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Werkvertrag – Abgrenzung zwischen Sonderkündigung und freier Kündigung

Oberlandesgericht Hamburg – Az.: 11 U 46/11 – Urteil vom 26.04.2019

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 17. Februar 2011, Az. 409 HKO 117/10, abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 549.021,65 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten seit dem 14. Mai 2013 zu zahlen.

2. Die Kosten der Verweisung des Rechtsstreits fallen der Klägerin zur Last. Im Übrigen trägt die Klägerin ein Drittel, die Beklagte zwei Drittel der Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

II. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

III. Der Wert des Berufungsverfahrens wird festgesetzt auf 1.079.113,36 Euro.

Gründe

I.

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche der Klägerin im Zusammenhang mit Innenausbauten auf AIDA-Kreuzfahrtschiffen, die auf der Werft der Beklagten gebaut wurden.

Die Beklagte übersandte der Klägerin unter dem 11. Februar 2009 eine als Bestell-Annahme bezeichnete Bestellung für den Ausbau eines Asia Restaurants und eines California Grills auf dem AIDA-Neubau S 680, die die Klägerin am 25. Februar 2009 annahm (Anlage K 1). Ob die Klägerin damit zugleich mit dem späteren Ausbau der Neubauten S 689 und S 690 beauftragt wurde, ist zwischen den Parteien streitig.

Die Bestell-Annahme enthält im Kopf unter der Rubrik „Kontierung“ den Eintrag „680“.

Im Vertragstext heißt es u.a.

„The work has to be executed according to the quality standard of modern class cruise ships, especially that of ‘AIDAura’ for S.680 and of AIDAbella (S.666) für S.689 and S.690.“ (Seite 1)

„The service/performance will be specified by means of drawings prepared by the Shipyard or by Architects, by the material specification, the order details and the execution of the work on the reference vessels ‘AIDAura’ for S.680 and of AIDAbella (S.666) für S.689 and S.690.“ (Seite 2)

Unter „Kapitel B Spezifizierter Lieferumfang (Bedarfe)“ (Seite 39) heißt es:

„1 Stck Kompletter Ausbau Asian Rest. & California, Turn-Key-Installation Asian Rest. & California Grill für Topologie: S 0680“.

Als Einzelpreis ist ein Betrag von 1.100.000,00 Euro angegeben. In der Folge wird u.a. auf eine Besprechung der Parteien vom 27. Januar 2009 Bezug genommen (Seite 40).

Im „Kapitel C Kommerzielle Bedingungen“ heißt es (Seiten 47/48):

„Die Konditionen und Preise dieses Auftrags gelten auch für die AIDA-Neubauten S. 680, S. 689 und S. 690; die detaillierten, schriftlichen Auftragsunterlagen für die Schwesterschiffe S. 689 und S. 690 werden zu einem späteren Zeitpunkt nachgereicht.

Die Werft erhält ein einseitiges Kündigungsrecht für die Neubauten S. 689 und S. 690 für den Fall, daß der Auftragnehmer diesen Auftrag für S. 680 nicht termingerecht vertragsgemäß in der erforderlichen Art und Güte erfüllt.“

Montagebeginn sollte die 31. Kalenderwoche 2009 sein, die Fertigstellung sollte bis zur 51. Kalenderwoche 2009 erfolgen, wobei darauf hingewiesen wird, dass die Leistungen unbedingt zu dem vereinbarten Fertigstellungstermin erfolgen müsse (Seite 51).

Im „Kapitel D Technische Lieferbedingungen“ heißt es u.a., dass die Neubauten S. 680, S. 689 und S. 690 unter italienischer Flagge fahren werden (Seite 56). Hinsichtlich der einzuhaltenden Qualitätsstandards heißt es:

„Referenzschiff ist die ‘AIDAura’ für den Neubau S. 680: für die Neubauten S. 689 und S. 690 ist die ‘Aidabella’ ( S. 666 ) das Referenzschiff.“ (Seite 61)

Außerdem enthält der Vertrag eine Gerichtsstandsvereinbarung, wonach für Streitigkeiten das Landgericht Hamburg zuständig ist.

Für die weiteren Details des Vertrages wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen.

Die Übergabe des Schiffes von der Beklagten an die Reederei sollte am 4. Februar 2010 erfolgen. Tatsächlich erfolgte die Übergabe erst am 20. März 2010. Ob dies auch auf mangelhafte Leistungen der Klägerin zurückzuführen war, ist zwischen den Parteien streitig.

Die Ausbauarbeiten der Klägerin dauerten mindestens bis zum 3. Februar 2010. Ob die Beklagte an diesem Tag die Leistungen abgenommen hat, ist zwischen den Parteien ebenso streitig wie die Fragen, welcher Partei die Verzögerung zuzurechnen ist und ob die Leistungen der Klägerin dem vertraglich vereinbarten Leistungssoll entsprachen.

Unter dem 4. Februar 2010 erstellte die Klägerin eine „Schlussrechnung“ zur Bestellung vom 11. Februar 2009 (Anlage K 3; Begleitschreiben Anlage BB 21).

Am 17. Februar 2010 sandte die Beklagte an die Klägerin eine E-Mail, in der sie die Klägerin aufforderte, beim Neubau des Schiffes S 689 besonders auf die Verklebung der Wandfliesen zu achten (Anlage BK 29).

Am 18. und 23. Februar 2010 kam es zu Gesprächen zwischen den Parteien, in deren Verlauf die Klägerin für die Folgeschiffe eine Erhöhung des Preises von 1,1 Mio. Euro um 200.000 Euro verlangte. Ob die Beklagte der Klägerin am 18. Februar 2010 den „Bestellung-Vordruck“ für das Schiff S 689 (Anlage BK 3) übergab, ist ebenso wie die weiteren Einzelheiten der Gespräche zwischen den Parteien streitig.

Mit E-Mail vom 22. Februar 2010 (Anlage BK 33) übersandte die Beklagte der Klägerin den Terminplan für das Schiff S 689 sowie die Strategieplanung für den jeweiligen Ausbaubereich und forderte sie auf, den Ausbaubereich zu überprüfen und ihren Terminplan bis zum 28. Februar 2010 mitzuteilen.

Am 1. und 2. März 2010 erschienen vereinbarungsgemäß Mitarbeiter der Beklagten mit einem Wirtschaftsprüfer bei der Klägerin. Im Abschlussgespräch legte die Klägerin eine „Nachkalkulation“ für S 680 sowie eine Vor- und Auftragskalkulation für S 689 vor (Anlage BB 19). Die weiteren Einzelheiten der Gespräche sind zwischen den Parteien streitig.

Mit E-Mail vom 5. März 2010 (Anlage K 32) lud die Beklagte die Klägerin unter dem Betreff „S.0689…“ zu einer „Manöver-Kritik“ mit der Reederei bei der Beklagten am 11. März 2010 ein, bei der die Reederei Verbesserungsvorschläge unterbreiten wollte.

Mit Schreiben vom 9. April 2010 (Anlage K 4) beendete die Beklagte die Zusammenarbeit mit der Klägerin. Wörtlich heißt es:

„… wir bestätigen Ihnen hiermit die Beendigung der Zusammenarbeit auf den AIDA-Neubauten der ….WERFT im Bereich des ‘Asian Restaurant’ und des ‘California Grill’.

Aufgrund der verspäteten und mangelhaften Ausführung der Arbeiten Ihrerseits auf dem Neubau S. 680, haben wir uns entschieden, von einer Beauftragung der Fa. S. für die Folgeschiffe S. 680 und S. 689 abzusehen.“

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 4. August 2010 zunächst Klage vor dem Landgericht Osnabrück erhoben. Auf Antrag beider Parteien hat sich das Landgericht Osnabrück mit Beschluss vom 29. September 2010 für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Hamburg verwiesen.

Erstinstanzlich hat die Klägerin die Feststellung begehrt, dass ihr gegen die Beklagte ein Anspruch aus § 649 Satz 1 BGB a.F. zustehe.

Dabei hat sie die Auffassung vertreten, im Vertrag vom 11./25. Februar 2009 nicht nur mit den Ausbauten für das Schiff S 680, sondern zugleich für die Schiffe S 689 und S 690 beauftragt worden zu sein.

Die Beklagte hat behauptet, die Auslieferung des Schiffes S 680 an die Reederei habe mit diversen, von der Klägerin zu vertretenen Mängeln erfolgen müssen. Deshalb und wegen der Verzögerung der Fertigstellung habe sie davon abgesehen, die Klägerin mit den Ausbauten für S 689 und S 690 zu beauftragen. Eine vorherige Beauftragung sei nicht erfolgt und ergebe sich auch nicht aus dem Vertrag vom 11./25. Februar 2009.

