Werklohnforderung – Fälligkeit ohne Abnahme

OLG Düsseldorf – Az.: I-22 U 68/16 – Urteil vom 16.09.2016

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Einzelrichters der 5. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 12.02.2016 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neugefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.553,27 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.308,46 EUR vom 10.05.2016 bis 12.07.2016 und aus 1.553,27 EUR seit dem 13.07.2016 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz werden zu 71 % der Klägerin und zu 29 % der Beklagten auferlegt. Die Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz werden der Klägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist – auf Basis des im Berufungsverfahren nunmehr maßgeblichen Zeitpunkts der letzten mündlichen Verhandlung (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 31. Auflage 2016, § 300, Rn 3) – in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Restwerklohnanspruch in Höhe von insgesamt 4.959,68 EUR (dazu unter I.) ist durch die zulässige und begründete Aufrechnung der Beklagten in Höhe von insgesamt 2.651,22 EUR (dazu unter II.) gemäß nachstehender Berechnung bis auf 2.308,46 EUR erloschen. Hierauf hat die Beklagte am 13.07.2016 einen Teilbetrag in Höhe von 755,19 EUR gezahlt (§ 91 a ZPO), so dass ihr noch 1.553,27 EUR zuzuerkennen sind.

I.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Restwerklohn aus ihrer Schlussrechnung vom 22.04.2013 (12 ff. GA) in Höhe von 4.312,93 EUR (dazu unter 1.) sowie ein Anspruch auf weiteren Werklohn aus ihrer Rechnung über Zusatzarbeiten vom 15.12.2014 über 992,04 EUR (18 GA) in Höhe von 646,75 EUR (dazu unter 2.), somit insgesamt Werklohn in Höhe von 4.959,68 EUR zu (§ 631 BGB)

1. Der Anspruch der Klägerin aus ihrer Schlussrechnung vom 22.04.2013 (12 ff. GA) in Höhe von 4.312,93 EUR ist erstmals nach den Nacherfüllungsleistungen der Klägerin vom 09.05.2016 (vgl. 238 GA) fällig geworden, da die mit dieser Schlussrechnung berechneten Leistungen bis dahin von der Beklagten zu Recht nicht abgenommen worden waren und auch keine Abnahmereife i.S.v. § 640 BGB gegeben war (vgl. dazu unter a.); nunmehr ist indes eine Abnahme bzw. jedenfalls eine Abnahmereife gegeben (dazu unter b.).

a. Die Beklagte hat bis zum 09.05.2016 (vgl. 238 GA) die Abnahme der mit der Schlussrechnung berechneten Leistungen zu Recht nicht vorgenommen, da eine Abnahmereife i.S.v. § 640 BGB bis dahin nicht gegeben war.

aa. Dies gilt schon deswegen, weil jedenfalls im Hinblick auf die notwendige Nachrüstung des Esszimmerfensters mit einem Beschlag WK 2 ein i.S.v. § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB wesentlicher Mangel vorlag. Insoweit nimmt der Senat – zur Vermeidung von Wiederholungen – auf die zutreffenden Ausführungen des LG im angefochtenen Urteil zur Definition der Wesentlichkeit eines Mangels (vgl. Seite 5 unten des Urteils, dort zu a.) und die dortige Abgrenzung im konkreten Fall (vgl. Seite 6, dort zu b. ) Bezug.

bb. Insoweit kann dahinstehen, ob sich weitere wesentliche Mängel auch den Ausführungen des LG zu Feststellungen des Sachverständigen R. an drei weiteren Fenstern (Lichtbilder 3-6 und 8 der Dokumentation zum Ortstermin vom 20.08.2015, 128 ff. GA) ergeben.

cc. Der Werklohnanspruch der Klägerin ist auch nicht ausnahmsweise ohne Abnahme fällig geworden.

Der BGH bejaht zwar – insoweit entgegen den Ausführungen des LG, wonach der Auftragnehmer auf Ansprüche aus § 642 BGB beschränkt sei – einen Anspruch auf Werklohn bzw. Vergütung auch ohne Abnahme, wenn der Auftraggeber grundlos und endgültig zur Fertigstellung der Werkleistung erforderliche Mitwirkungshandlungen verweigert oder sich sonst grob treuwidrig verhält (vgl. BGH, Urteil vom 29.10.1985, X ZR 12/85, NJW-RR 1986, 211; OLG Köln, Urteil vom 09.08.1995, 19 U 69/95, NJW-RR 1996, 624; vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage 2015, Rn 1787 mwN in Fn 12; Palandt-Sprau, BGB, 74. Auflage 2015, § 641, Rn 5 mwN; Christiansen ZfBR 2004, 736; Armbrüster/Bickert, NZBau 2006, 153; vgl. auch BGH, Urteil vom 15.05.1990, X ZR 128/88, NJW 1990, 3008; vgl. auch zu Werklohn für noch nicht erbrachte Werkleistungen: BGH, Urteil vom 21.12.2010, X ZR 122/07, NJW 2011, 989, dort Rn 31).

