OLG Dresden – Az.: 10 U 881/14 – Urteil vom 27.04.2017
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 30.04.2014 – Az: 9 O 2161/13 – wie folgt abgeändert:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.982,61 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.01.2012 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
III. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien können die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss: Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 187.858,86 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Klägerin fordert vom Beklagten restlichen Werklohn für von ihr erbrachte „Verklinkerungs- und Verfugungsarbeiten“ beim Neubau des Amtsgerichts … sowie Gutachterkosten, welche ihr im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines Teils der Forderung entstanden sind.
Mit Schreiben vom 28.06.2010 (Anl. K2) beauftragte der Beklagte die Klägerin auf der Grundlage eines Angebots der Klägerin vom 07.05.2010 (Anl. K1), welches auf einem ihr seitens des Beklagten übergebenen Leistungsverzeichnis beruht, mit der Ausführung von „Maurerarbeiten – Ziegelverblendmauerwerk“ in Bezug auf die Baumaßnahme „Amtsgericht ….“. In dem durch die Klägerin verpreisten Leistungsverzeichnis heißt es unter der Ordnungszahl 3. „Verblendmauerwerk“ zu den Unterpositionen 3.1. und 3.6.:
3.1.
6.050,000 m2
129,00
780.450,00
Verblendung Außenwand KMz SFK28 RDK2,0 D 11,5cm Ziegelverblendschalenmauerwerk DIN 1053-1
Im wilden Verband, mit Luftschicht und Wärmedämmung (Wärmedämmung in gesonderter Position), Schalenabstand 210mm, vor Außenwänden aus Beton.
Im Preis eingeschlossen sind die Lieferung und der Einbau der erforderlichen nichtrostenden Drahtanker gemäß DIN 1053-1.
Werkstoff nach DIN 17440, Werkstoffnummer 1.4401, 1.4571 (siehe Pos. 2-2) komplett einschl. der Klemmplatten. Bemessung: 11 Stück je m2. Herstellung und Einbau von Teilstücken, die sofern erforderlich zu schneiden sind und der Einbau von Formziegeln, die nach gesonderter Position abgerechnet werden, werden nicht gesondert vergütet.
Weitere Anforderungen an Baustoffe und Bauteile nach ATV DIN 18330 (Tab. 1) und anerkannten Regeln der Technik.
3.6.
3.650,00 m
27,00
98.550,00
Leibungen herstellen Zulage Herstellen von Leibungen, gemauert aus Ziegeln, Verblendmauerwerk im wilden Verband mit Formsteinen L=265 mm einschl. Aufwand für Verfugung, als Zulage zum Verblendmauerwerk. siehe Detail D 200.1, 202.1
Das Angebot der Klägerin, welches der Beklagte angenommen hat, sieht unter anderem die Einbeziehung der Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (Ausgabe 2006) vor.
Die Klägerin ist der Auffassung, sie sei berechtigt, die Herstellung des Verblendmauerwerks im Bereich der Leibungen gemäß Position 3.1. des Leistungsverzeichnisses nach dem Flächenmaß abzurechnen. Position 3.6 des Leistungsverzeichnisses betreffe dagegen lediglich die Mehrkosten für die in den Leibungen verwendeten 265 mm langen Formsteine sowie für die Bearbeitung der Standardsteine im Bereich der Leibungen. Dementsprechend hat die Klägerin in ihrer Schlussrechnung vom 25.09.2012 (Anl. K16) unter der Position 3.1. insgesamt 7.098,12 m2 abgerechnet, wovon 1.088,23 m2 auf die Leibungen entfallen sollen.