Für die weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Mit Urteil vom 17. Februar 2011 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zwischen den Parteien habe bereits kein Vertrag über Ausbauleistungen für die Folgeschiffe bestanden.

Gegen dieses Urteil, das ihr am 22. Februar 2011 zugestellt worden ist, hat die Klägerin mit einem am 21. März 2011 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 25. Mai 2011 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem der Senatsvorsitzende die Begründungsfrist mit Verfügung vom 15. April 2011 bis zum 26. Mai 2011 verlängert hatte.

Die Klägerin ist der Auffassung, das Landgericht habe den Vertrag vom 11./25. Februar 2009 fehlerhaft ausgelegt und sei nur deshalb zu dem Ergebnis gekommen, dass die Parteien darin noch keine Vereinbarung für die Schiffe S 689 und S 690 getroffen hätten. Gleichzeitig habe es Beweisangebote übergangen.

Die Klägerin nimmt Bezug auf ihre erstinstanzliche Behauptung, in der Telefonkonferenz am 27. Januar 2009 sei zwischen dem Mitarbeiter der Beklagten P. auf der einen und dem Geschäftsführer der Klägerin sowie den Zeugen S. und G. auf der anderen Seite ein Pauschalfestpreis von 1,1 Mio. Euro pro Schiff bei gleichzeitiger Beauftragung der Klägerin für alle drei Neubauten vereinbart worden. Sie habe sich nur unter der Voraussetzung der Beauftragung für alle drei Schiffe zu einem Preis von je 1,1 Mio. Euro in der Lage gesehen – und dies auch offengelegt -, von ihrem zuvor angebotenen Preis abzugehen, denn in diesem Fall hätten die zu fertigenden Zeichnungen für alle drei Schiffe verwendet werden können.

Sie ist der Ansicht, dass die Voraussetzungen des Kündigungsrechts der Beklagten nicht vorgelegen hätten. Entgegen der Auffassung der Beklagten genüge eine lediglich nicht termingerechte Fertigstellung nicht, vielmehr müssten beide Kündigungsgründe, also auch die Mangelhaftigkeit der Leistungen, kumulativ vorliegen. Im Übrigen sei die Kündigungsklausel als allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam.

Unabhängig davon habe die Beklagte das Vertragsverhältnis zunächst fortgesetzt und damit ihr Kündigungsrecht verwirkt bzw. auf dieses verzichtet. Hierzu behauptet die Klägerin, die Beklagte habe ihr in der Gesprächsrunde am 18. Februar 2010 die Bestell-Annahme für das Schiff S 689 überlassen (Anlage BK 3), was sich auch aus einer handschriftlichen Notiz des Zeugen G. ergebe (Anlage BK 30). Der Zeuge S. habe die Bestellung der Beklagten mit E-Mail vom 19. Februar 2010 an den damaligen Rechtsanwalt der Klägerin mit der Bitte um Prüfung weitergeleitet (Anlage BK 31).

Die Übergabe der Bestell-Annahme habe aus ihrer Sicht die im Vertrag festgehaltene Nachreichung detaillierter Auftragsunterlagen für das Folgeschiff dargestellt. So würden u.a. auf Seite 2 das neue Referenzschiff und auf Seite 48 die neuen Liefertermine genannt.

Dieser Überlassung vorangegangen sei ein Telefonat zwischen dem Zeugen S. und Herrn H., Mitarbeiter der Beklagten, am 11. Februar 2010, in welchem Herr H. mitgeteilt habe, dass die Unterlagen für das zweite Schiff alsbald übersandt würden. In einem weiteren Telefonat am 23. Februar 2010 habe der Zeuge S. Herrn H. gefragt, ob unmittelbar nach den alten Plänen gebaut werden könne. Herr H. habe geäußert, er wolle die alten Pläne überprüfen und mit einem projektbezogenen Freigabevermerk versehen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten sei der Auftrag S 680 nicht defizitär gewesen. Dass sie, die Klägerin, in den Gesprächen am 18. und 23. Februar 2010 eine Erhöhung des Pauschalpreises für S 689 und S 690 um jeweils 200.000,00 Euro gefordert habe, sei zum einen auf die zahlreichen zusätzlichen und geänderten Leistungen und zum anderen auf das allgemeine kaufmännische Interesse an der Verbesserung der Auftragsbedingungen zurückzuführen. Die Nachtragskalkulation vom 2. März 2010 (Anlage BB 19) sei unter Zeitdruck erstellt worden. Insbesondere die mit 46,02 Euro berechneten Lohnkosten seien nicht zutreffend. Insoweit handele es sich um einen Mittellohn, die tatsächlichen Lohnkosten seien weit geringer gewesen. Auch weitere Positionen seien falsch. Ihr Geschäftsführer habe diese Zahlen unkritisch hingenommen, weil sie zu ihrer Intention gepasst hätten, eine Vergütungserhöhung zu erreichen. Der Nachverhandlungsversuch des Zeugen S. sei insbesondere vor dem Hintergrund zu sehen, dass hinsichtlich des Material- und Nachunternehmeraufwands eine Unterdeckung von ca. 160.000,00 Euro bestanden habe. Keinesfalls treffe es zu, dass der Zeuge S. eine Ausführung der Arbeiten an S 689 von einer Erhöhung der Vergütung abhängig gemacht habe.

Hinsichtlich der Höhe des Anspruchs lässt sich die Klägerin ausweislich der Aufstellung auf den Seiten 7 und 8 des Schriftsatzes vom 21. Dezember 2019 ersparte Aufwendungen in Höhe von 767.387,84 Euro für beide Schiffe anrechnen lassen. In der mündlichen Verhandlung vom 2. April 2019 hat die Klägerin zudem erklärt, sich für die Position „Tische“ statt eines Betrages von 1.690,00 Euro einen Betrag von 69.460,00 Euro, für die zusätzlichen Revisionsklappen für beide Schiffe insgesamt 2.472,00 Euro und für „Türen“ statt 679,70 Euro für beide Schiffe einen Betrag für beide Schiffe von insgesamt 61.200,00 Euro anrechnen zu lassen, insgesamt also weitere 130.762,30 Euro.

Nachdem die Klägerin auch im Berufungsverfahren zunächst den erstinstanzlichen Feststellungsantrag verfolgt hatte, hat sie mit Schriftsatz vom 7. Mai 2013, der Beklagten zugestellt am 13. Mai 2013, beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 1.079.113,36 Euro nebst Zinsen zu verurteilen.

Die Klägerin beantragt nach Berufungsrücknahme im Übrigen zuletzt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 549.021,65 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten seit dem 14. Mai 2013 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Der Vertrag vom 11./25. Februar 2009 habe sich auf das Schiff S 680 beschränkt. Das darin aufgenommene Kündigungsrecht für die Folgeschiffe habe für den Fall gelten sollen, dass die Klägerin mit den entsprechenden Ausbauten beauftragt worden wäre, ohne dass zuvor die Leistungen für S 680 fertiggestellt worden wären. In diesem Fall hätte sie, die Beklagte, keine Möglichkeit gehabt, die Qualität der Leistung zu beurteilen. Für eine Erstreckung des Auftrags auf die Folgeschiffe fehle es im Übrigen an einer hinreichenden Bestimmbarkeit der Leistungspflichten, beispielsweise im Hinblick auf die Termine für Montagebeginn, Abschlagszahlungen und Fertigstellung. Auch das Angebot der Klägerin vom 19. Januar 2009 (Anlage K 2) beziehe sich ausschließlich auf S 680. Konsequenterweise habe die Klägerin deshalb auch eine Schlussrechnung erstellt (Anlage K 3). Der im Begleitschreiben (Anlage BB 21) verwendete Schlusssatz, dass die Klägerin sich freuen würde, wenn sie auch für künftige Aufträge eingeladen werden würde, spreche ebenfalls dafür, dass die Klägerin selbst nicht davon ausgegangen sei, bereits mit der Ausführung der Ausbauten für S 689 beauftragt worden zu sein.

Im Telefonat am 27. Januar 2009 habe der Zeuge Sch. der neben dem Zeugen P. auf Beklagtenseite teilgenommen habe, ausdrücklich erklärt, dass zunächst lediglich ein Vertrag für den Neubau S 680 geschlossen werde. Dies hätten die Vertreter der Klägerin auch so verstanden. Dies zeige sich auch daran, dass die Klägerin nach Vorlage des Bestellungs-Vordrucks am 18. Februar 2010 (Anlage BK 3), bei dem es sich lediglich um einen Entwurf gehandelt habe, in Verhandlungen mit der Beklagten über das Folgeschiff eingestiegen sei, was nicht erforderlich gewesen wäre, wenn es aus deren Sicht bereits eine bindende Vereinbarung gegeben hätte.