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Ein solcher Sachverhalt liegt hier jedoch – auch unter Berücksichtigung des Klägervorbringens – nicht vor.

(a) Durch das Schreiben der Klägerin vom 28.01.2014 (144 GA) ist keine Veränderung bzw. Reduzierung der Leistungspflichten der Klägerin bewirkt worden, da es sich dabei um eine einseitige Darstellung der Besprechung vom 28.01.2014 handelt und in diesem Zeitpunkt – wie oben vom Senat festgestellt – schon im Hinblick auf die noch fehlende Nach-/Umrüstung des Esszimmerfensters in die vereinbarte Schutzklasse WK 2 keine Abnahmereife der Werkleistungen vorlag.

(b) Soweit die Klägerin in ihrem weiteren Schreiben vom 21.03.2014 (61 GA) um Abnahme gebeten hat, lag in diesem Zeitpunkt – wie oben vom Senat festgestellt – ebenfalls noch keine Abnahmereife der Werkleistungen vor.

(c) Im Sachverständigengutachten vom 28.07.2014 (70 ff. GA) sind dann – über das Schreiben der Klägerin vom 28.01.2014 (144 GA) – hinausgehende Unvollständigkeiten bzw. Mängel der Werkleistungen festgestellt worden.

(d) In dem nach Schriftwechsel vom 18.08.2014 (100 ff. GA) und 22.08.2014 (202 ff. GA) stattgefundenen weiteren Ortstermin vom 06.10.2014 ist ebenfalls keine Veränderung bzw. Reduzierung der Leistungspflichten der Klägerin bewirkt worden, da es sich bei dem diesbezüglichen Schreiben der Klägerin vom 06.10.2014 (19 ff. GA) wiederum um eine einseitige Darstellung handelt und das Esszimmerfenster weiterhin noch nicht auf WK 2 umgerüstet worden war.

(e) Der Sachverständige R. hat sodann in einem weiteren Ortstermin vom 18.12.2014 (109 ff. GA) festgestellt, dass weiterhin Mängel vorhanden waren, wobei – insoweit unstreitig – das Esszimmerfenster in diesem Zeitpunkt weiterhin noch nicht auf die vereinbarte Schutzklasse WK 2 umgerüstet war.

(f) Im Schreiben vom 16.04.2015 (119 ff. GA) hat sich die Klägerin auf den unzutreffenden Standpunkt gestellt, alle Rest- und Mangelbeseitigungsarbeiten seien erledigt.

(g) Dies hat die Beklagte mit Schreiben vom 06.05.2015 (22 ff. GA) zu Recht in Abrede gestellt hat, denn aus der weiteren Dokumentation des Privatsachverständigen R. vom 20.08.2015 (126 ff. GA) folgt, dass ein Teil der Mängel – darunter insbesondere die Nachrüstung des Esszimmerfensters auf die Schutzklasse WK 2 – immer noch fortbestand.

dd. Die hiergegen gerichteten Berufungseinwände der Klägerin haben keinen Erfolg.

(a) Die Klägerin macht mit ihrer Berufung ohne Erfolg geltend, unter Berücksichtigung der Absprache im Ortstermin vom 28.01.2014 und des darauf folgenden zögerlichen Verhaltens der Beklagten sei eine Abnahme jedenfalls in dem weiteren Ortstermin vom 06.10.2014 (vgl. 19 GA) erfolgt, wobei die dabei noch festgestellten Sachverhalte “überwiegend” Anschlüsse und Abdichtungen betroffen hätten, die von ihr – der Klägerin – ganz bewusst im Hinblick auf das Ergebnis des vorherigen Ortstermine nicht hergestellt worden seien.

Die Klägerin verkennt dabei, dass ihre Werkleistungen – ungeachtet der von ihr behaupteten Absprachen im Ortstermin vom 28.01.2014 – entsprechend dem Gutachten des Sachverständigen R. – auch am 06.10.2014 jedenfalls noch im Hinblick auf das Esszimmerfenster (Ausrüstung Schließzapfen bzw. WK2) nicht abnahmefähig waren und zudem auch die o.a. weiteren Mängeln an drei weiteren Fenstern (Lichtbilder 3-6 und 8 der Dokumentation zum OT vom 20.08.2015, Anlage JK 15) fortbestanden.