Zum unstreitigen Sachverhalt, dem streitigen Vortrag sowie den Anträgen der Parteien in erster Instanz wird im Übrigen auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht Dresden hat die Klage mit Urteil vom 30.04.2014 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe gegen den Beklagte keine restliche Vergütung in Höhe von 140.381,67 € netto in Bezug auf das von ihr hergestellte Verblendmauerwerk zu. Ihr sei es rechtlich verwehrt, die mit Verblendmauerwerk versehenen Leibungsflächen gesondert als Fläche auszuweisen und als „Grundleistung“ mit einer Einheitspreisvergütung von 127,00 €/m2 in Anrechnung zu bringen. Da der Klägerin insoweit keine zusätzliche Vergütung für die Erstellung des Leibungsmauerwerks zukomme, das eingeholte Gutachten aber gerade der Durchsetzung dieses Anspruchs habe dienen sollen, könne sie auch die Sachverständigenkosten in Höhe von 1.288,00 € netto vom Beklagten nicht ersetzt verlangen. Ein Anspruch der Klägerin auf eine „Zulage Wärmedämmung“ in Form einer Nachtragsvergütung in Höhe von 9.709,23 € netto ergebe sich weder aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B 2006 noch aus § 2 Abs. 2 VOB/B 2006 oder aus den §§ 677 ff, 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB. Schließlich stehe ihr auch im Hinblick auf die „Zulage Anschlussfugen N04.08“ weder aus § 2 Abs. 5 VOB/B noch aus § 2 Abs. 6 VOB/B ein weiterer Vergütungsanspruch in Höhe von 11.992,41 € netto gegen den Beklagten zu. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Die Klägerin hat gegen das am 05.05.2014 an ihren Prozessbevollmächtigten zugestellte Urteil des Landgerichts Dresden mit am 05.06.2014 beim Oberlandesgericht Dresden eingegangenem Anwaltsschriftsatz Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel, nach Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung bis zum 07.08.2014, mit am 06.08.2014 eingegangenem Schriftsatz begründet.
Sie wendet ein, das Landgericht sei von der falschen Annahme ausgegangen, dass es sich bei der Leistungsverzeichnisposition 3.6. um eine „eigenständige Leistungsposition“ handele, nach der sich die Vergütung für die errichteten Leibungen abschließend richte. Es habe verkannt, dass es sich bei der Leistungsposition 3.6 um eine Zulageposition handele, die neben der in Bezug genommenen Grundposition für das Verblendmauerwerk, d.h. der Position 3.1, zur Vergütungsberechnung der Leibung heranzuziehen sei. Ferner habe das Landgericht offenkundig die DIN 18330 rechtsfehlerhaft angewandt, indem es verkannt habe, dass laut Ziffer 4.2.14 der DIN 18339 Leibungen grundsätzlich besondere Leistungen seien, die demzufolge auch stets komplett zu vergüten seien, und nicht nur – wie das Landgericht meine – hinsichtlich der gegebenenfalls im Einzelfall bestehenden Erschwernisse.
Das Landgericht habe ferner rechtsfehlerhaft die unter Position N 04.08 der Schlussrechnung in Ansatz gebrachte Zulage für die von ihr eingebaute höherwertige Wärmedämmung nicht zuerkannt. Es sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass der Beklagte die erbrachte Leistung nicht nachträglich anerkannt habe. Wäre der Beklagte mit dem Einbau des verwendeten Materials nicht einverstanden gewesen, hätte es auf der Hand gelegen, dass er von ihr – der Klägerin – den Einbau des geschuldeten Materials verlangt, zumal er behaupte, das geschuldete Wärmedämmmaterial sei noch auf dem Markt erhältlich und ohne Weiteres zu beschaffen gewesen.
Im Hinblick auf die „Zulage Anschlussfugen“ habe sie entgegen den Feststellungen des Landgerichts den Nachweis erbracht, dass die im Vergleich zur Ausschreibung und den Planungsunterlagen tatsächlich breiter auszuführenden Anschlussfugen – mithin die „Bau-Soll Bau-Ist Abweichung“ – aus dem Risikobereich des Beklagten stammt. Den in ihrer Schlussrechnung (Anl. K4) unter der Position N04.08 als Zulage in Ansatz gebrachten Einheitspreis in Höhe von 4,54 € pro lfm habe sie ausgehend von dem für die Grundposition 2.10 vereinbarten Einheitspreis unter Berücksichtigung der höheren Material-/Stoffkosten ermittelt, wobei sie die gleichen Abzüge und Zuschläge wie bei der Grundposition vorgenommen habe.
Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Dresden zum Geschäftszeichen 9 O 2161/13 vom 30.04.2014 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 187.858,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.01.2012 zu zahlen;
hilfsweise, das Urteil des Landgerichts Dresden aufzuheben und das Verfahren an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Er meint, die Klägerin könne für das Herstellen der Leibungen ausschließlich eine Vergütung auf der Grundlage von Pos. 3.6. des Leistungsverzeichnisses beanspruchen. Da sie die insoweit mit ihrer Schlussrechnung geltend gemachte Vergütung erhalten habe, stehe ihr für die Herstellung der Leibungen kein weiterer Vergütungsanspruch zu. Das Landgericht habe auch zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf eine Zulage in Höhe von 9.709,23 € für den Einbau von höherwertigem Wärmedämmaterial verneint. Er bestreite, dass das vertraglich vereinbarte Wärmedämmmaterial der Wärmeleitgruppe 40 nach Vertragsschluss „auf dem Markt“ nicht mehr zu erhalten gewesen sei.
Schließlich könne die Klägerin auch keine Zulage für das Verschließen einer breiteren Anschlussfuge zwischen Fensterrahmen und Verblendmauerwerk beanspruchen. Der Höhe der Nachtragsvergütung von 4,45 € pro laufendem Meter für die breiteren Fugen werde aber – einen Anspruch der Klägerin vorausgesetzt – nicht mehr entgegen getreten, da die Klägerin diese mit Schriftsatz vom 07.10.2016 plausibel und nachvollziehbar dargelegt habe.
Ferner hat der Beklagte im Anschluss an die Beweisaufnahme im Berufungsverfahren erklärt, bei der Zulagenposition N 04.08 der Schlussrechnung werde eine Menge von 1.937,10 lfd. Meter unstreitig gestellt.
Der Senat hat zu der Behauptung der Klägerin, sie habe im Bereich der Fenster auf eine Länge von 2.582,80 Meter Anschlussfugen mit Mehrstärken von bis zu 30mm hergestellt Zeugenbeweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung des Senats vom 23.03.2017 Bezug genommen.
Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf den Schriftwechsel der Parteien sowie die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats verwiesen.
II.
Die zulässige Berufung der Klägerin hat lediglich hinsichtlich der Nachtragsforderung für die Herstellung breiterer Anschlussfugen teilweise Erfolg (Ziff. 1). Im Übrigen bleibt ihr der Erfolg versagt (Ziff. 2 und 3).
1. Der Klägerin steht gegen den Beklagten gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B ein zusätzlicher Vergütungsanspruch in Höhe von 10.465,37 € brutto (= 8.794,43 € netto) für das Abdichten von 1.937,10 lfm Anschlussfugen mit einer Mehrstärke bis 30mm als Zulage zur Position 2.10 der Schlussrechnung (Anl. K4) zu. Hiervon verbleibt nach Abzug der durch die Klägerin selbst in Ansatz gebrachten Posten (siehe Seite 14 der Klageschrift – 0,3% Umlagen Baustrom, etc.; 3% Gewährleistungseinbehalt; „Berechnungsfehler“ der Klägerin) ein Restbetrag in Höhe von 9.982,61 € brutto.
a. Der Beklagte hat von der Klägerin eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert.
Wie der Beklagte mit der Berufungswiderung selbst vorgetragen hat (GA 155), war von vornherein beabsichtigt, in Rohbauöffnungen mit einer Breite von 95 cm Fenster mit einer Breite von 90 cm einzusetzen. Dadurch habe sichergestellt werden sollen, dass Rohbautoleranzen ausgeglichen und die Fenster in der Flucht exakt übereinander platziert werden können.
Damit ergibt sich bereits aus dem eigenen Vortrag des Beklagten, dass durch die Klägerin im Seitenbereich der Fenster Anschlussfugen mit einer Breite von mehr als 20mm abzudichten waren. In dem Leistungsverzeichnis, welches dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag zugrundeliegt, ist aber lediglich das Abdichten von Anschlussfugen mit einer Breite von maximal 10-20 mm vorgesehen (Anl. K1, Pos. 2.10).
b. Dem Anspruch der Klägerin auf eine besondere Vergütung für die im Vertrag nicht vorgesehene Leistung steht nicht entgegen, dass sie diesen dem Beklagten gegenüber nicht angekündigt hat, bevor sie mit der Ausführung der Leistung begonnen hat.
