er sogar im Abnahmetermin noch die Vollmacht hätte widerrufen können.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen, weil die Frage des Einflusses der Verjährung des Erfüllungsanspruchs auf die Verjährung des Gewährleistungsanspruchs höchstrichterlich noch nicht geklärt ist.