Voraussetzung des Kostenvorschussanspruches gemäß § 637 Abs. 1 BGB

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 23.10.2023, Az. 2 O 64/20, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Widerklage wird abgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt zu 1/3 die Klägerin, zu 2/3 der Beklagte.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % der jeweils zu vollstreckenden Forderung abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 44.670,79 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um Werklohn und Vorschuss zur Mangelbeseitigung im Hinblick auf ein Bauvorhaben, bei dem es um die Herstellung von Betonflächen im Garten des Beklagten auf seinem Hausgrundstück in Westerdeichstrich ging. Bezüglich des Sachverhalts wird auf das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 23.10.2023 Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.

Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung von Werklohn in Höhe von 13.970,79 € gegen den Beklagten gemäß § 631 BGB in Verbindung mit der Schlussrechnung vom 07.09.2019 zu.

Zwischen den Parteien habe ein Werkvertrag über die Errichtung von Betonflächen und eines Eingangspodestes im Außenbereich des Grundstückes des Beklagten in W. bestanden. Die VOB/B sei nicht wirksam zwischen den Parteien vereinbart worden. Da der Vertrag im Jahr 2019 geschlossen worden sei, sei das BGB in Fassung vom 01.01.2018 anzuwenden.

Die Klägerin gehe aus ihrer Schlussrechnung vom 07.09.2019 gegen den Beklagten vor.

Trotz fehlender Abnahme nach § 641 Abs. 1 BGB sei der Werklohnanspruch der Klägerin fällig, da sich die Parteien in einem Abrechnungsverhältnis befänden. Der Beklagte habe zum Schluss der mündlichen Verhandlung am 04.09.2023 erklärt, dass er kein weiteres Interesse an der Leistung durch die Beklagte mehr habe, sodass sich die Parteien ab diesem Zeitpunkt in einem Abrechnungsverhältnis befänden. Die nach § 650g Abs. 4 Nr. 2 BGB erforderliche Schlussrechnung der Klägerin liege ebenfalls vor. Aus dieser ergebe sich eine noch ausstehende Werklohnvergütung aus dem Rechnungssaldo von 2.618,00 € zzgl. der Summe aus der zweiten Abschlagsrechnung in Höhe von 11.352,79 €, welche die Klägerin versehentlich in ihrer Schlussrechnung zum Abzug gebracht habe.

Der Prüfbarkeit der Schlussrechnung stehe nicht entgegen, dass die zweite Abschlagsrechnung abgezogen worden sei, obwohl der Beklagte die Zahlung nicht geleistet gehabt habe. Für den Beklagten sei auf den ersten Blick erkennbar gewesen, dass sich die eigentliche Rechnungssumme aus der Summe der zweiten Abschlagsrechnung und dem Schlussrechnungssaldo ergebe.

Die Klägerin habe gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Zinsen, jedoch erst ab dem 05.09.2023.

Der Beklagte könne im Rahmen seiner Widerklage derzeit gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, 3 BGB derzeit keinen Kostenvorschuss verlangen. Die Voraussetzungen eines Anspruchs gemäß § 637 Abs. 1, 3 BGB zur Mangelbeseitigung lägen derzeit nicht vor.

Das Gewerk der Klägerin sei allerdings mangelhaft im Sinne des § 633 BGB. Aufgrund der Beweisaufnahme sei das Gericht davon überzeugt, dass die Klägerin ein Gewerk geliefert habe, dass nicht über die vereinbarte Beschaffenheit verfüge und eine Beschaffenheit aufweise, die bei Werken der gleichen Art nicht üblich sei. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme und der Anhörung der Parteien sei das Gericht davon überzeugt, dass zwischen den Parteien vereinbart gewesen sei, dass die Klägerin einen vollständig eingefärbten Beton herzustellen und zu liefern gehabt habe und nicht eine Imprägnierung, wie sie behaupte. Der gerichtliche Sachverständige Dr. L. habe in seinem schriftlichen Gutachten die Definitionen für die Einfärbung und die Imprägnierung geliefert. Danach ist unter der Einfärbung die Herstellung eines Betons in einer bestimmten Farbe zu verstehen, wobei der Beton bereits bei der Herstellung und nach der Härtung durchgefärbt werde. Bei einer Imprägnierung werde hingegen auf dem erstellten, ungefärbten, grauen Beton eine pigmentierte Imprägnierung auf Lithiumsilikatbasis aufgebracht.