In der Folge sei es die Klägerin gewesen, die die Verhandlungen über einen Auftrag für die Folgeschiffe abgebrochen habe, nachdem sie, die Beklagte, auf die klägerseitigen Forderungen nach einer höheren Vergütung nicht eingegangen sei. Die Klägerin habe ihre Forderung damit begründet, dass sie mit dem Ausbau des Schiffes S 680 Verlust gemacht habe.

Die Klägerin habe auch unabhängig davon nicht davon ausgehen dürfen, dass sie, die Beklagte, das Kündigungsrecht nicht ausüben werde. Der Klägerin sei über den gesamten Zeitraum zwischen dem 4. Februar und dem 9. April 2010 bekannt gewesen, dass sie, die Beklagte, aufgrund der mangelhaften und verspäteten Leistungen der Klägerin noch nicht entschieden gewesen sei, ob sie die Klägerin mit weiteren Ausbauten beauftragen werde.

Am 24. Februar 2010 habe bei der Beklagten eine interne Besprechung über die Forderung der Klägerin nach einer Erhöhung der Vergütung stattgefunden, die aber zu keinem Ergebnis geführt habe, weil zum einen noch unklar gewesen sei, wie die Klägerin eine mangelfreie und termingerechte Ablieferung der Folgeschiffe hätte sicherstellen können, und zum anderen eine mögliche Insolvenz der Klägerin im Raum gestanden habe. Die sei dem Zeugen S. mitgeteilt worden und die Parteien hätten vereinbart, dass Mitarbeiter der Beklagten gemeinsam mit einem Wirtschaftsprüfer am 1. und 2. März 2010 die wirtschaftliche Situation der Klägerin sowie deren Fortführungskonzept am Sitz der Klägerin prüfen würden, bevor eine Entscheidung über eine eventuelle weitere Beauftragung getroffen werde. Am 2. März 2010 seien die Parteien so verblieben, dass die Klägerin dem Wirtschaftsprüfer weitere Unterlagen zur Verfügung stellen würde, die dieser mit den vor Ort erlangten Informationen auswerten werde. In der Abschlussbesprechung habe der Zeuge S. eine „Nachkalkulation“ des Auftrages S 680 vorgelegt (Anlage BB 19), aus der sich ein Aufwand der Klägerin von 1.819.277,11 Euro ergeben habe. Die Klägerin habe neben der Erhöhung der Vergütung auch eine erhebliche Verringerung des Leistungsumfangs für S 689 gefordert.

Der Wirtschaftsprüfer habe allerdings vergeblich auf die Übersendung der Unterlagen gewartet und seine Einschätzung allein auf die am 1. und 2. März 2010 erhaltenen Unterlagen gestützt. Anfang April habe der Zeuge Sch. die Klägerin darüber informiert, dass die Beklagte die Klägerin nicht weiter beauftragen werde, und dies mit dem Schreiben vom 9. April 2010 noch einmal schriftlich bestätigt.

Im Schriftsatz vom 23. Juli 2013 hat die Beklagte vorsorglich die Anfechtung eines Vertrages über die Schiffe S 689 und S 690 erklärt. Die Anfechtung sei nicht verfristet, da sie, die Beklagte, frühestens im Laufe des Berufungsverfahrens Kenntnis von einem Anfechtungsgrund erlangt habe.

Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, jedenfalls zur Kündigung eines geschlossenen Vertrages über die Folgeschiffe berechtigt gewesen zu sein. Die Klägerin habe die Ausbauarbeiten am Schiff S 680 weder termingerecht noch mangelfrei abgeliefert. Hinsichtlich der dazu angeführten Mängel wird insbesondere auf die Darlegung der Beklagten auf den Seiten 6 bis 109 im Schriftsatz vom 27. März 2013 Bezug genommen. Diverse Mängel hätten am 4. Februar 2010 noch bestanden und seien von der Klägerin bis zur Übergabe des Schiffes an die Reederei am 20. März 2010 weitestgehend, aber nicht vollständig beseitigt worden.

Die Klägerin habe auch deshalb keinen Anspruch, weil sie bei der Ausführung des Auftrags für das Schiff S 680 einen Verlust erlitten habe. Dies folge aus Äußerungen des Geschäftsführers der Klägerin und des Zeugen S. in den Gesprächsterminen am 18. und 23. Februar 2010 (Anlage B 10, Anlage BB 18) und der Nachtragskalkulation (Anlage BB 19).

Jedenfalls sei die Klägerin ihrer sekundären Darlegungslast in Bezug auf ersparte Aufwendungen nicht hinreichend nachgekommen. Die Berechnung müsse von der Kalkulation für S 680 (Anlage K 11) ausgehen. Die Unterteilung in eigenen Materialaufwand und Aufwand für Nachunternehmerkosten mache ihr eine Überprüfung unmöglich. Im Übrigen habe die Klägerin die Preissteigerungen in den Jahren 2010 und 2011, wie sie sich aus den Angaben des Statistischen Bundesamtes zu Kostensteigerungen im Bau ergäben, nicht berücksichtigt. Außerdem müsse sie die Umsatzsteuer abziehen. Bezüglich des Kurzarbeitergeldes habe die Klägerin die ihr erstatteten Sozialversicherungsbeiträge nicht einbezogen. Darüber hinaus habe die Klägerin Personalkosten in einem erheblich höheren Umfang erspart, nachdem sie wegen der Überkapazitäten infolge der unterbliebenen Beauftragung für S 689 und S 690 17 Mitarbeiter nicht weiterbeschäftigt habe.

Das Gericht hat Beweis erhoben über

  • den Inhalt der Telefonkonferenz am 27. Januar 2009 durch Vernehmung des Zeugen S. am 2. April 2012, der Zeugen P., S. und G. am 11. August 2014, außerdem hat es an diesem Tag den Geschäftsführer der Klägerin angehört;
  • den Inhalt der Gespräche zwischen den Parteien im Februar und März 2010, insbesondere die Überlassung des „Bestellung-Vordrucks“ der Beklagten vom 18. Februar 2010 an die Klägerin, durch Vernehmung der Zeugen S., L. und Sch. am 18. Juli 2016, außerdem hat es an diesem Tag den Geschäftsführer der Klägerin angehört; sowie durch Vernehmung des Zeugen G. und ergänzende Vernehmung des Zeugen Sch. am 29. November 2017.

Auf die entsprechenden Sitzungsprotokolle wird Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in dem Umfang Erfolg, wie sie die Klägerin in der letzten Berufungsverhandlung am 2. April 2019 aufrechterhalten hat. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 549.021,65 Euro gemäß § 649 Satz 2 BGB a.F. Sie kann die vereinbarte Vergütung für die Schiffe S 689 und S 690 abzüglich ersparter Aufwendungen verlangen, nachdem die Beklagte den Vertrag über die Ausbauten auf diesen beiden Schiffen am 9. April 2010 gekündigt hat.

1. Entgegen der Auffassung der Beklagten beschränkte sich die Beauftragung der Klägerin nicht auf das Schiff S 680.

a) Dies ergibt sich bereits aus dem Angebot der Beklagten vom 11. Februar 2009, das die Klägerin am 25. Februar 2009 unverändert angenommen hat (Anlage K 1).

aa) Zwar wird im Kopf des Formulars unter Kontierung nur „680“ angeführt. Ebenfalls zutreffend hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass sich die Vertragsbedingungen im Detail auf dieses Schiff bezogen haben. Jedoch finden sich Im Vertragstext genügend Anhaltspunkte dafür, dass auch die Schiffe S 689 und S 690 in den Auftrag einbezogen werden sollten.

So werden bereits am Ende der ersten und am Anfang der zweiten Seite beide Schiffe im Zusammenhang mit den Referenzschiffen erwähnt:

„The work has to be executed according to the quality standard of modern class cruise ships, especially that of ‘AIDAura’ for S.680 and of AIDAbella (S.666) für S.689 and S.690.

