Sittenwidrigkeit Bauvertrag – Schmiergeldvereinbarung mit Mitarbeiter des Bauunternehmers

KG Berlin – Az.: 27 U 109/11 – Urteil vom 31.01.2012

Die Berufungen des Klägers zu 2) und der Beklagten zu 2) gegen das am 04.07.2011 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin – 18 O 238/05 – werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes wird auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen. Das Landgericht hat die Beklagte zu 2) (im Folgenden nur noch: Beklagte) – unter Vorbehalt der Aufrechnung – zur Zahlung von Werklohn betreffend die Kommissionen .. -. , .. -. und .. -. in Höhe von 44.223,94 EUR verurteilt. Wegen des Werklohnanspruches des Klägers zu 2) (im Folgenden nur noch: Kläger) in Höhe von 40.599,24 EUR aus der Kommission .. -. hat es die Klage abgewiesen. Dagegen richten sich die Berufungen der Parteien, die das Urteil aus Rechtsgründen angreifen. Hinsichtlich der Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Berufungsbegründungen der Beklagten vom 31.08.2011 und des Klägers vom 06.09.2011 sowie auf die Erwiderungen der Beklagten vom 11.10.2011 und des Klägers vom 12.10.2011 Bezug genommen.

Der Kläger begehrt mit der Berufung die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von insgesamt 84.895,89 EUR, die Beklagte verfolgt ihren Anspruch auf vollständige Abweisung der Klage bezüglich der in diesem Berufungsverfahren – nach der Abtrennung dieses Teils durch das Landgericht – streitigen Verträge. Hinsichtlich der Anträge im Einzelnen wird auf die Berufungsbegründungen vom 06.09.2011 (VIII 38) und vom 31.08.2011 (VIII 19) verwiesen. Im Übrigen beantragen die Parteien jeweils die Zurückweisung der Berufung der gegnerischen Partei.

B.

I. Berufung der Beklagten

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, denn das Landgericht hat sie zu Recht zur Zahlung des Werklohns für die Kommissionen .. -. , .. -. und .. -. verurteilt. Die mit der Berufung geltend gemachten Einwendungen der Beklagten greifen im Ergebnis nicht durch.

1.

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die vorgenannten Verträge nicht wegen Sittenwidrigkeit nichtig sind.

Einigkeit besteht allerdings darüber, das Schmiergeldvereinbarungen gemäß § 138 BGB sittenwidrig und nichtig sind und dass die Sittenwidrigkeit auch unabhängig davon ist, ob dem Gegner Nachteile entstanden sind oder solche beabsichtigt waren, weil die Sittenwidrigkeit allein auf dem Vorwurf der Verheimlichung der Zuwendung beruht (Staudinger, BGB § 138 Rn. 635,637 – beck-online – mit weiteren Nachweisen). Dies gilt aber nicht automatisch auch für die sog. Folgeverträge, hier also die streitigen Werkverträge (BGHZ 141, 357, 360 = NJW 1999, 2266; BGH NJW 2000, 511, 512). Vielmehr müssen diese nach gefestigter Rechtsprechung des BGH für den Geschäftsherrn des Schmiergeldempfängers objektiv nachteilig sei, um als sittenwidrig angesehen werden zu können (BGH NJW 1989, 26, 27; BGH NJW-RR 1990, 442, 443 = WM 1990, 516, 517; BGHZ 141, 357, 361 f = NJW 1999, 2266, 2267; BGH NJW 2000, 511, 512). Für einen solchen Nachteil spricht allerdings der Beweis des ersten Anscheins, so dass sich die Nichtigkeit der Schmiergeldvereinbarung regelmäßig auch auf den Folgevertrag erstreckt (BGH NJW 1989, 26, 27; NJW 2000, 511, 512; NJW 2001, 1065, 1067; vgl. zum Ganzen Staudinger a.a.O. Rn 639). Eine solche Erstreckung kann aber dann nicht angenommen werden, wenn z.Bsp. aufgrund des zeitlichen Ablaufs die Schmiergeldvereinbarung auf den Hauptvertrag keinen Einfluss gehabt haben kann (wie in BGH NJW-RR 1990, 442) oder wenn objektiv keinerlei Anhaltspunkte für einen Nachteil vorliegen, weil – im Rahmen eines Architektenvertrages – unstreitig ist, dass das vereinbarte Honorar demjenigen nach HOAI geschuldeten entsprach (wie in BGHZ 141, 357). In den letztgenannten Fällen geht der BGH offensichtlich davon aus, dass der Beweis des ersten Anscheins für eine Sittenwidrigkeit dadurch erschüttert ist, dass ein Nachteil objektiv nicht zu erkennen ist. Eine derartige Konstellation ist auch hier gegeben.