Zwar ist die Ankündigung nach § 2 Abs. 6 Nr. 1 S. 2 VOB/B nach herrschender Meinung eine echte Tatbestandsvoraussetzung für die besondere Vergütung von Leistungen, die nach Vertragsabschluss zusätzlich angeordnet werden (Leinemann, VOB/B, 5. Aufl., § 2 Rn. 301). Etwas anderes gilt aber ausnahmsweise dann, wenn die Ankündigung im konkreten Fall für den Schutz des Auftraggebers entbehrlich und daher ohne Funktion war (BGH, Urt. vom 23.05.1996 – Az.: VII ZR 245/94 – juris).
So verhält es sich hier. Für den Beklagten war von vornherein ohne weiteres ersichtlich, dass das Abdichten von Anschlussfugen mit einer Fugenbreite von mehr als 20 mm nach den eigenen Planungsvorgaben im Hinblick auf die Breite der Fensteröffnungen und der einzubauenden Fenster zwangsläufig erforderlich ist.
c. Die Höhe des Vergütungsanspruchs ergibt sich aus der Länge der Anschlussfugen mit einer Breite zwischen 20 und 30 mm sowie den hierfür in Ansatz zu bringenden Mehrkosten pro laufenden Meter.
Gegen den durch die Klägerin in Ansatz gebrachten Mehrpreis in Höhe von 4,54 €/lfm für das Abdichten von Anschlussfugen mit einer Breite zwischen 20 und 30mm hat der Beklagte im Berufungsverfahren ausdrücklich keine Einwendungen mehr erhoben. Ferner haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung unstreitig gestellt, dass entsprechende Anschlussfugen mit einer Gesamtlänge von 1.937,10 m von der Klägerin abgedichtet wurden.
d. Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich aus § 288 Abs. 1, 286 Abs. 3 BGB.
2. Der Klägerin steht gegen den Beklagten kein Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung in Höhe von 9.709,23 € netto für den Einbau einer höherwertigen Wärmedämmung der Wärmeleitgruppe 035 anstatt der vertraglich vereinbarten Wärmedämmung der Wärmeleitgruppe 040 zu.
a. Die Klägerin kann ihre Forderung nicht mit Erfolg auf § 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 1 VOB/B stützen.
Ein nachträgliches „Anerkennen“ der unter eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag ausgeführten Bauleistung des Werkunternehmers durch den Auftraggeber setzt mehr voraus als das bloße „zur Kenntnis nehmen“ der erbrachten Leistung. Erforderlich ist, dass der Auftraggeber die Bauleistung für die von ihm verfolgten Zwecke billigt (Ingenstau/Korbion, VOB, 20. Aufl., § 2 Abs. 8 VOB/B, Rn. 23).
Von einer entsprechenden Billigung durch den Beklagten kann hier keine Rede sein. Der Einbau einer höherwertigen Wärmedämmung war für von den von ihm erfolgten Zweck, die Herstellung einer fachgerechten Wärmedämmung für das Gebäude, nicht erforderlich.
Eine konkludente Billigung des Beklagten in Bezug auf den Einbau der höherwertigen Wärmedämmung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass der Beklagte die durch die Klägerin eingebaute höherwertige Wärmedämmung nicht als vertragswidrig beanstandet und zurückgewiesen hat. Der Einbau einer höherwertigen Wärmedämmung begründete keinen Mangel der Werkleistung. Das Unterlassen einer Mängeleinrede seitens des Beklagten kann daher nicht als nachträgliches konkludentes Anerkennen der Leistung angesehen werden, welche die Klägerin unter eigenmächtiger Abweichung von dem ihr erteilten Auftrag erbracht hat.
b. Ein zusätzlicher Vergütungsanspruch der Klägerin für die von ihr unter eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag eingebaute höherwertige Wärmedämmung ergibt sich weder aus § 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B noch aus § 2 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B i.V.m. § 683 BGB.