The service/performance will be specified by means of drawings prepared by the Shipyard or by Architects, by the material specification, the order details and the execution of the work on the reference vessels ‘AIDAura’ for S.680 and of AIDAbella (S.666) für S.689 and S.690.“

Im „Kapitel D Technische Lieferbedingungen“ heißt es u.a., dass die Neubauten S. 680, S. 689 und S. 690 unter italienischer Flagge fahren werden (Seite 56). Hinsichtlich der einzuhaltenden Qualitätsstandards heißt es auf Seite 61 erneut:

„Referenzschiff ist die ‘AIDAura’ für den Neubau S. 680: für die Neubauten S. 689 und S. 690 ist die ‘Aidabella’ ( S. 666 ) das Referenzschiff.“

Am deutlichsten wird die Einbeziehung jedoch im „Kapitel C Kommerzielle Bedingungen“ (S. 47/48), denn dort heißt es:

„Die Konditionen und Preise dieses Auftrags gelten auch für die AIDA-Neubauten S. 680, S. 689 und S. 690; die detaillierten, schriftlichen Auftragsunterlagen für die Schwesterschiffe S. 689 und S. 690 werden zu einem späteren Zeitpunkt nachgereicht.

Die Werft erhält ein einseitiges Kündigungsrecht für die Neubauten S. 689 und S. 690 für den Fall, daß der Auftragnehmer diesen Auftrag für S. 680 nicht termingerecht vertragsgemäß in der erforderlichen Art und Güte erfüllt.“

bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten gab es also bereits eine Einigung über die wesentlichen Vertragsbestandteile für den Ausbau der Folgeschiffe. Die Konditionen sollten dieselben sein wie bei S 680, ebenso der Preis. Soweit die Beklagte behauptet hat, die Ausbauleistungen für die drei Schiffe seien nicht identisch gewesen, ergibt sich dies schon aus den unterschiedlichen Referenzschiffen. Die Beklagte hat aber nicht aufgezeigt, dass die Unterschiede so erheblich waren, dass die von der Klägerin zu erbringenden Leistungen als wesentlicher Vertragsbestandteil noch nicht feststanden. Dasselbe gilt für die Modalitäten von Abschlagszahlungen, zumal sich diese Zeitschiene aus dem Vertrag vom 11./25. Februar 2009 ebenso problemlos übertragen lässt, wie der Fertigstellungstermin an den Ausführungsbeginn angeknüpft werden kann.

Auch das Kündigungsrecht für die Folgeschiffe, das sich die Beklagte hat einräumen lassen, ergibt aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin nur Sinn, wenn sich die Beklagte auch in Bezug auf diese Schiffe binden wollte, denn andernfalls hätte es die Beklagte schlicht unterlassen können, die Klägerin mit dem Ausbau dieser Schiffe zu beauftragen. Dieser Umstand spricht auch gegen die – nicht unter Beweis gestellte – Behauptung, die Beklagte habe sich das Kündigungsrecht aufgrund einer günstigen Verhandlungsposition lediglich für den Fall einer späteren Beauftragung sichern wollen. Soweit die Beklagte behauptet hat, bei Abschluss des Vertrages sei die zeitliche Folge nicht absehbar gewesen, hat sie auf den entsprechenden Einwand der Klägerin, weder sie noch die Beklagten seien logistisch in der Lage gewesen, solche Arbeiten parallel zu bewältigen, nicht reagiert.

b) Dass der Zeuge Sch. die Folgen der Einbeziehung dieser einzelnen Vertragsbestandteile für S 689 und S 690 möglicherweise nicht erkannt hat, ist unerheblich und konnte der Beklagten allenfalls ein Anfechtungsrecht geben, das sie aber nicht rechtzeitig ausgeübt hat. Die erstmals im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 23. Juli 2013 erklärte Anfechtung ist verfristet, da sie nicht unverzüglich, nachdem die Beklagte von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hatte, erfolgt ist (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB). Erstmals aus dem Schreiben der Klägerin vom 16. April 2010 (Anlage K 5), später aus der Klageschrift vom 4. August 2010 und spätestens nach dem Hinweis des Gerichts vom 12. Dezember 2012 hatte die Beklagte erkannt, dass sich ihr Wille mit ihrer Vertragserklärung möglicherweise nicht gedeckt hat, und hätte zur Fristwahrung eine Eventualaufrechnung erklären müssen (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Auflage 2019, § 121 Rn. 2).

c) Auch nach der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Parteien den Vertrag auf die Schiffe S 689 und S 690 erstreckt hatten und die Mitarbeiter der Beklagten der Klägerin nicht erklärt hatten, dass eine Beauftragung für die Folgeschiffe erst nach Abschluss der Arbeiten am Schiff S 680 in Betracht komme. Es kann deshalb offenbleiben, bei welcher Partei insoweit die Beweislast lag.

aa) Der Zeuge P., der als Vertreter des seinerzeit erkrankten Zeugen Sch. für die Beklagte an einer Verhandlungsrunde mit der Klägerin beteiligt war, hatte in seiner Vernehmung am 11. August 2014 zunächst erklärt, sich genau erinnern zu können, dass er deutlich gemacht habe, dass es nur um das Schiff S 680 gehen sollte und die Folgeschiffe nur unter der Prämisse beauftragt werden sollten, dass alles einwandfrei mit dem ersten Schiff abgewickelt war. Die Gegenseite habe darauf mit Verständnis reagiert. Es sei auch so gewesen, dass die Beklagte insbesondere bei neuen Vertragspartnern nie mehrere Schiffe auf einmal beauftragt habe, sondern immer nur ein Schiff und andere dann ggf. optioniert, wenn die Arbeiten am ersten Schiff zur Zufriedenheit der Beklagten erbracht wurden. Deswegen seien die Mitarbeiter auch angehalten worden, in den Gesprächen mit den Unternehmen immer deutlich zu machen, dass nur ein Schiff beauftragt werden würde und der Rest von der Qualität der Ausbauten abhänge. Es sei auch nicht vorgekommen, dass er einmal drei Schiffe gleichzeitig beauftragt habe.

Diese Aussage deutete zunächst darauf hin, dass den Vertretern der Klägerin klar sein musste, dass sich ein Auftrag nur auf S 680 beziehen werde.

Allerdings hat der Zeuge P., den das Gericht nach Vernehmung der Klägerzeugen S. und G. noch einmal befragt hat, auf den Vorhalt der abweichenden Aussagen beider Zeugen erklärt, dass es schon vorkomme, dass die Beklagte mit einem Schiff und zwei Optionen ins Rennen gehe, um günstige Konditionen rauszuhandeln. Dabei wolle er nicht ausschließen, dass das bei der Gegenseite so ankommen könne, dass schon drei Schiffe beauftragt werden. Dies sei seiner Meinung nach auch der Grund für das „Missverständnis“ zwischen den Parteien.

Diese Aussage passt aber ersichtlich nicht dazu, dass sich der Zeuge zuvor genau erinnern konnte, deutlich gemacht zu haben, dass es nur um das Schiff S 680 habe gehen sollen. Das Gericht hat keine stimmige Erklärung dafür erhalten und auch sonst nicht gefunden, wie bei der Gegenseite ankommen kann, dass schon drei Schiffe beauftragt werden, wenn man ihr doch deutlich gemacht hat, dass zunächst nur ein Schiff beauftragt wird und Folgeaufträge von der vertragsgerechten Ausführung der Arbeiten am ersten Schiff abhängen. Dasselbe gilt für den Umstand, dass die Klägerin auf letzteres mit Verständnis reagiert haben soll.

Dieses Missverständnis, von dem der Zeuge P. gesprochen hat, ist jedenfalls auch nicht durch den Text des Angebots vom 11. Februar 2009 ausgeräumt worden und geht damit nach dem unter a) Gesagten allein zu Lasten der Beklagten.

bb) Der Zeuge L. hat im Zusammenhang mit der Schilderung einer „Betriebsprüfung“ bei der Klägerin am 2. März 2010 in seiner Vernehmung am 18. Juli 2016 ausgesagt, dass in den Unterlagen der Klägerin die Schiffe S 689 und S 690 als Aufträge enthalten gewesen seien, obwohl die ganze Zeit festgestanden habe, dass die Aufträge nicht erteilt gewesen seien. Dies sei gegenüber den Vertretern der Klägerin auch gesagt worden. Eine Reaktion sei nicht erfolgt, es habe darüber auch zu keinem Zeitpunkt eine Diskussion gegeben. Außerdem sei erklärt worden, dass die Beklagte in die Ausschreibung gehen und sich melden werde. Die beiden Bereiche seien dann ausgeschrieben worden und die Beklagte habe sich für einen anderen Bewerber entschieden.

Diese Aussage vermag die zuvor erfolgte Beauftragung für S 689 und S 690 nicht in Zweifel zu ziehen. Der Zeuge war in die Vertragsverhandlungen nicht eingebunden und hat dazu auch keine Angaben gemacht. Soweit er die Auffassung vertreten hat, es habe die ganze Zeit festgestanden, dass die Aufträge nicht erteilt worden seien, hat er ersichtlich nur die bei der Beklagten wohl bis heute bestehende Überzeugung davon, dass sie lediglich einen Auftrag für S 680 erteilt habe, wiedergegeben.