In den von den Parteien vorgelegten Auftragsbestätigungen und Angeboten der Klägerin finde sich jeweils unter dem Punkt 1.2.2 die Leistungsposition „Einfärbung nach Wunsch AG“. Eine genaue Beschreibung, auf welche Weise diese Einfärbung erfolge, sei dem Leistungstext nicht zu entnehmen. Der Wortlaut spreche eher für eine Einfärbung, nicht für eine Imprägnierung. Allerdings sei unter 1.2.4 der Angebote und Auftragsbestätigungen eine „Hydrophobierung im System“ benannt. Dass diese Hydrophobierung für die Farbgebung des Betons maßgeblich habe sein sollen, sei den Texten nicht zu entnehmen. Mit dieser Leistungsbeschreibung könne zugleich eine zusätzliche Imprägnierung gemeint gewesen sein.

Die Parteien hätten in ihren persönlichen Anhörungen übereinstimmend geschildert, dass der erste Kontakt per Telefon zustande gekommen sei. Der Beklagte habe darüber hinaus geschildert, dass er gegenüber dem jetzigen Geschäftsführer der Klägerin ausdrücklich den Wunsch geäußert gehabt habe, dass der zu liefernde Beton durchgefärbt sein solle. Der jetzige Geschäftsführer der Klägerin habe damals mitgeteilt, dass eine solche Umsetzung erfolgen könne.

Diesen Gesprächsinhalt habe die Zeugin G. bestätigt. Die Zeugin sei die Ehefrau des Beklagten und habe den Ablauf des Gesprächs ebenso wie dieser geschildert. Die Zeugin habe erinnert, dass sie beide den Wunsch nach einem durchgefärbten und geschliffenen Beton geäußert hätten. Sie hätten zusätzlich den Wunsch geäußert, den Beton glänzend zu erstellen, wovon ihr der Geschäftsführer der Klägerin abgeraten habe. Weder der Beklagte noch die Zeugin hätten erinnert, dass von dieser Grundlage eines durchgefärbten Betons, die Gegenstand des Auftrags gewesen sei, eine Abweichung vereinbart worden sei.

Dies decke sich zumindest teilweise mit der Schilderung des Ablaufs durch den Geschäftsführer der Klägerin. Weil der Beklagte den Wunsch geäußert gehabt habe, dass der Farbton des Betons dem der Fensterrahmen ähnlich werden solle, habe der Geschäftsführer der Klägerin eine quasi Erweiterung dieses Angebots vorgenommen, indem er eine Hydrophobierung mit einem bestimmten RAL-Ton vorgeschlagen habe. Diese Äußerung wolle der Geschäftsführer der Klägerin bereits vor Abschluss des Vertrages deutlich gegenüber dem Beklagten und dessen Ehefrau kundgetan haben. Dies hätten der Beklagte und die Zeugin G. jedoch glaubhaft in Abrede gestellt. Nach ihren Erinnerungen sei durch sie immer wieder genau das Gegenteil gefordert worden, nämlich die Durchfärbung des Betons. Dabei hätten sowohl der Beklagte als auch die Zeugin glaubhaft geschildert, dass sie bei unterschiedlichen Zusammentreffen mit dem Geschäftsführer ihren Wunsch nach einem durchgefärbten Beton wiederholt hätten und die Umsetzung durch die Klägerin zugesagt worden sei.

Die Bekundungen des Geschäftsführers der Klägerin und des Beklagten widersprächen sich inhaltlich. Beide seien gleichermaßen lebensnah und glaubhaft geschildert, sodass das Gericht nicht entscheiden könne, welche der Bekundungen der Wahrheit entspräche. Der Beklagte könne sich aber auf das Zeugnis seiner Ehefrau berufen, die den Vertragsschluss mit dem Inhalt bestätigt habe, den er bekundet gehabt habe. Die Aussage der Zeugin sei glaubhaft. Sie sei frei von Widersprüchen und in sich schlüssig gewesen. Sie habe sehr detailreich Einzelheiten unterschiedlicher Gesprächsumstände schildern können, was für den Wahrheitsgehalt ihrer Aussage spräche. Das Gericht halte die Zeugin für glaubwürdig. Dabei verkenne es nicht, dass die Zeugin als Ehefrau des Beklagten ein Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits habe. Es sei aber bei ihrer Aussage nicht zu erkennen gewesen, dass sie sich von diesem Interesse habe leiten lassen.