(b) Soweit die Klägerin hierzu einwendet, die Nachrüstung von Pilzzapfen am Esszimmerfenster habe (lediglich) dessen aushängen und Transport zum Hersteller erfordert, zeigt gerade dieser Aufwand die Wesentlichkeit dieses – als solchen unstreitigen – Mangels, wovon auch das LG zutreffend ausgegangen ist.

b. Nach Durchführung der Leistungen gemäß Besprechungsprotokoll vom 09.05.(2016, 238 GA) ist von einer Abnahme bzw. jedenfalls Abnahmereife auszugehen, da die verbliebenen Sachverhalte gemäß späterem Montagebericht vom 06.06.2016 (237 GA), nämlich

Rolladenpanzer der Hebe-/Schiebetüre montiert und eingestellt

Leisten der Fenster auf dem Dachboden wurden montiert und versiegelt.

– und zwar ungeachtet ihrer Mangelqualität als solchen – sich jedenfalls nicht mehr als wesentliche und daher der Abnahmefähigkeit entgegenstehende Mängel darstellten.

2. Ein Anspruch der Klägerin aus ihrer Zusatzrechnung vom 15.12.2014 (18 GA) über 992,04 EUR besteht nur in Höhe von 646,75 EUR.

a.

Pos.1

78,2 lfm Dauerelastische Fugenversiegelung (543,49 EUR zzgl. Mwst. = 646,75 EUR)

Diese Position stellt sich als nachträgliche Berechnung der in der Hauptrechnung vom 22.04.2014 (12 ff. GA) noch nicht berechneten Pos. 14 der Auftragsbestätigung vom 25.11.2013 (55 ff. GA) dar und ist nunmehr von der Beklagten unstreitig gestellt worden.

Der Berufungseinwand der Klägerin, warum die Klage auch wegen der – als solchen unstreitigen – Zusatzrechnung für Versiegelungsarbeiten nicht fällig sei, habe das LG nicht ausgeführt, ist nicht berechtigt. Da es sich – insoweit unstreitig – um einen Teil der ursprünglich geschuldeten Hauptleistungen (vgl. Ziff. 14 der Auftragsbestätigung) handelte, war auch dieser Teil des Werklohns aus den o.a. Gründen mangels Abnahme bzw. Abnahmefähigkeit der Werkleistungen vor der Nachrüstung des Esszimmerfensters am 09.05.2016 (vgl. 238 GA) nicht fällig.

b.

Pos. 2

Äußere Verleistungsarbeiten, um den Spalt der zu kurzen Natursteineinfassung zu überdecken (290,16 EUR zzgl. Mwst. = 345,29 EUR)

Insoweit ist die Klägerin in beiden Instanzen eine nachvollziehbare und schlüssige Begründung ihrer zusätzlichen Werklohnforderung schuldig geblieben.

Die Klägerin schuldete nach eigens vorgenommenen Aufmaß und dem Inhalt der Auftragsbestätigung, wonach (lediglich) Beiputzarbeiten bauseits durchzuführen waren, in die Fensteröffnungen unmittelbar – d.h. ohne zusätzliche Verleistungen oder Verkleidungen – hineinpassende und für sich allein funktionstaugliche und fachgerechte Fensterelemente.

Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 15.10.2015 (dort Seite 4 bzw. 140 GA) ausgeführt hat, die Lieferung und gesonderte Vergütung der Leisten sei am 28.01.2014 mit der Beklagten durch den Zeugen N. besprochen und von ihr durch (nicht zur GA gelangte) Mail vom 28.01.2014 “bestätigt” worden bzw. Hintergrund für die gesonderte Bestellung der Abdeckleisten sei gewesen, dass bei ihrem Aufmaß die Länge der Betonverkleidungen bzw. ein später entstehender Spalt nicht bzw. nicht ohne Demontage der alten Fensterbekleidungen zu erkennen gewesen sei, hat sie damit keinen Erfolg.

Vielmehr folgt daraus, dass das von der Klägerin dort eigens aufgemessene Fensterelement schlicht zu klein ausgemessen bzw. in der Produktion bemessen worden ist, weil die die Klägerin beim Aufmaß ihrer Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht nicht nachgekommen ist. Hätte sie diese ordnungsgemäß erfüllt, hätte sie entweder das lichte Maß zuverlässig erforschen müssen oder einen entsprechenden Vorbehalt nachvollziehbar erklären bzw. in die Auftragsbestätigung aufnehmen müssen.

II.

Der fällige Restwerklohnanspruch der Klägerin in Höhe von insgesamt 4.959,68 EUR ist durch die zulässige und begründete Aufrechnung der Beklagten über insgesamt 2.651,22 EUR gemäß nachstehender Berechnung bis auf 2.308,46 EUR erloschen:

Summe der berechtigen Aufrechnungsforderungen

2.651,22 EUR Kosten des Privatsachverständigen (dazu unter 1.)

1.942,09 EUR Vorgerichtliche Anwaltskosten (dazu unter 2.)