Die Klarstellungen des Zeugen in seinem Schreiben vom 16. August 2016 (Anlage BB 21) ändern hieran nichts, so dass es einer erneuten Vernehmung nicht bedurfte.

cc) Der Zeuge Sch. hat in Bezug auf die Beauftragung in seiner Vernehmung am 18. Juli 2016 lediglich erklärt, dass es ein Schiff und zwei Optionen gegeben habe. Gerade bei der Klägerin sei immer Voraussetzung eine 100%ige technische und terminliche Performance bei S 680 gewesen.

Auch dies gibt lediglich eine eigene Bewertung des Zeugen wieder.

Zwar hat auch der Zeuge Sch. im Nachgang der Vernehmung mit Schreiben vom 16. August 2016 (Anlage BB 21) umfassende Ergänzungen des Protokolls angeregt. Einen Grund, die Vernehmung über den Gegenstand der Befragung vom 29. November 2017 hinaus zu wiederholen, bestand aber auch hier nicht.

Soweit der Zeuge in dem Schreiben ausführt, er habe die Frage des Gerichts, ob die Klägerin den Eindruck gewonnen haben könne, auch für S 689 beauftragt worden zu sein, mit einem klar Nein beantwortet und ergänzt, dass allen Beteiligten von Anfang an „glasklar“ gewesen sei, dass eine weitere Beauftragung und Zusammenarbeit für die Folgeschiffe an eine 100%ige technische und terminliche Performance bei S 680 gekoppelt gewesen sei, stellt dies auch nur eine eigene Bewertung des Zeugen dar. Zum einen verhält sie sich nicht zu den Regelungen für S 689 und S 690 im Auftrag, zum anderen war der Zeuge Sch. nicht anwesend, als der Zeuge P. das unter aa) dargestellte „Missverständnis“ hervorgerufen hat.

Aus demselben Grund kommt es auch nicht darauf an, dass der Zeuge Sch. in seiner erneuten Vernehmung vom 29. November 2017 ausgesagt hat, es sei bereits bei Abschluss des Vertrages über S 680 klar kommuniziert worden, dass eine hundertprozentige Performance Voraussetzung dafür sei, dass die Option für die Folgeschiffe überhaupt gezogen werde.

dd) Der Zeuge S., seinerzeit noch Geschäftsführer der Klägerin, hat am 11. August 2014 ausgesagt, dass er bei einer Besprechung bei der Beklagten am 13. Januar 2009 gefragt worden sei, ob es einen Preisnachlass geben könne, wenn von Anfang an die drei Schiffe beauftragt würden. Daraufhin habe er dann das Angebot vom 19. Januar 2009 (Anlage K 2) abgegeben.

Dieses Angebot bezieht sich zwar ausdrücklich nur auf S 680. Gleichzeitig heißt es dort aber:

„Im Bereich Asia Restaurant / California Grill können wir Ihnen für dieses Projekt und den beiden nächsten Schiffen einen Nachlass von 2% anbieten.“

Der Zeuge S. hat weiter ausgesagt, am 27. Januar 2009 habe der Zeuge P. angerufen und sich als Leiter der kaufmännischen Abteilung vorgestellt. Er habe über das Angebot vom 19. Januar 2009 sprechen wollen und habe gefragt, ob ein Preis von 1,1 Mio. Euro netto möglich wäre, wenn alle drei Schiffe beauftragt würden. Er, der Zeuge S., habe ihn dann noch gefragt, ob für die beiden anderen Schiffe etwas würde geändert werden müssen hinsichtlich Farbe, Material oder ob gar neue Zeichnungen würden erstellt werden müssen, denn das sei ein enormer Aufwand. Herr P. habe das verneint und gesagt, das sei alles gleich, und daraufhin habe man sich auf einen Preis von 1,1 Mio. Euro geeinigt, und zwar für jedes der drei Schiffe.

Das Gericht hält diese Aussage des Zeugen schon deshalb für glaubhaft, weil sie die Preisentwicklung nachvollziehbar abbildet. In dem Angebot vom 19. Januar 2009 hatte die Klägerin noch einen Preis von 1.404.899,00 Euro angeführt, während im Angebot der Beklagten vom 11. Februar 2009 nur noch ein Preis von 1,1 Mio. Euro aufgeführt ist (S. 40), der – wie unter a) ausgeführt – auch für S 689 und S 690 gelten sollte.

Dass letztlich der genaue Ablauf der Gespräche und dabei insbesondere die Frage, ob der Zeuge P. Anfang 2009 bei der Klägerin in Schweinfurt gewesen ist, nicht geklärt werden konnte, spielt vor diesem Hintergrund ebenso wenig eine Rolle wie das auf der Hand liegende eigene Interesse des Zeugen am Prozesserfolg der Klägerin. Das Gericht hat keine durchgreifenden Anhaltspunkte gefunden, die dafür sprechen, dass der Zeuge diesem Erfolg die Wahrheit seiner Aussage untergeordnet haben könnte.

ee) Auch der Zeuge G., damals Kalkulator und Projektleiter bei der Klägerin, hat in seiner Vernehmung am 11. August 2014 die Darstellung des Zeugen S. gestützt.

Er hat u.a. ausgesagt, dass ihnen gesagt worden sei, wenn die Klägerin beim ersten Schiff schwerwiegende Mängel produziere, werde man den Auftrag für die anderen Schiffe entziehen.

Auch dies passt zu den späteren Vertragskondiktionen, nämlich dem unter a) erörterten Kündigungsrecht der Beklagten für S 689 und S 690, dass auch an eine mangelhafte Ausführung bei S 680 geknüpft war.

Darüber hinaus hat der Zeuge erklärt, dass in seinem Beisein kein Mitarbeiter der … Werft gesagt habe, dass die Klägerin erst nur ein Schiff bekommen werde und wenn alles gut laufe, auch die anderen beiden Schiffen beauftragt bekäme. In diesem Fall hätte die Reduzierung gar nicht funktioniert, da diese auf drei Schiffe berechnet worden sei.

Für die Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen G. spricht insbesondere auch, dass er auf Vorhalt in Details abweichender Aussagen des Zeugen S. bei seiner Schilderung geblieben ist. Der Zeuge hat auch kein Eigeninteresse am Ausgang des Verfahrens, da er seit 2011 nicht mehr bei der Klägerin beschäftigt ist.

d) Das Verhalten der Klägerin nach Ausführung des Auftrags S 680 lässt entgegen der Auffassung der Beklagten keine Rückschlüsse darauf zu, dass die Klägerin selbst nicht von einem Auftrag für die Folgeschiffe ausgegangen ist.

aa) So ist es unerheblich, dass die Klägerin unter dem 4. Februar 2010 eine „Schlussrechnung“ erstellt hat (Anlage K 3). In Bezug auf S 680 lag, jedenfalls aus Sicht der Klägerin, ein vollendetes Werk vor, so dass dieser Teil des Auftrags unter Einbeziehung der erhaltenen Abschlagsrechnungen abgerechnet werden konnte.

bb) Dass die Vertreter der Klägerin nach Erhalt des Bestellungs-Vordrucks vom 18. Februar 2010 (Anlage BK 3) „völlig selbstverständlich“ in neue Verhandlungen über den Abschluss eines Vertrages über S 689 eingetreten seien, wie die Beklagte meint, zeigt entgegen deren Ansicht nicht, dass auch die Klägerin nicht von einer bindenden Vereinbarung über drei Schiffe ausgegangen sei. Die Klägerin hat eine Synopse der Änderungen im Bestellungs-Vordruck vom 18. Februar 2010 gegenüber der Bestell-Annahme vom 11. Februar 2009 erstellt (Anlage BK 4), die zeigt, dass die Beklagte erhebliche Änderungen gegenüber der ursprünglichen Vereinbarung vorgenommen hatte. Dass die Klägerin sich hiermit nicht stillschweigend einverstanden erklären konnte, ist plausibel. Weitere zwingende Schlüsse lassen sich daraus jedoch nicht ziehen.