Dass diese Herstellungsweise zwischen den Parteien vereinbart gewesen sei, ergebe sich auch aus der persönlichen Anhörung des Geschäftsführers der Klägerin. Er habe geschildert, dass er eine Hydrophobierung in einem bestimmten RAL-Ton dem Beklagten als Erweiterung des Angebots vorgeschlagen gehabt habe. Im Anschluss habe er sich eine schriftliche Bestätigung durch die E-Mail des Beklagten vom 05.06.2019 eingeholt. Eine solche schriftliche Bestätigung sei denknotwendig nur dann erforderlich, wenn ursprünglich etwas anderes zwischen den Parteien vereinbart gewesen sei. Dementsprechend sei auch der Geschäftsführer der Klägerin ursprünglich von einem anderen Vertragsgegenstand ausgegangen, weil anderenfalls eine erneute Bestätigung überflüssig gewesen wäre.

Wie sich aus dem vorgelegten E-Mail Verkehr vom 05.06.2019 ergebe, sei von Seiten der Klägerin gegenüber dem Beklagten der Einbau der Flächen in betongrau und eine Hydrophobierung bzw. Imprägnierung angesprochen und von dem Beklagten durch einen „Okay“ bestätigt worden. Entgegen der Ansicht der Klägerin gehe das Gericht nicht davon aus, dass durch diesen E-Mail- Schriftverkehr eine Vertragsänderung zwischen den Parteien wirksam vereinbart worden sei. Der E-Mail der Klägerin vom 05.06.2019 sei schon kein hinreichend erkennbarer Erklärungsinhalt zu entnehmen, dass damit ein Angebot für die Änderung eines wesentlichen Vertragsbestandteils habe unterbreitet werden sollen. Dagegen spreche, dass ein Hinweis der Klägerin fehle, wonach es sich bei dieser Hydrophobierung um einen vollständig anderen Herstellungsvorgang der Farbgebung handle und dass mit unterschiedlichen Eigenschaften zu rechnen gewesen sei. Außerdem habe die Klägerin, anders als zuvor, keine erneute Auftragsbestätigung übersandt. Eine Anpassung des Preises und des Leistungstextes seien ebenfalls nicht erfolgt. Dementsprechend sei für den Beklagten nicht erkennbar gewesen, dass die Bestätigung eine Vertragsänderung habe sein sollen und nicht nur die übliche Konkretisierung eine Ausführungsvariante. Auch die Auftragsbestätigung vom 04.06.2019 enthalte in Punkt 1.2.2 den Leistungstext „Einfärbung nach Wunsch des AG Grau anthrazit“. Eine Änderung zum ursprünglichen Text sei mit Ausnahme der Bezeichnung der Farbe nicht zu erkennen. Dass das Konzept der Betoneinfärbung nunmehr komplett habe überworfen werden sollen, sei der schlichten Mitteilung einer Vorgehensweise nicht zu entnehmen, wie sie die E-Mail der Klägerin enthalte.

Dies decke sich mit den Schilderungen des Beklagten und der Zeugin G., die beide bekundet hätten, dass sie nicht ausdrücklich darauf hingewiesen worden seien, dass die zu erstellende Farbgebung des Betons ausschließlich durch eine Imprägnierung habe erfolgen sollen.

Unstreitig habe die Beklagte keinen eingefärbten Beton geliefert, sondern diesen nachträglich imprägniert und dadurch eine Farbe aufgebracht. Damit habe die Klägerin nicht die vertraglich geschuldete Einfärbung des Betons geleistet. Ebenso unstreitig fehle das ursprünglich vereinbarte Laser-Screed-Verfahren, das nach den Bekundungen beider Parteien ursprünglich vereinbart gewesen sei, welches der Geschäftsführer der Klägerin in der Auftragsbestätigung von Mai jedoch ohne Absprache mit dem Beklagten entfernt habe.