Auch im vorliegenden Fall gibt es bei den Verträgen .. -. /. sowie .. – keinerlei Anhaltspunkte für einen Schaden bzw. Nachteil der Beklagten. Ein sittenwidriges Geschäft kommt aber nur dann in Betracht, wenn es für den Geschäftsherrn objektiv nachteilig ist (BGHZ 141,357, Rn. 15; BGH NJW-RR 2012,18 Rn. 10). In den hier streitigen Verträgen sind Einheitspreise vereinbart für bestimmte, näher beschriebene Arbeiten und die Beklagte hat mit keinem Wort in Abrede gestellt, dass diese Einheitspreise angemessen und ortsüblich waren oder vorgetragen, dass sie die Arbeiten durch andere Unternehmer günstiger hätte ausführen lassen können. Warum es aber der Beklagten nicht möglich sein soll – wie sie in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat – zur Angemessenheit oder Überhöhung der Einheitspreise irgendetwas vorzutragen, wenn sie meint, auch durch deren Vereinbarung sei sie benachteiligt worden, ist dem Senat nicht nachvollziehbar. Dabei kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass es sich um sehr übersichtliche Vertragsgestaltungen mit jeweils lediglich drei Positionen handelte und dass nicht ersichtlich und nicht dargetan ist, in welcher Weise möglicherweise der bestochene Mitarbeiter B auf die vereinbarten Preise Einfluss genommen haben soll. Die Beauftragung und damit die Vereinbarung der Einheitspreise erfolgte jedenfalls durch die Einkaufsabteilung der Deutschen Bahn AG, die in eigener Verantwortung gehandelt und sicherlich nicht ohne jeden Sachverstand eine entsprechende Preisvereinbarung getroffen haben wird.

Soweit die Beklagte meint, aus BGH NJW 2000, 511 f ergebe sich etwas anderes, kann dem nicht gefolgt werden. Vielmehr wendet der BGH auch hier nur die oben dargestellten Grundsätze an. Das gilt auch für die Entscheidung des OLG Frankfurt (Baurecht 2009,1604). Das OLG begründet dort aufgrund der Umstände des Einzelfalles, dass ein Anscheinsbeweis dafür besteht, dass der Geschäftsführer beziehungsweise der Projektleiter unter dem Einfluss der Annahme von Schmiergeldern einen für die Klägerin ungünstigen Abschluss zu Stande gebracht hat. Im dortigen Fall sprachen dafür verschiedene Zeugenaussagen, wonach unter anderem ein Pauschalpreis hätte herunter gehandelt werden können und Preise vereinbart waren, die es ermöglicht hätten, neben der Gewinnmarge Zuwendungen an den Projektleiter zu finanzieren. Das OLG führt ferner – entsprechend der herrschenden Rechtsprechung – aus, dass für den Fall, dass Streit darüber entsteht, ob der Geschädigte einen Nachteil erlitten hat, der Bestechende das Fehlen eines Nachteils beweisen müsse. Ein konkreter Streit besteht hier aber – jedenfalls bezüglich der hier streitgegenständlichen Verträge – nicht, weil die Beklagte nicht einmal behauptet hat, dass die vereinbarten Einheitspreise überhöht gewesen seien oder erhöhte, nicht erbrachte beziehungsweise zu erbringende Stückzahlen vereinbart (und letztlich abgerechnet) worden seien.

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Die Argumentation der Beklagten, dass sie bei Kenntnis der Zuwendungen mit der Schuldnerin mit Sicherheit keinerlei Verträge mehr abgeschlossen hätte, spielt im Rahmen der Sittenwidrigkeit keine Rolle, denn daraus ergibt sich keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass die tatsächlich vereinbarten und erbrachten Leistungen objektiv nicht dem Wert entsprachen, den die Beklagte dafür gezahlt bzw. zu zahlen hat.

2.

Die Verträge sind auch nicht wirksam angefochten worden.