2. Die Beklagte kann die Kündigung vom 9. April 2010 nicht auf das vertraglich vereinbarte Kündigungsrecht stützen. Die Kündigung stellte aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin vielmehr eine solche nach § 649 Satz 1 BGB a.F. dar.

a) Unabhängig von der Frage, ob am 9. April 2010 die Voraussetzungen des Kündigungsrechts für S 689 und S 690 aus dem Auftrag vom 11./25. Februar 2009 vorlagen, war die Beklagte an diesem Tag nicht mehr zur Kündigung auf dieser Grundlage berechtigt. Die Klägerin durfte zu diesem Zeitpunkt davon ausgehen, die Beklagte werde an dem Vertrag festhalten. Das Gericht schließt sich insoweit dem Vertragsverständnis der Klägerin an, dass sich die Beklagte zwischen der Vertragsbeendigung durch Kündigung und dem Abruf des nächsten Ausbaus verbindlich zu entscheiden hatte. Dies hat die Beklagte dadurch getan, dass sie die Ausbauten auf dem Schiff S 689 mit Übergabe des Bestellungs-Vordrucks vom 18. Februar 2010 (Anlage BK 3) an die Klägerin „abgerufen“ hat. Damit war zugleich die Kündigung für S 690 ausgeschlossen, denn auch diese wurde im Vertrag lediglich an den Ausbau S 680 geknüpft.

aa) Bei diesem Bestellungs-Vordruck handelt es sich aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin um die „detaillierten, schriftlichen Auftragsunterlagen“ für S 689, die nach dem Vertrag vom 11./25. Februar 2009 „zu einem späteren Zeitpunkt“ nachgereicht werden sollten. Die Bezeichnung des Schriftstücks ist hierfür unerheblich. Ebenso wenig spricht es für die Rechtsposition der Beklagten, dass die Klägerin den Vordruck nicht unterzeichnet zurückgesandt hat. Zwischen den Parteien lag bereits ein wirksamer Vertrag vor.

Die Aussage des Zeugen L. am 18. Juli 2016, dass es sich um ein internes Dokument handle, dass der Einkäufer intern bearbeite und das nie an die Lieferanten geschickt werde, da diese nur den unterschriebenen Auftrag bekommen würden, knüpft ersichtlich wieder an die Fehlvorstellung an, dass noch ein Auftrag erteilt werden musste. Zudem konnte der Zeuge nicht ausschließen, dass ein solches internes Dokument im Einzelfall nicht doch einmal weggeben werde.

Auch die Darlegungen des Zeugen Sch. am 18. Juli 2016 und am 29. November 2017 zu den internen Abläufen bei der Beklagten sind ebenso unerheblich wie die Aussage, der Klägerin sei klar gewesen, dass der Einkäufer der einzige sei, der nach außen auftrete, da der Bestellungs-Vordruck ausweislich der Seite 1 (auch) von diesem Zeugen stamme.

bb) Das Gericht ist davon überzeugt, dass die Beklagte den Bestellungs-Vordruck vom 18. Februar 2010 willentlich an die Klägerin übergeben hat und es folglich nicht so war, wie die Beklagte behauptet hat, nämlich dass die Vertreter der Klägerin diesen Vordruck ohne Kenntnis der Beklagten an sich genommen hätten.

(1) Diese Überzeugung beruht zunächst auf den handschriftlichen Gesprächsnotizen des Zeugen G. vom 18. Februar 2010 (Anlage BK 30). Dort heißt es u.a., „Unser Vertrag wurde übergeben.“ Der Zeuge G. hat hierzu in seiner Vernehmung vom 29. November 2017 erklärt, dass er diesen Vermerk im Anschluss an ein Gespräch mit Mitarbeitern der Beklagten geschrieben habe. Auch wenn er sich an den Vorgang der Übergabe des besagten Vertrages nicht erinnere, bedeute seine Formulierung, dass der Vertrag von dem, den es angeht, übergeben worden sei. Er halte es nicht für möglich, dass der Vertrag von Klägerseite einfach mitgenommen worden sei, wie es der Zeuge Sch. vermutet habe.

Für die Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen spricht auch hier, dass der Zeuge kein eigenes Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hat, weil er seit 2011 nicht mehr bei der Klägerin beschäftigt ist.

Die Aussage des Zeugen passt auch in den weiter festzustellenden Ablauf:

Der Zeuge S. hat am 18. Juli 2016 glaubhaft bekundet, am 11. Februar 2010 Herrn H., Mitarbeiter bei der Beklagten, telefonisch gefragt zu haben, ob dieser noch Unterlagen für das zweite Schiff benötige. Herr H. habe gesagt, er werde die Zeichnungen des Schiffes formal anpassen und der Klägerin schicken. Am 23. Februar 2010 habe er, der Zeuge, im Rahmen eines Treffens mit Herrn Sch. Herrn H. angerufen und gefragt, wo die Zeichnungen für S 689 bleiben würden. Herr H. habe geantwortet, dass er dabei sei und sie in den nächsten Tagen schicken werde. Dies wird gestützt durch eine Telefonnotiz vom selben Tag (Anlage BK 12). Am 17. Februar 2010 hat Herr H. eine E-Mail an den Zeugen G. gesandt, in der er die Klägerin auffordert, beim Neubau des Schiffes S 689 besonders auf die Verklebung der Wandfliesen zu achten (Anlage BK 29).

Mit einer E-Mail einer Mitarbeiterin der Klägerin an den damaligen Rechtsanwalt der Klägerin, einen Herrn M., vom 19. Februar 2010 (Anlage BK 31) hat die Klägerin den Bestellungs-Vordruck vom 18. Februar 2010 übersandt und Herrn M. gebeten, diese Unterlagen durchzuschauen und mitzuteilen, ob die Klägerin so unterzeichnen könne oder ob Änderung verhandelt werden müssten, und zwar bis zum 22. Februar 2010, da bereits am 23. Februar 2010 ein weiteres Gespräch mit der Beklagten anstand. Einleitend heißt es in dieser E-Mail: „… die … Werft hat uns für Ihren Neubau des Kreuzfahrtschiffes S.689 eine Bestellung-Vordruck überreicht.“

Auch hieraus folgt für das Gericht, dass der Vordruck am Vortag tatsächlich von der Beklagten übergeben worden war, denn wenn ihn die Klägerin tatsächlich „einfach so“ an sich genommen hätte, hätte sie keinen Grund gehabt, ihren Rechtsanwalt innerhalb einer so kurzen Frist mit der Durchsicht des umfangreichen Vordrucks zu beauftragen, da sie dann nicht hätte davon ausgehen dürfen, dass am 23. Februar 2010 Einzelheiten mit der Beklagten besprochen werden sollten.

Zudem hat ein Herr K., Mitarbeiter der Beklagten, mit E-Mail vom 22. Februar 2010 (Anlage BK 33) der Klägerin den Terminplan für das Schiff S 689 sowie die Strategieplanung für den jeweiligen Ausbaubereich übersandt und die Klägerin aufgefordert, den Ausbaubereich zu überprüfen und ihren Terminplan bis zum 28. Februar 2010 mitzuteilen. Auch hieraus folgt, dass bei der Beklagten bereits die Ausführung der Ausbauarbeiten für S 689 mit der Klägerin im Detail geplant und abgestimmt wurden.

Wiederum Herr H. lud die Klägerin mit E-Mail vom 5. März 2010 (Anlage K 32) unter dem Betreff „S.0689…“ zu einer „Manöver-Kritik“ mit der Reederei bei der Beklagten am 11. März 2010 ein. Die Reederei wolle Verbesserungsvorschläge unterbreiten.

In diesem Gesamtkontext durfte die Klägerin davon ausgehen, dass sie die Ausbauten am Schiff S 689 vornehmen sollte und es nicht zu einer Beendigung des Auftrags kommen wird. Ob die Herren H. und K. innerhalb ihrer Zuständigkeiten gehandelt haben, ist für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich, weil sich die Klägerin hierauf verlassen durfte.

(2) Die Beklagte hat diesen Beweis nicht mit der Aussage des Zeugen Sch. am 29. November 2017 erschüttern können.

Soweit der Zeuge Sch. ausgeschlossen hat, diesen Vordruck überreicht zu haben, geht das Gericht davon aus, dass diese Erinnerung nicht dem tatsächlichen Ablauf entspricht, zumal der Zeuge seine Erinnerung letztlich aus Rückschlüssen, insbesondere zur Üblichkeit bei der Beklagten, hergeleitet hat. Vielmehr liegt es nahe, dass der Weitergabe des Vordrucks in Anlage BK 3 auf Seiten der Beklagte keine entscheidende Bedeutung beigemessen wurde. Es wurde erneut deutlich, dass bei der Beklagten ein anderes Vertragsverständnis vorherrschte und auch weiterhin vorherrscht als bei Klägerin und Gericht.

b) Es steht nicht fest, dass die Klägerin am 9. April 2010 nicht mehr von der weiteren Durchführung des Vertrages ausgehen durfte.