Eine Änderung des Vertrags sei hierdurch nicht wirksam vereinbart worden. Dies setze voraus, dass beide Parteien zwei übereinstimmende Willenserklärungen mit dem Inhalt einer Vertragsänderung übermittelten. Daran fehle es im vorliegenden Fall.

Darüber hinaus habe der gerichtliche Sachverständige Dr. L. festgestellt, dass das Eingangspodest mangelhaft erstellt worden sei. Das Gericht folge den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen. In seinem schriftlichen Gutachten habe der Sachverständige festgestellt, dass das Gefälle in der linken Außenseite des Podestes ca. 4,5 % und an der rechten Außenseite 2,9 % betrage. Üblicherweise sei in den verschiedenen Regelwerken ein Gefälle von ca. 2 % zur Sicherstellung der Entwässerung im Außenbereich empfohlen. Da das Gefälle deutlich über 2 % liege, sei einer Abweichung festzustellen. Darüber hinaus entstehe der Eindruck einer Windschiefheit der Oberfläche. Als übliche Bauweise des Eingangspodestes sei eine horizontale Lage entlang des Hauseingangs und ein gleichmäßiges Gefälle vom Haus zum Gelände anzusetzen. Im Ergebnis überschreite die Oberfläche des Podestes die zulässigen Maßabweichungen nach der DIN18202. Ob dieses Podest durch die Firma N. erstellt worden sei oder der Beklagte einer Normabweichung ausdrücklich zugestimmt habe, wie es die Klägerin behaupte, könne offenbleiben, weil der Beklagte sich bezüglich seines Kostenvorschusses ausschließlich auf die Kosten für die Erstellung eines eingefärbten Betons beschränke. Diese Kosten schätze der Sachverständige auf brutto 36.533,00 €. Der Kläger mache hiervon lediglich 30.700,00 € geltend. Da der Anspruch nach § 637 Abs. 1, 2 BGB einen Anspruch auf die Bruttokosten beinhalte, sei es unschädlich, dass der Kläger etwas mehr als die Nettokosten in Höhe von 29.591,73 € verlange.

Die weitere Voraussetzung des Kostenvorschussanspruches gemäß § 637 Abs. 1 BGB einer Fristsetzung zur Nachbesserung liege vor. Die Klägerin habe die Nachbesserung gemäß § 650f Abs. 5 S. 1 BGB jedoch verweigern dürfen, weil der Beklagte keine Bauhandwerkersicherung gestellt gehabt habe.

Der Unternehmer könne vom Besteller gemäß § 650f Abs. 1 S. 1 BGB Sicherheit für die auch in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 % des zu sichernden Vergütungsanspruches anzusetzen seien, verlangen. Eine solche Sicherheit habe die Klägerin mit Schreiben vom 27.08.2019 von der Beklagten in Höhe von 17.200,46 € verlangt. Habe der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit bestimmt, könne der Unternehmer gemäß § 650f Abs. 5 S.1 BGB die Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen.

Zwar sei die von der Klägerin bemessene Frist unangemessen kurz und ihre Kündigung daher unwirksam gewesen, jedoch führe eine zu kurz bemessene Frist lediglich zum Ablauf einer ausreichend angemessenen Frist. Dies wären drei Wochen gewesen, sodass nach Ablauf des 21.09.2019 die Klägerin gemäß § 650f Abs. 5 S. 1 BGB ihre Leistung und damit auch die Nacherfüllung habe berechtigt verweigern dürfen als sie mit Schreiben vom 13.12.2019 und 16.03.2020 von dem Beklagten hierzu aufgefordert worden sei. Durch die Verweigerung der Nacherfüllung habe die Klägerin stillschweigend von ihrem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch gemacht. Die Folge des fruchtlosen Sicherungsverlangens sei, dass der Unternehmer berechtigt sei, die Leistung einzustellen. Er könne dann auch nicht in Verzug geraten. Der Besteller könne in diesem Fall weder die Voraussetzungen für eine Selbstvornahme auf Kosten des Unternehmers schaffen, noch einen anderen auf Zahlung gerichteten Anspruch herbeiführen, der den fruchtlosen Ablauf einer Frist zur Mängelbeseitigung voraussetze, weil die Aufforderung, Mängel binnen angemessener Frist zu beseitigen, in diesen Fällen ins Leere gehen.