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass die mit Schriftsatz vom 6.4.2005 erklärte Anfechtung verspätet erklärt worden ist, denn die Frist habe mit Kenntnis vom Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 16.12.2003 (B1 = I 62) begonnen. Die Einwendungen der Beklagten dagegen haben keinen Erfolg. Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass nicht erforderlich ist, dass der zur Anfechtung Berechtigte alle Einzelheiten der Täuschung kennt, sondern der Gesamteindruck entscheidet (unter Hinweis auf Palandt § 142 Rn. 2 BGB mit weiteren Nachweisen). Tatsächlich enthielt das Schreiben der Staatsanwaltschaft bereits alles das, was letztlich im Hauptverfahren bestätigt worden ist. Sowohl die Art und Höhe der Zuwendungen, deren Zeitpunkt als auch die Tatsache, dass der dringende Tatverdacht auf den Angaben des Beschuldigten B beruht. Ferner seien die Zuwendungen erfolgt dafür, dass Herr B die genannten Firmen bei der Vergabe von Bauleistungen bevorzuge beziehungsweise seinen Einfluss gegenüber den Entscheidungsträgern der Bahn dahingehend ausübe. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich nicht, welche weitere Kenntnis über welche konkreten Tatsachen sie hätte haben müssen, um ihr Anfechtungsrecht auszuüben. Insbesondere die Tatsache, dass Herr B eine Unrechtsvereinbarung geleugnet hat, ist unerheblich, da er die Annahme der Zuwendungen gegenüber der Staatsanwaltschaft offensichtlich selbst eingeräumt hatte. Die Beklagte beruft sich in anderem Zusammenhang mehrfach darauf, dass sie die Schuldnerin nicht (weiter) beauftragt hätte, wenn sie von den Zuwendungen gewusst hätte. Ferner lag der Irrtum nach ihrem eigenen Vortrag darin, dass aus der Annahme von Zuwendungen deutlich wurde, dass Herr B nicht allein ihre Interessen wahrnahm. Hinsichtlich dieses Irrtums war sie aber durch das Schreiben der Staatsanwaltschaft hinreichend aufgeklärt, so dass sie ihr Anfechtungsrecht hätte geltend machen können.

3.

Die Verträge sind nicht schwebend unwirksam.

Das Landgericht weist insoweit zutreffend darauf hin, dass hinsichtlich der hier streitigen Verträge eine schwebende Unwirksamkeit schon deshalb nicht in Betracht kommt, weil die Verträge durch andere Mitarbeiter der Beklagten, nicht Herrn B , vereinbart worden sind. Im übrigen seien die Verträge genehmigt worden in Folge der Vereinbarung der Gewährleistungsfristen in Anlage K4.

Die Berufung der Beklagten kann insoweit keinen Erfolg haben, da sie schon auf das Argument, dass die Verträge durch andere Mitarbeiter der Beklagten geschlossen worden sind, nicht eingeht.

Aber auch das weitere Argument des Landgerichts ist zutreffend. In der Anlage K4 sind die Gewährleistungsfristen zusammengestellt und unter der Tabelle findet sich der Satz: “Mit der Unterzeichnung ist eine förmliche Abnahme mit eingeschlossen”. Mit diesem Satz setzt sich die Beklagte nicht auseinander, verweist lediglich darauf, dass die VOB/B für die förmliche Abnahme ein bestimmtes Procedere vorsehe. Davon können die Parteien aber übereinstimmend abweichen, was sie hier offensichtlich getan haben. Auch soweit die Beklagte auf die Entstehungsgeschichte der Anlage K4 hinweist, steht diese einer entsprechenden Würdigung nicht entgegen. Die Argumentation der Beklagte geht dahin, dass lediglich der Ablauf der Gewährleistungsfristen einigermaßen vereinheitlicht werden sollte, damit am Ende der Gewährleistungsfrist nicht allzu viele Termine für Gewährleistungsfristen anfallen sollten. Sie weist insbesondere darauf hin, dass auch die Klägerin bis kurz vor Unterzeichnung der Liste K4 selbst nicht davon ausging, dass sämtliche Arbeiten abgenommen worden waren (unter Hinweis auf die Anlagen B. 39 und 40). Letzteres kann als wahr unterstellt werden, denn die Vereinbarung von Gewährleistungsfristen macht nur dann Sinn, wenn die Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäß gebilligt wird. Wenn dies aber geschieht, dann liegt darin sowohl eine konkludente Abnahme als auch eine Billigung des Vertrages an sich.

Diese Billigung erfolgte auch in Kenntnis der Zuwendungen an Herrn B , denn K4 wurde am 25. 5. 2004 von einem Vertreter der Beklagten unterzeichnet und die Beklagte wusste spätestens seit dem Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 16.12.2003 (B1) von den Zuwendungen. Insoweit trägt sie auch selbst vor, dass es zu den Schwierigkeiten auf der Baustelle unter anderem wegen der Inhaftierung von B gekommen sei.

4.

Die Beklagte hat auch keinen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB, gerichtet auf Befreiung von den Verbindlichkeiten aus den streitigen Verträgen, weil sie die Verträge bei Kenntnis von der Schmiergeldvereinbarung nicht abgeschlossen hätte.