Den Gesprächsvermerken, die die Beklagte eingereicht hat (Anlagen B 10, BB 18), lässt sich nicht entnehmen, dass die Beklagte von ihrem Kündigungsrecht Gebrauch zu machen beabsichtigte, obwohl auch die Gesprächsnotiz vom 23.02.2010 (Anlage BB 18) deutlich macht, dass die Parteien über den Ausbau der weiteren Schiffe gesprochen hatten. Zu diesem Zeitpunkt kannte die Beklagte naturgemäß die von ihr behaupteten zeitlichen Verzögerungen beim Ausbau des Schiffes S 680, für die nach ihrem Vortrag die Klägerin verantwortlich gewesen sei, und die behaupteten zahlreichen Mängel der Ausbauten.

Die „Betriebsprüfung“ der Klägerin durch die Beklagte am 2. März 2010 konnte aus Sicht der Klägerin nur Sinn ergeben, wenn die Beklagte weiterhin mit ihr zusammenarbeiten wollte. Auch dem Gericht hat es sich nicht erschlossen, warum die Beklagte diesen Aufwand betrieben hat, obwohl es bei den Ausbauten des Schiffes S 680 neben einer „extremen zeitlichen Verzögerung zu einzigartig extremen Qualitätsproblemen“ gekommen war (Zeuge L. am 18. Juli 2016) und die Beklagte Restmängel in der Größenordnung der klägerischen Leistungen noch nie gehabt hatte (Zeuge Sch. am 18. Juli 2016), zumal solche Prüfungen nach der Aussage des Zeugen L. nur im Notfall durchgeführt werden. Der Zeuge hat erklärt, in den letzten zehn Jahren habe es nur drei bis fünf dieser Prüfungen gegeben.

c) Das Gericht folgt nicht der Auffassung der Beklagten, dass die Klägerin sich durch den Abbruch von weiteren Verhandlungen treuwidrig verhalten habe. Die von der Klägerin geforderte Preiserhöhung ändert an diesem Ergebnis nichts. Aufgrund der zwischen den Parteien bestehenden vertraglichen Bindung konnte die Beklagte dieses Ansinnen ohne Weiteres ablehnen, was für die Klägerin entsprechend im Hinblick auf die Abweichungen zwischen der ursprünglichen Vereinbarung und der Bestellannahme vom 18. Februar 2010 gilt.

Die Klägerin hat mit ihrem Verlangen einer höheren Vergütung auch nicht ernsthaft und endgültig die Erbringung ihrer Ausbauleistungen für S 689 und S 690 verweigert. Dies gilt schon deshalb, weil die Beklagte nicht dargetan hat, die Klägerin zunächst an den ursprünglichen Vertragsbedingungen festgehalten zu haben, was schon deshalb auch nicht möglich gewesen wäre, weil die Beklagte nicht von einem entsprechenden Vertrag ausgegangen ist.

d) Die vorstehenden Feststellungen machen zudem deutlich, dass der Kündigung der Beklagten vom 9. April 2010 andere Gründe als diejenigen, bei deren Vorliegen das Kündigungsrecht aus dem Vertrag vom 11./25. Februar 2009 ausgelöst worden wäre, entscheidend waren. Ob ein solcher Grund die schlechte wirtschaftliche Verfassung der Klägerin war, wie es die Aussagen der Zeugen Lübbers und Sch. nahelegen, oder ob die Beklagte die Ausbauten schlicht noch einmal an einen günstigeren Lieferanten vergeben hat, wie es die Klägerin vermutet, wobei die Beklagte die Möglichkeit, diese Vermutung durch Vorlage der ggf. geschwärzten Auftragsunterlagen für S 689 und S 690 zu widerlegen, nicht genutzt hat, kann letztlich offenbleiben.

3. Die Klägerin muss sich von ihrem vertraglichen Vergütungsanspruch für beide Schiffe in Höhe von insgesamt 2,2 Mio. Euro keine weiteren ersparten Aufwendungen abziehen lassen als diejenigen im Umfang von 1.650.978,35 Euro, die sie in die Berechnung ihres verbleibenden Vergütungsanspruchs zuletzt einbezogen hat.

a) Entgegen der Auffassung der Beklagten steht nicht fest, dass der Ausbau der Schiffe S 689 und S 690 für die Klägerin ein Verlustgeschäft geworden wäre.

Die nach Abzug der ersparten Aufwendungen verbleibende Restvergütung kann nicht mit dem Gewinn aus dem Vertrag gleichgesetzt werden, wie es jedoch die Beklagte tut. Der Anspruch ist deshalb auch bei einem Verlustgeschäft begründet, soweit die Abzüge geringer sind als der vereinbarte Vergütungsanspruch (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 20. November 2003 – 24 U 195/01 –, Rn. 45, juris Revision vom BGH zurückgewiesen durch Urteil vom 22. September 2005 – VII ZR 63/04 –, juris; vgl. auch von Gelder NJW 1975, 189 [191]).

Die Klägerin steht damit auch nicht besser als nach einer Durchführung der Aufträge (vgl. zu diesem Maßstab BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 – VII ZR 198/94 –, BGHZ 131, 362, Rn. 16, juris), da die Vergütung lediglich die nicht anzurechnenden Aufwendungen für ihr Personal ausgleicht.

b) Die Klägerin ist auch ihrer sekundären Darlegungslast hinreichend nachgekommen. Die Beklagte hat dennoch keine höheren ersparten Aufwendungen unter Beweisantritt dargelegt.

aa) Was im Einzelfall darzulegen ist, kann nicht schematisch festgelegt werden. Es ist vielmehr darauf abzustellen, ob für den konkreten Streitfall die Darlegungen dem Sinn und Zweck der Anforderungen gerecht werden, mit anderen Worten, inwieweit für den konkreten Streitfall Darlegungen erforderlich sind, damit der Besteller sein Recht sachgerecht wahrnehmen kann (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 – VII ZR 277/97 –, BGHZ 140, 263, Rn. 15, juris; Urteil vom 08. Januar 2015 – VII ZR 6/14 –, Rn. 20, juris).

(1) Es ist nicht zu beanstanden, dass die Klägerin nicht auf der Basis ihrer ursprünglichen Kalkulation (Anlage K 11) abgerechnet hat. Entscheidend sind die Kosten, die bei Fortführung des Vertrages für den Auftragnehmer tatsächlich entstanden wären, da nur diese Abrechnung dem Grundsatz der Vor- und Nachteilswahrung entspricht (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 20. November 2003 – 24 U 195/01 –, Rn. 43, juris).

Da die Beklagte den Auftrag gekündigt hat, nachdem die Klägerin den ersten Teilauftrag abgearbeitet hatte, aber bevor die Klägerin mit den Arbeiten am zweiten Schiff beginnen konnte, ist es nach der Überzeugung des Gerichts allein sachgerecht, die durch diese Kündigung ersparten Aufwendungen anhand der Kosten, die der Klägerin bei dem ersten Teilauftrag tatsächlich entstanden sind, abzurechnen. Dies hat die Klägerin getan. Die Beklagte ist damit hinreichend in der Lage, ihrer Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf höhere Abzüge nachzukommen.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem von der Beklagten herangezogenen Urteil des BGH vom 24. Juni 1999 (VII ZR 342/98, juris). Soweit es dort heißt, dass die Abrechnung dem Auftraggeber die Prüfung ermöglichen müsse, ob der Auftragnehmer ersparte Kosten auf der Grundlage der konkreten, dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation zutreffend berücksichtigt hat (Rn. 8), bedeutet dies nicht, dass der Unternehmer die Kalkulation zwingend zugrunde legen muss. Vielmehr handelt es sich insoweit um eine Erleichterung zugunsten des Unternehmers (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 9; Urteil vom 22. September 2005 – VII ZR 63/04 –, Rn. 13, juris).

(2) Ebenfalls nicht zu beanstanden ist es, dass die Klägerin ihre tatsächliche Ersparnis auf der Grundlage der Vergaben an die Nachunternehmer abrechnet. Eine solche Abrechnung gewährleistet, dass der Unternehmer durch die Kündigung keine Vorteile und keine Nachteile hat (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 18. April 2002 – VII ZR 164/01 –, Rn. 14, juris). Da sie jedoch noch keine Nachunternehmer für S 689 beauftragt hatte, kann sie ihre insoweit ersparten Aufwendungen nur aus den Nachunternehmerverträgen für S 680 herleiten und muss im Übrigen notgedrungen hypothetische Beauftragungen in Ansatz bringen (vgl. KG, Urteil vom 15. Juni 2018 – 21 U 140/17 –, Rn. 65, juris).

Schon deshalb kommt es nicht darauf an, ob konkret die Fa. M. wieder als Nachunternehmerin zur Verfügung gestanden hätte.