Es könne im Ergebnis offenbleiben, ob der Beklagte durch die Hinterlegung einer Sicherheit im Dezember 2022 die geforderte Sicherheit erbracht habe, weil er jedenfalls versäumt habe, die Voraussetzungen für einen Vorschussanspruch gemäß § 637 Abs. 1, 3 BGB nach Gestellung einer Sicherheit im Dezember 2022 zu schaffen und die Klägerin nicht erneut unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert habe.

Der Beklagte trägt mit seiner Berufung vor, die Klägerin habe im Ergebnis nicht nur eine mangelhafte Leistung, sondern darüber hinaus ein Aliud geliefert, weil sie keine Einfärbung des Betons vorgenommen habe, sondern nur eine Imprägnierung. Dies habe zur Folge, dass die mit der Klage geltend gemachte Werklohnforderung nicht durchdringe, der Beklagte vielmehr von der Zahlungsverpflichtung gemäß § 326 Abs. 1 S. 1 BGB befreit sei.

Der Fälligkeit der Werklohnforderung stehe auch die fehlende Abnahme entgegen. Es sei nicht von einem Abrechnungsverhältnis auszugehen. Entgegen der Auffassung des Landrichters könne der Erklärung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung nicht der Inhalt entnommen werden, welchen das Landgericht dieser beimesse. Der Beklagte habe mit seiner Erklärung kein Interesse mehr an einer Leistung der Klägerin zu haben, lediglich zum Ausdruck bringen wollen, durch die Länge der Verfahrensdauer erschöpft zu sein. Darüber habe sich auch das Ergebnis der zuvor mehrfach fehlgeschlagenen Vergleichsbemühungen in der Äußerung widergespiegelt. Wenn das Gericht hieraus die Fälligkeitsvoraussetzung für den klägerischen Anspruch hätte herleiten wollen, sei dies letztlich überraschend erfolgt.

Es komme hinzu, dass die der Klage zugrundeliegende Schlussrechnung keine prüfbare Abrechnung darstelle (wird ausgeführt).

Zu Unrecht habe das erstinstanzliche Gericht der mit der Widerklage verfolgten Forderung den Erfolg versagt, indem es die Voraussetzungen des Kostenvorschussanspruches an eine der Klägerin vom Beklagten noch zu setzende weitere Frist zur Nachbesserung geknüpft habe. Zutreffend werde auf Seite 13 der Urteilsbegründung ausgeführt, dass der Beklagte bereits mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 13.12.2019 sowie in einem weiteren Schreiben vom 16.03.2020 eine Frist zur Nachbesserung gesetzt gehabt habe. Das Fordern einer zusätzlichen Fristsetzung im Hinblick auf die bereits zuvor zweimal dokumentierte Ablehnungshaltung der Klägerin stelle eine reine Rechtsförmelei dar. Eine weitere Fristsetzung sei dem Beklagten aufgrund des Verhaltens der Klägerin nicht mehr zumutbar gewesen. Rein vorsorglich gewähre der Beklagte der Klägerin für den Fall, dass die gerügte Auffassung vom Berufungssenat geteilt werden sollte, eine Frist zur Nachbesserung bis zum 20.02.2024.

Für den Fall, dass das Gericht keine Verpflichtung der Klägerin annehmen sollte, einen eingefärbten Beton im Wege der Erfüllung/Nacherfüllung/Mängelbeseitigung zu liefern, sondern stattdessen einen ausreichenden Farbanstrich zu schulden, so werde der Minderwert der gelieferten Leistung im Vergleich zu der vertraglich geschuldeten allein durch die fehlende Beschaffenheit des Betons und die farblichen Abweichungen mit 14.000,00 € angenommen. Die Überlegung erfolge zunächst hilfsweise mit der Maßgabe, dass der Berufungskläger sich vorbehalte, diese Forderung gegebenenfalls zur Aufrechnung zu stellen. Rein vorsorglich mache der Beklagte zudem hinsichtlich der mit der Klage verfolgten Forderung ein Zurückbehaltungsrecht geltend.