Der Einbau einer Wärmedämmung der Wärmeleitgruppe 035 hätte allenfalls dann dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Beklagten entsprochen, wenn Wärmedämmmaterial der Wärmeleitgruppe 040 zum Zeitpunkt des Beginns des Bauvorhabens im Juni 2011 am Markt nicht mehr (frei) erhältlich gewesen wäre. Dass dies der Fall gewesen ist, hat die insoweit nach allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweispflichtige Klägerin weder dargetan noch unter Beweis gestellt. Darauf, ob vertraglich geschuldetes Wärmedämmmaterial der Wärmeleitgruppe 040 im Juni 2011 noch produziert wurde, kommt es ebensowenig an wie darauf, ob entsprechendes Wärmedämmmaterial der Herstellerfirma S. … AG noch am Markt erhältlich war. Entscheidend ist allein, ob das vertraglich geschuldete Wärmedämmmaterial der Wärmeleitgruppe 040 – gleichgültig von welchem Hersteller – im Baustoffhandel noch (in der erforderlichen Menge) erhältlich, also lieferbar war. Die Beweisangebote der Klägerin – Zeugnis von Herrn A. O., Mitarbeiter von S. … AG und die als Anlage K30 eingereichte „Bestätigung“ der S. … AG vom 15.01.2013 – sind daher zur Beweisführung ungeeignet. Im Übrigen ergibt sich aus der „Bestätigung“ der S. … AG vom 15.01.2013 mitnichten, dass – wie die Klägerin behauptet – „flächendeckend nur noch Dämmmaterial der Wärmeleitgruppe minimum 035 erhältlich“ war, sondern nur, dass die Firma S. … AG dieses Material nicht mehr hergestellt hat. Für eine Beweiserhebung bestand daher insoweit kein Anlass.
3. Das Landgericht hat einen auf der Grundlage von Position 3.1 des Leistungsverzeichnisses geltend gemachten Vergütungsanspruch der Klägerin in Höhe von 140.381,67 € netto für die Herstellung der Leibungen zu Recht abgewiesen.
a. Position 3.1 des Leistungsverzeichnisses hat nach der Leistungsbeschreibung die Verblendung der Außenwand durch Herstellung eines Ziegelverblendschalenmauerwerks „im wilden Verband, mit Luftschicht und Wärmedämmung (Wärmedämmung in gesonderter Position), Schalenabstand 210 mm, vor Außenwänden aus Beton“ zum Gegenstand.
aa. Bereits diese Leistungsbeschreibung spricht gegen die Auffassung der Klägerin, sie sei berechtigt, die Verblendung der Fensterleibungen nach der Position 3.1 abzurechnen. Die Leibungen waren nicht mit einem Schalenabstand von 210mm vor den Außenwänden aus Beton herzustellen.
bb. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass unter Position 3.1 des Leistungsverzeichnisses festgelegt ist, „die Herstellung und der Einbau von Teilstücken, die sofern erforderlich zu schneiden sind und der Einbau von Formziegeln, die nach gesonderter Position abgerechnet werden, werden nicht gesondert vergütet „.
Zutreffend ist, dass die in den Leibungen einzubauenden Formziegel mit einer Länge von 265 mm einerseits Teil der Verblendung der Außenwand und andererseits auch Teil der Verblendung der Leibungen sind (vgl. die Zeichnung auf Seite 3 des Schriftsatzes der Klägerin vom 04.04.2014, GA 83). Aus der Vorgabe, dass die entsprechenden Formziegel nicht unter der Position 3.1, sondern „nach gesonderter Position“ abzurechnen sind, lässt sich aber nicht – wie die Klägerin meint – quasi im Umkehrschluss folgern, die ebenfalls unter Verwendung dieser Formziegel hergestellten Leibungen seien nach Position 3.1 abzurechnen und die Position 3.6 betreffe lediglich die Mehrkosten für die Formstücke, die Schnitte und die Abfallstücke.
b. Die Herstellung der Leibungen ist nach Pos. 3.6 und nicht (auch) nach Position 3.1 abzurechnen.
aa. Position 3.6 betrifft das „Herstellen von Leibungen, gemauert aus Ziegeln, Verblendmauerwerk im wilden Verband mit Formsteinen“. Aus dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung lässt sich nicht entnehmen, dass die Position 3.6 lediglich die Mehrkosten für die Verwendung von Formsteinen, die Herstellung von Schnitten sowie für den Anfall von Abfallstücken betrifft.
bb. Die Verwendung des Begriffes „Zulage“ in der Leistungsbeschreibung führt zu keinem anderen Ergebnis.
Grundsätzlich trifft es zwar zu, dass durch die Verwendung des Begriffs „Zulage“ oder „Zulageposition“ in der Regel zum Ausdruck gebracht wird, dass der Preis einer Zulageposition zu einer Vergütung nach einer anderen Position hinzutritt.
