Werkvertrag: Restwerklohnforderung bedarf keiner prüffähigen Abrechnung

OLG Brandenburg, Az.: 12 U 26/15, Urteil vom 13.10.2016

Die Berufung der Beklagten gegen das am 27. Januar 2015 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Potsdam, Az.: 4 O 255/13, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung restlichen Werklohns für die Erbringung von Bodenbelagsarbeiten an dem Bauvorhaben H… in H…, wobei die Beklagte ihrerseits Nachunternehmerin der H… Realisierungsgemeinschafts GbR war. Die Beklagte wendet sich in der Berufungsinstanz bereits gegen die Abnahmereife der in Rechnung gestellten Leistungen und stellt die vollständige und mangelfreie Erbringung der von der Klägerin in Rechnung gestellten Arbeiten in Abrede. Daneben macht die Beklagte Gegenforderungen wegen von ihr nach ihrer Behauptung selbst durchgeführter Mangelbeseitigungsarbeiten geltend und wegen nach ihrer Behauptung von der Klägerin in Anspruch genommener Transportleistungen der C… GmbH, die gegenüber ihr – der Beklagten – berechnet wurden sowie auf Schadensersatz wegen des Verlustes von Teppichfliesen bzw. einen übermäßigen Verschnitt dieser Fliesen, der nach Behauptung der Beklagten unnötige Kosten von 5.842,00 € verursacht habe. Zudem macht die Beklagte nunmehr ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln der Werkleistung der Klägerin geltend. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachvortrages wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Werkvertrag: Restwerklohnforderung bedarf keiner prüffähigen Abrechnung
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Mit am 27.01.2015 verkündetem Urteil hat das Landgericht unter Klageabweisung im Übrigen die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 11.096,20 € nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 703,80 € zu zahlen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, neben den unstreitigen Forderungen in Höhe von 8.009,29 € und 1.681,37 € sei auch die in der Rechnung vom 03.05.2012 ausgewiesene Summe von 1.531,04 € der Klägerin zuzusprechen. Die Klägerin habe die Erbringung der entsprechenden Leistungen durch Vorlage der Aufmaße mit Ausnahme der Pos. 5 und 6 der Rechnung belegt. Die Beklagte habe die Ausführungen des Gerichts im Beschluss vom 15.07.2014 insoweit ausdrücklich akzeptiert. Von der sich daraus errechnenden Forderung von 11.221,70 € seien lediglich Gegenforderungen von 125,50 € abzuziehen. Weitere Gegenforderungen der Beklagten bestünden nicht. Der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz von Mangelbeseitigungskosten aus § 637 Abs. 1 BGB sei mangels Vortrages der Beklagten, welchen konkreten Mangel sie nach erfolgloser Fristsetzung zur Nacherfüllung mit welchem Zeitaufwand wann und wie behoben haben will, nicht zu berücksichtigen. Der diesbezügliche Schriftsatz der Beklagten vom 30.12.2014 sei nach § 296 a Satz 1 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen und gebe auch keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Eine Gegenforderung der Beklagten in Höhe von 818,82 € im Zusammenhang mit der Linoleumverlegung bestehe ebenso nicht. Die Klägerin sei mit der Verlegung von Linoleum offenkundig nicht beauftragt worden. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag habe derartige Leistungen zwar grundsätzlich vorgesehen, sei wegen des vereinbarten Preises jedoch noch offengelassen worden. Eine entsprechende Vereinbarung sei weder vorgetragen noch anderweitig ersichtlich. Zugleich sei zu berücksichtigen, dass die Verlegearbeiten vom Einzelunternehmen H… S… e. K. ausgeführt, von diesem der Beklagten in Rechnung gestellt und von der Beklagten bezahlt worden seien. Die Beklagte habe ferner Gegenansprüche wegen der Transportleistungen der C… GmbH nicht hinreichend vorgetragen und unter Beweis gestellt. Eine entsprechende Vereinbarung mit der Klägerin sei nicht dargetan. Auch ein Schadensersatzanspruch der Beklagten in Höhe von 5.842,00 € wegen Teppichverlusten bestehe nicht. Der Verbleib eines Teils der angelieferten aber nicht verlegten Teppichfliesen sei unklar. Es stehe nicht fest und sei nicht unter Beweis gestellt, dass die Klägerin in pflichtwidriger Weise unnötigen Verschnitt verursacht habe. Die Klägerin habe auch nicht ausreichend vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die Klägerin sämtliche angeführten Teppichlieferungen überhaupt erhalten habe. So sei bereits unklar, welche Mitarbeiter oder Subunternehmer der Klägerin die nicht von Herrn Sc… abgezeichneten Lieferscheine unterschrieben hätten. Auch insoweit sei der Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 30.12.2014 nach § 296 a Satz 1 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen und auch eine Wiedereröffnung nicht geboten. Da nicht nachgewiesen sei, dass die Klägerin sämtliches gelieferte Material erhalten habe, komme es auf den weiteren Vortrag der Beklagten zur Möglichkeit, die Teppichfliesen in abschließbaren Materialräumen zu lagern, nicht an. Im Übrigen sei insoweit eine Pflichtverletzung der Klägerin nicht ersichtlich. Auch eine Pflichtverletzung wegen der Bestellung von Teppichfliesen über eine Menge von 11.500 m² hinaus liege nicht vor. Allein durch die Anlieferung von zu viel Teppichmaterial sei der Beklagten ein Schaden nicht entstanden. Wegen der Begründung im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 06.02.2015 zugestellte Urteil mit am 17.02.2015 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und das Rechtsmittel nach Verlängerung bis zum 07.05.2015 mit am 06.05.2015 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Beklagte vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie ist der Ansicht, das Landgericht habe bereits verkannt, dass die Zahlungsansprüche der Klägerin nicht unstreitig gewesen seien. Sie habe durch die Rüge der Mängel deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die von der Klägerin vergütet verlangten Leistungen nicht, jedenfalls nicht vollständig und mangelfrei erbracht worden seien und deshalb eine abnahmereife Leistung nicht vorgelegen habe. Auch aus ihrer Gegenüberstellung der gegenseitigen Forderungen vom 08.10.2012 lasse sich weder ein Anerkenntnis der Forderungen der Klägerin entnehmen noch der Wille, die Forderungen unstreitig zu stellen. Dies gelte jedenfalls hinsichtlich des von ihr vorgenommenen Abzugs in Höhe von 2.225,48 € wegen Nicht- oder Schlechtleistungen der Klägerin. Insoweit stünde der Klägerin ein Werklohn nicht zu. Eine Schlussrechnung sei von der Klägerin zu keinem Zeitpunkt gelegt worden, so dass auch eine abschließende Rechnungsprüfung nicht möglich gewesen sei. Die Leistungen der Klägerin seien ferner zu keinem Zeitpunkt abgenommen worden. Die Klägerin habe ihre Leistungen vielmehr zeitlich weit vor der Abnahme der Vertragsleistungen durch die Auftraggeberin der Beklagten eingestellt. Zu Unrecht habe das Landgericht ausgeführt, sie – die Beklagte – habe nicht vorgetragen, welche konkreten Mängel sie nach erfolgloser Fristsetzung zur Nacherfüllung mit welchem Zeitaufwand wann und wie behoben habe. Die Mängel seien im Schriftsatz vom 01.07.2014 nochmals konkretisiert worden. Auch sei die Mangelbeseitigungsaufforderung ihres Auftraggebers mit Datum vom 28.02.2012 zur Akte gereicht worden. In dieser seien die Mängel exakt