Der Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil des Landgerichts Itzehoe abzuändern und

1. die Klage abzuweisen;

2. den Kläger und Widerbeklagten zu verurteilen, an den Widerkläger 30.700,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-punkten über den Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie meint, sie habe das Gewerk der Klägerin mängelfrei übergeben (wird ausgeführt). Die Auffassung des Landgerichts, die Klägerin habe ein Werk abseits der vereinbarten Beschaffenheit und somit mangelhaft nach § 633 BGB übergeben, sei unzutreffend.

Das Urteil sei jedoch ergebnisrichtig. Zu Recht habe die Klägerin die Nachbesserung gemäß § 650f Abs. 5 S. 1 BGB verweigern dürfen, da der Beklagte die ihm aufgegebene Gestellung einer Bauhandwerkersicherung verweigert habe. Eine Lektüre der erstinstanzlich beigebrachten Anlage B13 belege, dass der Beklagte eben nicht auf das Recht der Rücknahme verzichtet gehabt habe. Nur dann aber, wenn die Rücknahme der hinterlegten Sache ausgeschlossen sei, werde der Schuldner durch die Hinterlegung von seiner Verbindlichkeit in gleicher Weise befreit, wie wenn er zur Zeit der Hinterlegung an den Gläubiger geleistet hätte. Selbst wenn das Nachbesserungsverweigerungsrecht durch erfolgte Hinterlegung ausgeschlossen wäre, so habe es der Beklagte versäumt, nach Beseitigung dieses Formerfordernisses die Beklagte zur Mängelbeseitigung aufzufordern. Eine endgültige Erfüllungsverweigerung der Klägerin könne nicht angenommen werden.

Zudem habe der Beklagte das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis gewandelt. Lehne der Besteller einer Werkleistung die Nacherfüllung des Vertrages ab, entstehe ein Abrechnungsverhältnis. Voraussetzung hierfür sei, dass der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringe, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten habe, zusammenarbeiten zu wollen. Spätestens mit seiner Erklärung in der mündlichen Verhandlung habe der Beklagte das Vertragsverhältnis gekündigt.

Mit der Frage der Prüffähigkeit der der Klage zugrundeliegenden Schlussrechnung sei der Beklagte in der Berufungsinstanz nach § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache nur zum Teil Erfolg, soweit sich der Beklagte gegen die Stattgabe der Klage wendet. Im Hinblick auf die Abweisung der Widerklage hat die Berufung keinen Erfolg.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von restlichem Werklohn in Höhe von 13.970,79 € aus § 631 BGB nicht zu.

Es lag zwar ein Abrechnungsverhältnis vor und die entsprechende Werklohnforderung, welches das Landgericht zutreffend in der genannten Höhe ermittelt hat, ist fällig.

Denn der Vertrag wurde von der Klägerin mit Schreiben vom 06.12.2022 gekündigt, nachdem vom Beklagten die mit Anerkenntnisurteil vom 17.10.2022 titulierte Sicherheitsleistung, welche mit Schreiben vom 04.11.2022 angefordert wurde, bis zu diesem Zeitpunkt nicht erbracht wurde. Eine Hinterlegung von 13.970,79 € als Sicherheit erfolgte ausweislich der Anlage B 13 durch den Beklagten erst am 15.12.2022 und damit erst nach der Kündigung des Vertrags. Die Kündigung wurde zwar seitens des Beklagten nach § 174 BGB zurückgewiesen, jedoch findet § 174 BGB auf Rechtsgeschäfte, die vom Prozessbevollmächtigten in einem anhängigen Rechtsstreit vorgenommen werden, keine Anwendung. (Vgl. Grüneberg-Ellenberger, BGB, § 174, Rn. 3) Es kann damit auch dahinstehen, ob die Sicherheit nach Höhe und Art als Sicherheit nach § 650 f BGB ausreichte, weil sie jedenfalls erst nach der Vertragskündigung erfolgte.