571,44 EUR Kosten Elektronikfirma wg. Hebe-Schiebetüre (dazu unter 3.)

137,69 EUR Kostenfestsetzungsbeschluss 1. Instanz (dazu unter 4.)

00,00 EUR

1.

Kosten des Privatsachverständigen 1.942,09 EUR

Summe (wie 125 GA, falsch 227 GA) 1.942,09 EUR

Rechnung vom 27.07.2014 (98 GA) 905,59 EUR

Rechnung vom 06.10.2014 (107 GA) 321,30 EUR

Rechnung vom 18.12.2014 (117 GA) 431,38 EUR

Zwischensumme (wie 50 GA) 1.658,27 EUR

Rechnung vom 17.09.2015 (125/133 GA)     283,82 EUR

a. Diese – vor Abnahme – entstandenen Kosten stehen der Beklagten aus § 280 Abs. 1 BGB zu, da vor der Abnahme das werkvertragliche Gewährleistungsrecht nach überwiegender Ansicht (noch) nicht anwendbar ist. Soweit § 634 Nr. 3 und 4 BGB indes auch auf die Vorschriften zum Schadensersatz und zum Rücktritt verweist, geschieht das bestätigend, denn die Rechte aus §§ 280 ff. BGB stehen dem Auftraggeber auch bereits vor der Abnahme zu (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil, Rn 1; Kniffka/Krause-Allenstein, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 28.07.2015, § 634 Rn 8; Palandt-Sprau, a.a.O., Vor § 633 Rn 6; Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 280, Rn 17; BeckOK-Voit, BGB, Stand 1. Februar 2015, 634 Rn 2).

b. Im privaten Baurecht ist bei der Beurteilung der Erforderlichkeit der Einschaltung eines Privatgutachters bzw. der Frage, ob sich der Auftraggeber durch etwaig vertragswidrige Leistungen des Auftragnehmers dazu “herausgefordert” fühlen durfte (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.04.2010, I-21 U 122/09, BauR 2010, 1248; Kniffka/Koeble, a.a.O., 2. Teil, Rn 7/8 mwN in Fn 10) im Rahmen von §§ 280 ff. BGB zwar einerseits zu berücksichtigen, dass sich der Auftraggeber zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen auf die Rüge von Mangelerscheinungen bzw. Mangelsymptomen beschränken darf (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage 2015, Rn 1980/2141/2153), wodurch – im Umkehrschluss – für den Auftragnehmer nicht ohne weiteres die Notwendigkeit besteht, selbst durch Einschaltung eines Privatgutachters bereits die Feststellung von Mängelursachen zu betreiben (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 16.03.2010, 14 W 138/10, www.juris.de; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 163 mwN). Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass im Regelfall dem Auftragnehmer selbst und damit eigenverantwortlich die Beurteilung und Entscheidung über Art und Umfang etwaig notwendiger Vertragserfüllungsmaßnahmen bzw. Nacherfüllungsmaßnahmen obliegt (vgl. BGH, Urteil vom 27.05.2010, VII ZR 182/09, BauR 2010, 1583; BGH, Urteil vom 16.10. 1997, VII ZR 249/96, BauR 1998, 123), weshalb für den Auftraggeber – ebenfalls im Umkehrschluss – nicht ohne weiteres Veranlassung besteht, selbst durch Einschaltung eines Privatgutachters bereits die dem Auftragnehmer obliegenden Feststellungen zu Art und Umfang etwaig notwendiger Nacherfüllungsmaßnahmen zu veranlassen.

Hier ist indes zu berücksichtigen, dass die Klägerin als Auftragnehmerin aus ihrer Sicht das Werk vollendet hatte, wie sie durch Übersendung der Schlussrechnung vom 22.04.2014 (12 ff. GA) – im Sinne eines zumindest konkludenten Abnahmeverlangens – zum Ausdruck gebracht hat. Im Hinblick auf diesen Umstand war die Beklagte als Auftraggeberin berechtigt, ein vorgerichtliches Privatgutachten einzuholen, zumal die (tatsächlich vorhandenen) Mängel nicht auf der Hand lagen und es daher nicht damit getan war, Mängelsymptome aufzuzeigen. Damit hat die Klägerin als Auftragnehmerin ihre Pflichten gegenüber der Beklagten als Auftraggeberin schuldhaft verletzt, indem sie ein nicht vollständiges bzw. nicht mangelfreies Werk als vollständig bzw. mangelfrei hergestellt dargestellt und eine nicht fällige Schlussrechnung gestellt hat (vgl. BGH, Urteil vom 16.01.2009, V ZR 133/08, BGHZ 179, 238, dort Rn 17/18 mwN). Es handelte sich hier auch nicht um eine – vorbeugende – baubegleitende Beratung bzw. Begutachtung, die nicht in Zusammenhang mit konkreten Mängeln stand (vgl. dazu z.B. OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.10.2010, I-21 U 194/09, BauR 2011, 1183), sondern um eine Beratung bzw. Begutachtung, zu der sich die Beklagte – bei objektiver Betrachtung – veranlasst sehen durfte, wobei nach dem Inhalt der verschiedenen Ortstermine bzw. Privatgutachten bis zuletzt im September 2015 unstreitig noch verbliebene Mängel der Werkleistungen der Klägerin festgestellt worden sind.