dokumentiert worden. Hiermit habe sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt. Auch sei das Nachreichen der Stundenzettel im Schriftsatz vom 28.08.2014 angekündigt und bereits zuvor Zeugenbeweis für die entsprechenden Arbeiten angeboten worden. Nicht zutreffend sei die Annahme des Landgerichts, die Klägerin sei mit der Verlegung von Linoleum offenkundig nicht beauftragt worden. Tatsächlich sei die Leistung im Werkvertrag zwischen den Parteien enthalten gewesen. Man habe sich insoweit auch nachträglich auf einen Vertragspreis geeinigt. Es wäre Sache der Klägerin gewesen, substantiiert vorzutragen und zu beweisen, dass die Positionen nachträglich aus dem Vertrag herausgenommen worden seien und insoweit das Einzelunternehmen H… S… e. K. beauftragt worden sei. Zu Unrecht habe das Landgericht ferner angenommen, die von ihr zur Akte gereichten Logistik- und Entsorgungsbedingungen nebst Preisliste seien nicht zwischen den hiesigen Parteien vereinbart worden. Diese Annahme sei lebensfremd, da kein Grund ersichtlich sei, warum sie der Klägerin sonst die entsprechenden Bedingungen hätte aushändigen sollen. Ferner habe das Landgericht den Kostenerstattungsanspruch hinsichtlich des nicht nachvollziehbaren Teppichmehrverbrauchs verkannt. Es sei ihr nicht möglich gewesen, die denkbaren Unterzeichner der zur Akte gereichten Lieferscheine namentlich zu benennen. Vielmehr sei insoweit zu berücksichtigen, dass sich die Klägerin zur Ausführung der Arbeiten mindestens eines oder sogar mehrerer Subunternehmer bedient habe. Die Klägerin sei darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die auf dem Bauvorhaben unstreitig angelieferten Teppichmengen nicht in ihre Obhut gelangt seien. Sie – die Beklagte – habe hingegen überhaupt keine Teppichverlegungsarbeiten durchgeführt und somit auch keinen Anlass gehabt, die Teppichfliesen selbst entgegenzunehmen. Die Materialbelieferung sei per Lkw frei Bordsteinkante erfolgt. In diesem Moment sei es zum Gefahrübergang auf die Klägerin gekommen. Zudem liege eine Vertragsverletzung darin, dass die Klägerin die Belieferung mit einer Menge von Teppichfliesen veranlasst habe, die sachlich nicht gerechtfertigt gewesen sei. Schließlich macht die Beklagte nunmehr Zurückbehaltungsrechte wegen ihr gegenüber von der I… GmbH mit Schreiben vom 03.05.2016 gerügter Mängel an der Werkleistung der Klägerin sowie – mit Schriftsatz vom 16.09.2016 – wegen Mängeln im Gebäudebereich 1. und 2. OG Nord geltend.

Die Beklagte beantragt, die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 27.01.2015 zum Az.: 4 O 255/13 abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin bezieht sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag nebst Beweisangeboten und verteidigt das landgerichtliche Urteil. Sie hält den Vortrag der Beklagten, eine Werklohnforderung in der begehrten Höhe sei überhaupt nicht entstanden, für präkludiert, da dies erstinstanzlich nicht geltend gemacht worden sei. Auch liege jedenfalls ein deklaratorisches Anerkenntnis hinsichtlich der mit der Klage geltend gemachten Vergütungsansprüche vor. Die zur Aufrechnung gestellten Mängelbeseitigungskosten beträfen schon nicht die der Klageforderung zugrunde liegenden Leistungen, da Vergütung für die im 1. bis 4. OG Nord geleisteten Verlegetätigkeiten verlangt werde, während Nacharbeiten im Turm 4. bis 6. OG geltend gemacht würden. Soweit die Beklagte vortrage, sie habe selbst Mehrleistungen aus dem Vertragssoll der Klägerin erbracht, welche die Klägerin nunmehr vergütet verlange, belege dies, dass die Beklagte durchaus Leistungen unter Verwendung der insgesamt angelieferten Teppichfliesen erbracht