(3) Ebenso hält das Gericht an seiner Auffassung fest, dass die Beklagte auch dadurch, dass sie die Aufträge anderweitig vergeben hat, in der Lage ist, höhere Aufwendungen der Klägerin darzulegen (vgl. KG, a.a.O., Rn. 68), jedenfalls insoweit, als sie mit der schlichten Mitteilung der von ihr gezahlten Vergütung ihre Behauptung zu den höheren Kosten des Ausbaus hätte untermauern können.

bb) (1) Soweit die Beklagte behauptet, sie könne nicht prüfen, ob von der Anrechnung sämtliches Material erfasst ist, da es Überschneidungen zwischen dem Material bei der Klägerin und dem der Nachunternehmer gebe, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 21. Dezember 2018 erklärt, dass sich aus der Darlegung des eigenen ersparten Materialaufwands im Umkehrschluss ergebe, welche Materialpositionen im Leistungssoll der Nachunternehmer enthalten gewesen seien. Darüber hinaus war es der Klägerin nicht zuzumuten, im Einzelnen zu den Materialbeschaffungen der Nachunternehmer vorzutragen, da ihr unstreitig keine differenzierten Aufstellungen der Nachunternehmer vorliegen.

(2) Unabhängig davon hat sich die Klägerin im Schriftsatz vom 21. September 2018 umfassend mit den bis dahin erhobenen Einwendungen der Beklagten bezüglich der ersparten Materialkosten auseinandergesetzt und sodann im Schriftsatz vom 21. Dezember 2018 zu den von der Beklagten im Schriftsatz vom 26. Oktober 2018 beanstandeten Positionen Stellung genommen. Damit ist die Klägerin ihrer sekundären Darlegungslast auch insoweit hinreichend nachgekommen.

(3) Es bleibt auch dabei, dass die Beklagte hätte darlegen müssen, welche Preissteigerungen sich wie ausgewirkt hätten. Die pauschale Bezugnahme auf Ermittlungen des Statistischen Bundesamtes zu „Kostensteigerungen im Bau“ genügte schon deshalb nicht, weil die Klägerin im Kern keine Bau-, sondern Handwerkerleistungen erbracht hat.

(4) Die Klägerin musste bei den ersparten Aufwendungen keine Umsatzsteuer berücksichtigen, weil es insoweit an der Gegenleistung fehlt (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 22. November 2007 – VII ZR 83/05 –, BGHZ 174, 267, Rn. 18).

(5) Hinsichtlich der von der Beklagten vermissten ersparten Aufwendungen für Belbienfolie hat die Klägerin darauf hingewiesen, dass die Firma L. die Türen bereits mit Belbienfolie beklebt geliefert hat (Rechnung in BK 24, „belbien foil“).

(6) Soweit die Beklagte bezüglich der Kosten für das Fliesenlegen beanstandet, die Klägerin habe nicht erläutert, warum sie auf eine Rechnung über 28.594,15 Euro nur 20.240,54 Euro gezahlt habe, hat die Klägerin erklärt, dass die Rechnung überhöht gewesen sei. Im Übrigen ist auch hier darauf hinzuweisen, dass es die Aufgabe der Beklagten war, nachzuweisen, dass nur der ursprüngliche Rechnungsbetrag die erforderlichen Kosten zutreffend abgebildet hat.

cc) Die Klägerin hat auch im Hinblick auf ersparte Personalkosten die Beklagte hinreichend in die Lage versetzt, ihrer Darlegungs- und Beweislast nachzukommen (vgl. zur Darlegung BGH, Urteil vom 08. Januar 2015 – VII ZR 6/14 –, Rn. 27, 28, juris).

(1) Die Klägerin hat nachvollziehbar dargetan, dass der Ausbau der Folgeschiffe einen eigenen Aufwand im Umfang von 8.495,47 Arbeitsstunden erfordert hätte. Zugleich hat sie dargelegt, dass ihr für den Zeitraum des Ausbaus S 690 von Ende April 2011 bis Anfang Januar 2012 ein Arbeitszeitkontingent von insgesamt 33.440 Stunden bei 20 Mitarbeitern zur Verfügung gestanden habe, von dem 15.559,07 Stunden nicht für anderweitige Aufträge benötigt worden seien. Bei diesen anderweitigen Aufträgen habe es sich um ein Großprojekt gehandelt, für das 14.777,65 Arbeitsstunden gebunden gewesen seien. Diverse Kleinaufträge hätten 3.103,28 Arbeitsstunden gebunden. Da die verbleibende Stundenanzahl nicht nur für die 8.495,47 Arbeitsstunden für S 690 ausgereicht hätte, sondern auch für den Aufwand für Arbeitsvorbereitung und Zeichnungen, den die Klägerin mit 4.345,98 Stunden bemessen hat, kommt es weiterhin nicht darauf an, ob dieser Aufwand bei den Folgeschiffen noch einmal angefallen wäre. Im Zeitraum des Ausbaus S 689 hatte die Klägerin noch doppelt so viele Mitarbeiter, die auch nicht mit anderen Aufträgen ausgelastet waren, wie sich aus dem Bezug des Kurzarbeitergeldes ergibt.

(2) Die tatsächliche Anzahl der Mitarbeiter ist schon deshalb ohne Bedeutung. Es lässt sich aber auch nicht feststellen, dass die Verringerung des Personals bei der Klägerin auf die Nichtausführung der Folgeaufträge zurückzuführen war, zumal die Klägerin im Schriftsatz vom 21. Dezember 2018 im Einzelnen dargetan hat, welche verschiedenen Gründe vorlagen und dass es lediglich in acht Fällen zu klägerseitigen Kündigungen gekommen sei, die ihre Ursachen in der allgemein schlechten Konjunktur- und Auftragslage gehabt hätten. Die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 25. März 2019 ändern daran nichts. Wenn die Beklagte zu wissen meint, dass die Klägerin ihre Mitarbeiter allein wegen der entgangenen Aufträge S 689 und S 690 entlassen hat, hätte sie die dafür sprechenden Gründe konkret benennen und hierfür Beweis anbieten müssen. Beides hat sie nicht getan.

(3) Die Klägerin lässt sich Kurzarbeitergeld im Umfang von 87.603,89 Euro anrechnen. Ihr Vortrag ist insoweit schlüssig. Im Gegensatz zum Verständnis der Beklagten fasst das Schreiben der Klägerin vom 14. September 2011 lediglich deren Kosten der Kurzarbeit zusammen, die in den dann folgenden Anlagen im Anlagenkonvolut BK 4 aufgeschlüsselt werden. Maßgeblich ist aber das von der Agentur für Arbeit an die Klägerin ausgezahlte Kurzarbeitergeld nebst Sozialversicherungsbeiträgen. Hier ergibt sich die von der Klägerin im Schriftsatz vom 21. Dezember 2018 hergeleitete Summe von 87.603,89 Euro, deren einzelne Positionen sich mit den Bescheiden der Arbeitsagentur in der Anlage BK 4 decken, und zwar ersichtlich auch in Bezug auf die Sozialversicherungsbeiträge. Insoweit hat auch die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 26. Oktober 2018 denselben Betrag zugrunde gelegt.

Soweit die Beklagte behauptet hat, die Klägerin habe auch für 2011 Kurzarbeitergeld erhalten, fehlt es hierfür an einer belastbaren Grundlage. Die Klägerin hat die Antragsunterlagen eingereicht (Anlagenkonvolut BK 4) und behauptet, es sei ihr kein Kurzarbeitergeld bewilligt worden. Soweit sich die Beklagte auf die Aufstellungen „Abrechnung Kurzarbeitergeld“ im Anlagenkonvolut BK 4 bezieht, handelt es sich dabei nicht um Unterlagen der Agentur für Arbeit, sondern ausweislich der ersten Spalte links um eine „Anlage zum Leistungsantrag“.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 281 Abs. 3 Satz 2, 516 Abs. 3 ZPO. Dabei hat das Gericht u.a. berücksichtigt, dass der Wert des erstinstanzlichen Verfahrens nur 500.000,00 Euro beträgt und die Klägerin mit ihrem Feststellungsantrag hätte obsiegen müssen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die Sache wirft keine entscheidungserhebliche klärungsbedürftige Rechtsfrage von fallübergreifender, allgemeiner Bedeutung auf und es ergibt sich auch keine Veranlassung für die Entwicklung höchstrichterlicher Leitsätze. Es ist weder aufgezeigt noch sonst ersichtlich, dass es für die fallrelevanten Rechtsfragen an einer richtungweisenden Orientierungshilfe fehlt und in der Rechtspraxis daher ein Bedürfnis für Leitentscheidungen besteht. Schließlich sind auch keine Rechtsprechungsdivergenzen zu besorgen.

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