Gegen die Annahme, die Klägerin habe im vorliegenden Fall auf Grund der Verwendung des Begriffes „Zulage“ den Inhalt der Position 3.6 des Leistungsverzeichnisses dahingehend verstehen dürfen, dass sie lediglich eine „Zulage“ zu Position 3.1 des Leistungsverzeichnisses darstellt, spricht aber, dass die Position 3.6 – wie der von der Klägerin beauftragte Sachverständige Prof. Dr.-Ing. W. in seinem Privatgutachten vom 02.05.2012 zutreffend festgestellt hat – nicht als Zulagenposition zur Position 3.1 ausgestaltet ist, weil sie nicht die gleiche Abrechnungseinheit vorsieht wie die Position 3.1.
Der Auffassung des Privatsachverständigen, wenn es bei der Verwendung des Begriffs „Zulage“ in einer Position keine Grundposition mit gleicher Abrechnungseinheit gebe, dürfe aus Sicht des Auftragnehmers – hier: der Klägerin – dennoch davon ausgegangen werden, dass der Auftraggeber als Ersteller des Leistungsverzeichnisses – hier: der Beklagte – die Position als „Zulagenposition“ habe ausgestalten wollen und er – der Auftragnehmer – dann berechtigt sei, eine „passende Grundposition“ mit anderer Abrechnungseinheit – hier: die Pos. 3.1 – als Abrechnungsposition heranzuziehen, kann der Senat nicht folgen. Gegen die Richtigkeit dieser Ansicht spricht, dass jedenfalls dann, wenn – wie hier – die „Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV) Maurerarbeiten – DIN 18330“ in den Vertrag einbezogen werden, gemäß Ziff. 0.5.3 ATV für Leibungen bei Sicht- und Verblendmauerwerk das Längenmaß (m) als Abrechnungseinheit vorzusehen ist. Lässt sich dem Leistungsverzeichnis nicht eindeutig entnehmen, dass der Ersteller des Leistungsverzeichnisses ausdrücklich eine von den Bestimmungen der ATV abweichende Abrechnung nach einer anderen Abrechnungseinheit wünscht, hat er daher davon auszugehen, dass die Leibungen nach dem Längenmaß abzurechnen sind. Auf Grund der Verwendung des Begriffs „Zulage“ durfte die Klägerin nicht annehmen, der Beklagte wolle – abweichend von den Bestimmungen der ATV – eine Abrechnung der Leibungen nach Flächenmaß. Sie durfte daher nicht davon ausgehen, dass die Leibungen gemäß Position 3.1 nach Flächenmaß abzurechnen sind und lediglich die Mehrkosten für Formsteine, Schnitte und Abfallstücke von der Position 3.6 erfasst werden sollen.
4. Der Klägerin steht gegen den Beklagten kein Anspruch auf Ersatz der Kosten in Höhe von 1.288,00 € netto zu, welche angeblich erforderlich waren, um ihre Forderung nach Vergütung für die Herstellung der Leibungen geltend machen zu können.
Ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Sachverständigenkosten kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil ihre Forderung gegen den Beklagten auf Vergütung für die Herstellung der Leibungen unbegründet ist (siehe Ziff. II.3). Im Übrigen ist aber auch nicht ersichtlich, aus welchem Grund die Hinzuziehung des Privatsachverständigen zur Geltendmachung der Forderung erforderlich gewesen sein soll. Für die Feststellung, dass durch die Verwendung des Begriffs „Zulage“ oder „Zulageposition“ in der Regel zum Ausdruck gebracht wird, dass der Preis einer Zulageposition zu einer Vergütung nach einer anderen Position hinzutritt, bedurfte es keines Sachverständigen. Bei der vom Sachverständigen vertretenen Auffassung, die Klägerin sei im vorliegenden Fall berechtigt, für die Herstellung der Leibungen eine Vergütung nach Position 3.1 zu beanspruchen, handelt es sich um eine Rechtsansicht, die ebenfalls nicht die Hinzuziehung des Sachverständigen erforderlich machte. Letztlich sollte die Einschaltung des Sachverständigen lediglich dem Zweck dienen, der eigenen Rechtsauffassung der Klägerin mehr Überzeugskraft zu verschaffen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Die Entscheidung beruht auf den tatsächlichen Umständen des konkreten Einzelfalles.
Der Streitwert wird gemäß §§ 47, 48 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO festgesetzt.