Das Landgericht hat einen solchen Schadensersatzanspruch dem Grunde nach bejaht, die Klage aber dennoch abgewiesen, weil ein Schaden nicht dargelegt worden sei, wobei hier die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast wie zur Sittenwidrigkeit gelten. Die Beklagte hätte danach Anhaltspunkte für das Vorliegen von erheblichen Nachteilen vortragen müssen.

Soweit die Beklagte meint, es sei widersprüchlich und nicht nachvollziehbar, warum kein Anhaltspunkt für das Vorliegen von erheblichen Nachteilen gegeben sein soll, stellt sie offensichtlich darauf ab, dass in den gesamten Beziehungen der Parteien, zum Beispiel aufgrund nicht ordnungsgemäß abgerechneter Stundenlohnarbeiten in anderen Verträgen, Anhaltspunkte für Nachteile liegen. Das reicht aber nicht aus, um für die hier streitigen Verträge einen Schadensersatzanspruch zu begründen, denn ein Nachteil ist – wie sich aus den obigen Ausführungen zur Sittenwidrigkeit ergibt – hier gerade nicht ersichtlich, weil – mangels jedweden Vortrags der Beklagten zu einer etwa überhöhten Preisvereinbarung – davon auszugehen ist, dass die vereinbarten Preise angemessen und ortsüblich waren und die Beklagte auch keine Möglichkeit einer günstigeren Vereinbarung mit anderen Anbietern gehabt hätte.

Unter diesen Umständen greift auch der Einwand der Beklagten nicht, dass ihr mindestens eine Darlegungs- und Beweiserleichterung zuzugestehen sei. Denn wenn keinerlei Anhaltspunkte für einen Nachteil vorgetragen werden und solche auch ansonsten nicht ersichtlich sind, dann kann und muss der Bestechende auch nicht beweisen, dass durch den Vertrag kein Nachteil entstanden ist. Denn er müsste dann ins Blaue hinein einen Beweis führen ohne zu wissen, welche Argumente für einen bestehenden Nachteil ausgeräumt werden müssen.

Unabhängig von Vorstehendem dürfte ein Schadensersatzanspruch auf Befreiung von der vertraglichen Verbindlichkeit hier aber auch deshalb nicht bestehen, weil die Beklagte die Verträge in Kenntnis von den Zuwendungen an Herrn B durch die Vereinbarung der Gewährleistungsfristen genehmigt hat (vgl. dazu die obigen Ausführungen zur Anlage K 4), so dass grundsätzlich auch ein vertraglicher Anspruch auf die Zahlung von Werklohn besteht.

II. Berufung des Klägers

Die Berufung des Klägers ist ebenfalls unbegründet, denn hinsichtlich des Werklohnanspruchs bezüglich der Kommission .. -. ist der Kläger beweisfällig geblieben.

Allerdings ist auch dieser Vertrag nicht als sittenwidrig anzusehen. Entsprechend den obigen Ausführungen zur Berufung der Beklagten gibt es auch hier keinen “Anhaltspunkt” für eine Benachteiligung der Beklagten bereits bei Vertragsschluss aufgrund der Vertragsgestaltung. Geltend gemacht hat die Beklagte lediglich die möglicherweise überhöhten Stundenabrechnungen. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass die Vereinbarung von Stundenlöhnen als solche bereits sittenwidrig war. Dagegen spricht zum einen die Tatsache, dass es sich um Reparaturarbeiten handelt, für die in der Regel Stundenlöhne vereinbart werden. Zum anderen war Herr B an der vertraglichen Vereinbarung unstreitig nicht direkt beteiligt.

Zur Anfechtung gelten die obigen Ausführungen zur Berufung der Beklagten entsprechend.

Das Landgericht hat die Klage zu dieser Kommission zutreffenderweise abgewiesen. Die Beklagte hat grundsätzlich einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Offenbarungspflicht, wie bei den obigen Verträgen. Sie kann daraus aber keinen Anspruch herleiten, so gestellt zu werden, als hätte sie den Vertrag als solchen schon nicht abgeschlossen, denn durch die Vereinbarung der Gewährleistungsfristen (einschließlich der förmlichen Abnahme) hat sie nach Kenntnis von den Zuwendungen die Verträge mindestens konkludent genehmigt (K4). Zudem bestehen auch hier keine konkreten Anhaltspunkte für einen Schaden, der bereits durch den Vertragsschluss als solchen bzw. die Preisvereinbarungen eingetreten ist. Mit dem Landgericht ist aber davon auszugehen, dass die Beklagte berechtigterweise einwenden kann, dass sie bei Kenntnis der Zuwendungen die Organisation der Bauüberwachung und Aufsicht über die ordnungsgemäße Erfassung von Stundenlohnarbeiten nicht dem bestochenen Mitarbeiter übertragen hätte und der in Naturalrestitution zu leistende Schadensersatz in Form der Befreiung von den Bindungswirkungen an die Stundenlohnzettel besteht.