2.

Vorgerichtliche Anwaltskosten 571,44 EUR

Die ab Mai 2014 (vgl. 68 GA) nach Eingang der Schlussrechnung vom 22.04.2014 (62 ff. GA) entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten kann die Beklagte – entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats ebenfalls gemäß § 280 BGB geltend machen; insoweit gilt das Vorgesagte zur berechtigten Einschaltung bzw. zu den Kosten des Privatsachverständigen entsprechend. Auch die Einschaltung eines Anwalts bzw. dessen Kosten waren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aus der maßgeblichen objektiven Sicht eines verständigen Bauherrn hier – jedenfalls nach Eingang der Schlussrechnung trotz noch fehlender Abnahmereife der Werkleistung bzw. fehlender Fälligkeit des Werklohns (siehe oben) – ohne weiteres erforderlich (vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 249, Rn 56/57; § 280, Rn 27 mwN).

3.

Kosten Elektronikfirma wg. Hebe-Schiebetüre 135,69 EUR

Insoweit ist die Klägerin der nachvollziehbaren und schlüssigen Begründung der Gegenforderung der Beklagten in beiden Instanzen nicht hinreichend entgegengetreten.

Die Klägerin schuldete gemäß Pos. 04 der AB eine Hebe-Schiebetüre incl. Rolladenkasten und Alu-Rolladenpanzer incl. Lieferung und Montage, d.h. – insoweit auch unstreitig (vgl. 52 GA) – unter Verwendung des bauseits vorhandenen Elektromotors. Dem diesbezüglichen Vorbringen der Beklagten in der Klageerwiderung (dort Seite 12 bzw. 52 GA), dass der Rolladenmotor wegen der von der Klägerin gewählten Konstruktion bzw. den Maßen der Hebe-Schiebetüre von einer Elektrofirma versetzt werden musste, ist die Klägerin im Rahmen der Replik (dort Seite 5, 141 GA) nicht hinreichend entgegengetreten.

Auch bei Wahrunterstellung des Klägervortrags, dass nicht die Hebe-Schiebetüre zu groß war, sondern die von ihr gelieferten bzw. eingebauten Profile stärker waren als die zuvor verwendeten, so dass der zu nahe an den alten Profilen montierte Elektromotor habe versetzt werden müssen, stellt sich dies – entgegen der Rechtsansicht der Klägerin – als Mangel bzw. Unvollständigkeit ihrer Werkleistung dar. Die Klägerin schuldete im Rahmen von Pos. 04 der Auftragsbestätigung im Ergebnis eine funktionstaugliches Hebe-Schiebetür-Element mit einer (mittels des bauseits bereits vorhandenen Rolladenmotors) elektrisch betriebenen Rollade. Im Rahmen ihrer Prüfungs- und Bedenkenhinweispflicht hätte ihr bei sorgfältiger Planung bzw. sorgfältigem Aufmaß auffallen müssen, dass zur Erfüllung dieser Leistungspflichten ein Versetzen des Rolladenmotors erforderlich war. Dementsprechend handelt es sich auch nicht um sog. Sowiesokosten.

4.

Kostenfestsetzungsbeschluss 1. Instanz gemäß Kostenfestsetzungsbeschluss vom 11.04.2016 (1.170,70 EUR)

Die Aufrechnung der Beklagten mit ihrem Anspruch aus dem erstinstanzlichen Kostenfestsetzungsbeschluss aus demselben Verfahren ist nach herrschender Ansicht, welcher der Senat folgt, nicht statthaft (vgl. BGH, Urteil vom 27.05.1981, V ZR 184/78, WM 1981, 792, dort Rn 56; BGH, Urteil vom 08.01.1976, III ZR 146/73, MDR 1976, 460; BGH Urteil vom 10.01.1963, III ZR 90/91, NJW 1963, 714; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.03.1962, 9 U 300/60, NJW 1962, 1400 mwN; OLG Karlsruhe, Urteil vom 03.03.1993, 13 U 193/92, NJW 1994, 593, dort Rn 16 mwN).