Die Klägerin war auch berechtigt, den Vertrag nach erneuter erfolgloser Fristsetzung zur Sicherheitsleistung zu kündigen, wodurch das Nacherfüllungsstadium beendet wurde, mit der Folge, dass der Vergütungsanspruch für die erbrachten Leistungen fällig wurde. Ein Unternehmer kann grundsätzlich auch noch dann Sicherheit verlangen, wenn er noch Mängelbeseitigungsmaßnahmen vorzunehmen hat. Wird die Sicherheit nicht gestellt, so ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern. (Vgl. BGH, Urteil vom 27.09.2007, Az. VII ZR 80/05, zitiert nach Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Auflage, Rn. 291 zu § 648a BGB a.F.) Das Sicherungsbedürfnis ist insofern so lange schutzbedürftig, wie durch Nacherfüllung ein unverminderter Vergütungsanspruch verdient werden kann. (Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 291) Nachdem der Unternehmer insofern erfolglos eine angemessene Frist gesetzt hat, ist er zur Kündigung nach § 650 f Abs. 5 BGB berechtigt. Der Bundesgerichtshof nimmt auch an, dass der Auftraggeber mit erneutem fruchtlosen Ablauf einer Nachfrist zur Sicherheitleistung mit der Ankündigung die Vertragserfüllung danach zu verweigern, bereits die endgültige Abrechnung des Vertrags herbeiführen kann. (BGH, BauR. 2005, 548, zitiert nach Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 295).

Nach Beendigung des Nacherfüllungsstadiums besteht der Vergütungsanspruch des Unternehmers jedoch nur, soweit die Leistung erfüllt, das heißt mangelfrei erbracht wurde; somit unter Berücksichtigung etwaig vorhandener Mängel. Ist die Leistung in Teilen mangelhaft, so hat der Unternehmer nur Anspruch auf die um den Minderwert aufgrund der Mängel gekürzte Vergütung. Dieser Minderwert ist, in Ansehung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Schadensersatz, zu ermitteln anhand der auf die mangelhaften Leistungen anteilig entfallenden Vergütung, welche gemäß § 287 ZPO zu schätzen ist (vgl. Messerschmidt/ Voit-Cramer, privates Baurecht, 4. Auflage, § 650f BGB, Rn. 172 ff., ähnlich Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 295 f.).

Aufgrund der Feststellungen des Landgerichts steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass durch die Klägerin insgesamt eine mangelhafte Leistung erbracht wurde, weil nicht die Aufbringung einer Imprägnierung, sondern die Einfärbung des Betons in einer bestimmten Farbe geschuldet war. Insofern wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen. Ausführlich und mit überzeugender Begründung hat das Landgericht den Inhalt des zwischen den Parteien geschossenen Vertrages nach Beweisaufnahme festgestellt und der von der Klägerin behaupteten Vertragsänderung eine Absage erteilt. Da die Klägerin keinen eingefärbten Beton geliefert hat, sondern diesen nachträglich imprägniert hat, hat sie nicht die vertraglich geschuldete Leistung erbracht. Nach den Feststellungen des Sachverständigen L. kann der entsprechende Mangel nur durch Neuherstellung, welche netto 30.700,00 € koste, beseitigt werden. Das Gericht schätzt aufgrund dessen den Minderwert der Leistung, welchen der Beklagte erhalten hat gemäß § 287 ZPO auf mindestens die Höhe der geltend gemachten Werklohnforderung. Vor diesem Hintergrund besteht der geltend gemachte restliche Vergütungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten nicht mehr.

Der Beklagte kann widerklagend von der Klägerin nicht den geltend gemachten Vorschuss zur Mängelbeseitigung verlangen. Durch die zweite Kündigung der Klägerin ist das Nacherfüllungsstadium beendet worden, sodass eine Nacherfüllung und folglich auch ein Vorschuss zur Mängelbeseitigung, mit dem sich dieser Anspruch fortsetzt, von den Beklagten nicht mehr verlangt werden kann. (Vgl. Messerschmidt/Voit-Cramer, Privates Baurecht, 4. Auflage, § 650 f, Rn. 174) Insofern wird etwaigen Mängeln durch die Minderung der Vergütung Rechnung getragen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.