Der Kläger muss dann beweisen, dass die Schuldnerin die abgerechneten Arbeiten tatsächlich erbracht hat ohne auf die Stundenlohnzettel als deklaratorische Anerkenntnisse zurückgreifen zu können. Diesen Beweis hat der Kläger nicht erbracht bzw. schon nicht in geeigneter Weise angetreten. Die zum Beweis angebotenen Zeuginnen sind ein untaugliches Beweismittel sein, weil sie die erbrachten Stunden selbst nicht kontrolliert haben. Allein die Registrierung der Stunden bzw. die Zusammenstellung der Stundenlohnzettel reicht hierfür nicht aus, weil sich daraus nicht ergibt, wie lange wie viele Personen tatsächlich gearbeitet haben.

In Analogie zu § 15 Nr. 5 VOB/B könnte der Kläger hier zwar verlangen, dass für die nachweisbar ausgeführten Leistungen eine Vergütung vereinbart wird, die nach den dort im einzelnen genannten Maßgaben ermittelt wird. Die VOB/B sieht einen entsprechenden Anspruch des Auftraggebers für den Fall vor, dass über den Umfang der Stundenlohnleistungen mangels rechtzeitiger Vorlage der Stundenlohnzettel Zweifel bestehen. Dem ist der hiesige Fall durchaus vergleichbar. Der Kläger hätte dann allerdings darlegen müssen, welche Arbeiten konkret in welchem Umfang ausgeführt worden sind, so dass von einem Sachverständigen beurteilt werden könnte, ob der geltend gemachte Werklohn angemessen ist. Ein entsprechendes Verlangen des Klägers liegt allerdings nicht vor, so dass einem solchen Anspruch nicht weiter nachzugehen war.

Soweit der Kläger meint, dass ein Betrag von 23.699,46 € von der Beklagten unstreitig gestellt worden sei gemäß der Anlage B. 86, kann dem nicht gefolgt werden, da es sich dabei nicht um ein ausdrückliches Anerkenntnis einer Restforderung handelt. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang lediglich hilfsweise vorgetragen, in welcher Höhe der Kläger in jedem Fall überzahlt sei, ohne dass sie sich mit der konkreten Forderung beschäftigt hat, so dass man darin auch kein Anerkenntnis sehen kann.

Der Einwand des Klägers, dass die Einwendungen der Beklagten in Höhe von 16.931,50 € widerlegt seien, ist unerheblich, weil es – wie oben ausgeführt – aufgrund des Fortfalls der Stundenlohnzettel als Beweismittel seine Aufgabe ist, seinen Werklohnanspruch darzulegen und zu beweisen, nicht nur Einwendungen der Beklagten zu widerlegen. Die Anzahl der geleisteten Stunden darf die Beklagte aufgrund der nicht ordnungsgemäßen Bauüberwachung aufgrund der Schmiergeldvereinbarung mit ihrem Mitarbeiter mit Nichtwissen bestreiten.

Entsprechendes gilt für die Behauptung, dass sich aus dem Gutachten B keine konkreten Aufschlüsse für den hiesigen Vertrag ergeben.

Der Kläger meint ferner, die Beklagte dürfe sich nicht auf eine mangelnde Offenbarung berufen, weil sie sich selbst in erheblichem Zahlungsverzug befunden habe und durch die massenhafte Nichtbearbeitung von Nachtragsangeboten der Gemeinschuldnerin erheblicher Schaden durch Kündigung der Projektfinanzierung drohte. Diese Auffassung erscheint einigermaßen befremdlich, weil dadurch keine heimlichen Zuwendungen an Mitarbeiter gerechtfertigt werden. Überdies sind eigene Vertragspflichtverletzungen der Beklagten gegenüber der Schuldnerin auch nicht substantiiert dargelegt. Der Kläger bezieht sich lediglich auf die Zeugenaussage (B. 83), wonach der Projektleiter bekundet habe, dass zu Beginn seiner Tätigkeit im Jahr 2001 etwa 800 Nachtragsangebote unverhandelt in den Schubladen lagen, welche Arbeiten betrafen, die von den Firmen bereits erbracht worden waren.

III.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.