Dies verbietet sich abgesehen von praktischen Bedenken vor allem deshalb, weil eine derartige Aufrechnung zu unhaltbaren Konsequenzen für die noch zu treffende Kostenentscheidung führen würde. Ließe man nämlich die Aufrechnung durchgreifen, müsste der Aufrechnende zu weniger als an sich geschuldet verurteilt werden, was sich wiederum bei der vom Gericht zu treffenden Kostenentscheidung zu seinen Gunsten auswirken würde (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O.).

Die auf das Urteil des BGH vom 18.07.2013 (VII ZR 241/12, NJW 2013, 2975) gestützten Ausführungen der Beklagten in deren Schriftsatz vom 15.08.2016 (249 ff. GA) rechtfertigen schon deswegen keine abweichende Beurteilung, da diese Entscheidung die Aufrechnung mit einem Kostenerstattungsanspruch aus einem anderen Verfahren betrifft (vgl. dort Rn 11).

5. Ein von der Beklagten nunmehr geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht in Höhe des Zweifachen des Betrages des Angebots van Bebber vom 30.05.2016 (231 GA) ist nicht gerechtfertigt.

a.

Pos. 1 (Winkelleisten an den Fenstern im OG Schlafzimmer und Ankleideraum, 168,20 EUR zzgl. Mwst.)

Der Sachvortrag der Beklagten zu einer angeblichen Gegenforderung ist schon deswegen nicht schlüssig, weil fehlende bzw. mangelhafte (insbesondere untaugliche) Winkelleisten an den Fenstern im OG Schlafzimmer und Ankleideraum – ca. 7,2 lfm. – nicht Gegenstand der letzten Feststellungen des Sachverständigen R. gewesen sind.

Insoweit kann das weitere Vorbringen der Beklagten in deren Schriftsatz vom 15.08.2016 (249 ff. GA, dort zu II.) dahinstehen, unter welchen Umständen die angeblichen provisorischen Winkelleisten von wem und zu welchem Zeitpunkt angebracht worden sind bzw. ob – wie von der Beklagten persönlich im Protokoll vom 09.05.2016 (238 GA) erklärt – die Verleistung am Giebelfenster Schlaf- und Ankleidezimmer nicht von der Klägerin stammt.

b.

Pos 2. (8 Stück Deckleisten an den Fenster im Spitzboden – ca. 3,2 lfm – inkl. Anpassung an das Mauerwerk, 137,00 EUR zzgl. Mwst.)

aa. Insoweit gelten die vorstehenden Feststellungen des Senats zu 5.a. entsprechend. Fehlende bzw. mangelhafte (insbesondere untaugliche) Deckleisten an den Fenstern im Spitzboden sind nicht Gegenstand der letzten Feststellungen des Sachverständigen R. gewesen.

bb. Zudem hat die Klägerin – ausweislich des von der Beklagten gegengezeichneten Montageberichts vom 06.06.2016 (237 GA) – diese Leisten nunmehr montiert und versiegelt.

III.

Zinsen schuldet die Klägerin – unter Berücksichtigung der Teilzahlung in Höhe von 755,19 EUR – als Prozesszinsen ab dem 10.05.2016 (§§ 288, 291 Satz 1 Halbsatz 2 BGB i.V.m. § 187 Abs. 1 BGB; vgl. Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 286, Rn 35), denn die Werklohnforderung ist insgesamt erst infolge der letzten Nacherfüllungsarbeiten der Klägerin vom 09.05.2016 – d.h. im Laufe der zweiten Instanz – fällig geworden.

B.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 91 a, 97 Abs. 2 ZPO.

I.

Auch wenn das LG die Werklohnforderung in erster Instanz – entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats – mangels Abnahmereife bzw. Fälligkeit zutreffend als derzeit unbegründet zurückgewiesen hat, hat die Klage zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz teilweise Erfolg, so dass insoweit die erstinstanzlichen Kosten dementsprechend zu quoteln sind (§§ 91, 92 ZPO). Die Sanktion des § 97 Abs. 2 ZPO betrifft nur die zweitinstanzlichen Kosten (dazu sogleich).

II.

Nachdem die Werklohnforderung – soweit der Höhe nach berechtigt (s.o.) – erst im Laufe der zweiten Instanz fällig geworden ist, sind auch die zweitinstanzlichen Kosten in vollem Umfang der Klägerin aufzuerlegen.

1. Im Umfang der übereinstimmenden Teilerledigung (in Höhe eines Betrages von 755,19 EUR) fallen die Kosten der Klägerin zur Last, da die Klage bis zur Erledigung durch die nach Abnahme erfolgte Zahlung (derzeit) unbegründet war (§ 91 a ZPO).

2. Im Übrigen liegen – wie von der Beklagten zu Recht geltend gemacht wird (251 GA) -die Voraussetzungen des § 97 Abs. 2 ZPO vor, da diese Vorschrift einen allgemeinen Grundsatz zum Ausdruck bringt und daher – über eine nur “prozessuale Nachlässigkeit” hinausgehend – einer entsprechenden Anwendung zugänglich ist. Wenn eine Partei erst in der Rechtsmittelinstanz infolge eines eingetretenen Umstandes obsiegt, der nicht dem Bereich der Gegenpartei, sondern ihrem Bereich zuzurechnen ist, dann sind die dadurch entstandenen Mehrkosten in entsprechender Anwendung von § 97 Abs. 2 ZPO von dem obsiegenden Teil zu tragen (vgl. BGH, Urteil vom 16.12.1959, IV ZR 103/59, NJW 1960, 766; anders für den Sonderfall einer behördlichen Genehmigung: BGH, Urteil vom 07.05.1954, V ZR 98/53, BeckRS 1954, 31200468; OLG München, Urteil vom 01.12.2011, 23 U 2660/11, MDR 2012, 117; vgl. auch Musielak/Voit, ZPO, 13. Auflage 2016, § 97, Rn 11 mwN; Münchener Kommentar-Schulz, 4. Auflage 2013, § 97, Rn 23; Zöller-Herget, a.a.O., § 97, Rn 11 mwN).

C.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

D.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 5.304,97 EUR festgesetzt; bei der Aufrechnung der Beklagten handelt es sich – jedenfalls in zweiter Instanz – um eine Primär- und keine Hilfsaufrechnung i.S.v. § 45 Abs. 3 GKG.

E.

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.

Sachverhalt:

Die Klägerin macht aus zwei Rechnungen

vom 22.05.2014 (Schlussrechnung, 12 ff. GA) 4.312,93 EUR

vom 15.12.2014 (Zusatzrechnung, 18 GA) 992,04 EUR

Summe 5.304,97 EUR

Restwerklohn für die Lieferung und den Einbau von Fensterelementen in Höhe von 5.304,97 EUR nebst gestaffelten Verzugszinsen geltend. Die Beklagte hält die Werkleistungen – nach mehreren Sachverständigenterminen und Nacharbeiten – für nicht abnahmefähig und rechnet hilfsweise mit folgenden Kostenpositionen auf:

Kosten des Privatsachverständigen R. 1.658,27 EUR

Vorgerichtliche Anwaltskosten 571,44 EUR

Kosten Elektronikfirma wg. Hebe-Schiebetüre 137,69 EUR

Zwischensumme (vgl. 53 GA) 2.367,40 EUR

Weitere Kosten des Privatsachverständigen (Anl. JK 16) 283,82 EUR

Insgesamt (vgl. 125 GA) 2.651,22 EUR

Das Landgericht hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Eine ausdrückliche Abnahme habe unstreitig nicht stattgefunden. Es liege auch keine Abnahmefiktion vor, da die Mängel nicht unwesentlich i.S.v. § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB seien (Aus- und Einbau zumindest eines Esszimmerfensters zwecks Nachrüstung im Betrieb der Klägerin zum Sicherheitsfenster mit Zeitaufwand von drei bis vier Stunden; weitere nicht hinreichend bestrittene Mängel an drei Fenstern, vgl. im Einzelnen unter 2.b. bzw. Seite 6 des Urteils), zumal die Klägerin bereits die Möglichkeit zu umfänglicher Nacherfüllung gehabt habe. Auch ein etwaiger Annahmeverzug der Beklagten führe nicht zu einer fiktiven Annahme, sondern könne allenfalls einen Entschädigungsanspruch der Klägerin gemäß § 642 BGB begründen.  Da die Beklagte weiterhin Nacherfüllung verlange und nur hilfsweise (und zudem nur mit Mangelfolgeschäden) aufrechne, sei die Fälligkeit auch nicht nach den Grundsätzen zum sog. Abrechnungsverhältnis ohne Abnahme eingetreten.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, zu deren Begründung sie unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vorträgt:

Unter Berücksichtigung der Absprache im Ortstermin vom 28.01.2014 und des darauf folgenden zögerlichen Verhaltens der Beklagten sei eine Abnahme jedenfalls in dem weiteren Ortstermin vom 06.10.2014 erfolgt, wobei die dabei noch festgestellten Sachverhalte überwiegend Anschlüsse und Abdichtungen betroffen hätten, die von ihr – der Klägerin – ganz bewusst im Hinblick auf das Ergebnis des vorherigen Ortstermine nicht hergestellt worden seien. Die Nachrüstung von Pilzzapfen am Esszimmerfenster habe dessen Aushängen und dessen Transport zum Hersteller (K.) erfordert. Für eine Leiste seien von der Beklagten zuvor Mauerarbeiten durchzuführen gewesen.

Selbst wenn der Senat den Ortstermin vom 06.10.2014 nicht als Abnahme werten sollte, sei der Werklohn gleichwohl nunmehr fällig, weil alle – ohne die unterlassene Mitwirkung seitens der Beklagten – möglichen Nacharbeiten ausgeführt worden seien.

Die Beklagte habe es bislang versäumt, für die Nachrüstung des Esszimmerfensters einen Termin für die ca. 4,5-stündigen Arbeiten zu benennen, wobei für die 4 Stunden mit ausgebautem Fenster die Rolläden herabgelassen werden könnten.

Unabhängig von ihrer pflichtwidrig unterlassen Mitwirkung sei die Beklagte jedenfalls nunmehr zur Abnahme (ggf. mit Mängelvorbehalt) verpflichtet, da es sich jedenfalls nunmehr – entgegen der Annahme des LG – nicht um wesentliche Mängel handele bzw. das Verhalten der Beklagten treuwidrig sei.

Warum die Klage auch wegen der – als solchen unstreitigen – Zusatzrechnung  für Versiegelungsarbeiten nicht fällig sei, habe das LG nicht ausgeführt.

Die  Klägerin beantragt, das Urteil abzuändern und die Beklagte entsprechend ihres erstinstanzlichen Antrages zu verurteilen.

Die  Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor:

Rechtsfehler des Urteils des LG zeige die Berufung der Klägerin nicht auf.

Auf Rüge eines weiteren Mangels mit Schreiben vom 21.04.2016 habe die Klägerin nunmehr sämtliche in erster Instanz gerügten Mängel – bis auf das Anbringen der Deckleisten an den Fenstern im Schlafzimmer und im Ankleideraum im OG – ausgeführt, wofür – gemäß Kostenvoranschlag v.B. vom 30.05.2016 – 363,19 EUR brutto anfielen, so dass ihr ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des zweifachen Betrages von 726,38 EUR zustehe.

Ein Anspruch aus Pos. 2 der Zusatzrechnung vom 15.12.2014 stehe der Klägerin aus den bereits in ersten Instanz vorgetragenen Gründen einer fehlenden Vereinbarung nicht zu.

Unter Berücksichtigung ihrer erstinstanzlich erklärten Aufrechnung ergebe sich damit folgende Abrechnung:

Schlussrechnung vom 22.05.2014 4.312,92 EUR

Pos. 1 der Zusatzrechnung vom 15.12.2014 646,75 EUR

Zwischensumme 4.959,67 EUR

./. Hilfsaufrechnung (wie 1. Inst., vgl. 53/227 GA 2.367,40 EUR

Verbleiben 2.592,27 EUR

./. Zurückbehaltung (363,19 EUR x 2) 726,38 EUR

Verbleiben 1.865,89 EUR

./. Anspruch aus Kfb vom 11.04.2016  (232 GA) 1.110,70 EUR

Verblieben 755,19 EUR

Dieser Betrag sei erst nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils fällig geworden; diesen Betrag habe sie nunmehr gezahlt (vgl. 242/243 GA)

Die Klägerin entgegnet (vgl. 235/239 ff. GA):

Sie habe inzwischen sämtliche “Mängel” beseitigt, wie die Beklagte durch Unterzeichnung des Protokolls vom 09.05.2016 (238 GA) und zugleich bestätigt habe, dass die von ihr bemängelten Leisten im Giebelfenster und im Schlaf- bzw. Ankleidezimmer nicht von ihr  – der Klägerin – stammten, so dass sie dafür nicht verantwortlich sei und der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht auf Basis des Angebots ….(das entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht die Rollade betreffe) nicht mehr zustehe.

Auch die weitere Rüge eines vermeintlichen Mangels (Rollade) habe sie gemäß ebenfalls von der Beklagten unterzeichnetem Protokoll vom 06.06.2016 (237 GA) erledigt.

Bezüglich der Sachverständigenkosten sei unklar, auf welche Anspruchsgrundlage die Beklage sei verlange.

Dabei sei zu berücksichtigen, dass am 28.01.2014 eine Beschaffenheitsvereinbarung dahingehend getroffen worden sei, dass sie – die Klägerin – die Anschlüsse zur teilweise maroden Bausubstanz nicht habe erbringen sollen.

Sie – die Klägerin – habe (von den Schließzapfen am Esszimmerfenster und den farblich nicht passenden Verschlussstopfen abgesehen) genau den am 28.01.2014 besprochenen Bautenstand hergestellt, wie die Beklagte nicht hinreichend bestritten habe. Nach diesem Ortstermin sei die Klägerin abgetaucht und habe überflüssige Gutachterkosten zu den Anschlüssen und Abdichtungen verursacht.

Die Kommunikationsprobleme hätten ausschließlich oder zumindest ganz überwiegend auf der Beklagten als Bauherrin obliegender Koordination beruht, nachdem ihr offenbar der im Januar 2014 vorgestellte Bauleiter abhandengekommen sei.