habe. Dies betreffe z. B. die Bauleitungsbüros aber auch andere Bereiche, die ihr – der Klägerin – gar nicht zur Bearbeitung zugewiesen worden seien. Unzutreffend sei es auch, dass sie für Arbeitsbereiche Vergütung verlange, die sie nicht bearbeitet habe. Die zur Aufrechnung gestellten Mängelbeseitigungsansprüche seien nicht schlüssig dargelegt. Die Bezugnahme auf diverse Lohnstundenzettel und andere Dokumente reiche hierzu nicht aus. Auch sei der Vortrag verspätet, nämlich erst nach Ablauf der gerichtlich eingeräumten Frist erfolgt. Tatsächlich habe sie – die Klägerin – Mangelbeseitigungsarbeiten vorgenommen. Der beauftragte Mitarbeiter habe dabei festgestellt, dass auch die Beklagte bereits zu diesem Zeitpunkt eigene Leute zur Mangelbeseitigung eingesetzt habe. Es sei weiterhin nicht dargetan, wer wann wo und mit welchem Aufwand konkrete Mängel beseitigt habe. Mit der Verlegung von Linoleum sei sie nicht beauftragt worden. Vielmehr sei die Fa. H… S… e. K. direkt Vertragspartner der Beklagten geworden. Hinsichtlich der Gegenforderung wegen der Transportkosten fehle es mangels hinreichender Auseinandersetzung mit den Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil bereits an einer zulässigen Berufung. Zutreffend sei auch, dass eine Vereinbarung über die Transportkosten vor Ort nicht getroffen worden sei. Schon deshalb könne die Beklagte entsprechende Ansprüche nicht geltend machen. Hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs wegen Teppichmehrverbrauchs sei die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet. Es sei nicht schlüssig dargestellt, in welchem Bereich es zu einem Mehrverbrauch an Teppichmaterial gekommen sei, insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beklagte selbst bestimmte Bereiche bearbeitet habe. Von ihr sei auch lediglich angezeigt worden, wenn sich die vorhandenen Materialien dem Ende zuneigten. Die Bestellung sei dann von der Beklagten selbständig veranlasst worden. Angesichts der vielen Säulen in den zu bearbeitenden Räumlichkeiten sei ein schadensersatzbegründender Mehrverbrauch nicht gegeben. Auch sei es nicht ihre Aufgabe gewesen, die zu bearbeitenden Bereiche gegen Diebstahl zu sichern, wobei nicht einmal feststehe, dass es zu einem Diebstahl überhaupt gekommen sei.

II.

1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO. Die Berufungsbegründung genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Die Beklagte stützt ihr Rechtsmittel unter anderem darauf, das Landgericht habe schon nicht beachtet, dass die Klageforderung von der Klägerin nicht schlüssig dargelegt worden sei. Bezüglich der Gegenforderungen macht die Beklagte hinsichtlich der Mangelbeseitigungsarbeiten geltend, das Landgericht habe die Anforderungen an ihren Vortrag überspannt. Dieser sei hinreichend substantiiert gewesen. Hinsichtlich der Gegenforderungen wegen der Linoleumarbeiten und der abhanden gekommenen bzw. in übermäßigem Maße verschnittenen Teppichfliesen bringt die Beklagte vor, das Landgericht habe bereits verkannt, dass es insoweit der Klägerin oblegen habe, die Herausnahme der Arbeiten aus dem Vertrag vorzutragen und zu beweisen bzw. nachzuweisen, dass sie die auf die Baustelle verbrachten Teppichfliesen tatsächlich nicht erhalten habe. Auch hinsichtlich der vom Landgericht nicht berücksichtigten Gegenforderung wegen der Transportleistungen der C… GmbH hat sich die Beklagte darauf gestützt, das Landgericht habe verkannt, dass die Übergabe der Logistik- und Entsorgungsbedingungen ihrer Auftraggeberin an die Klägerin nebst Preisliste so zu verstehen sei, dass die entsprechenden Regelungen auch zwischen den Parteien vereinbart werden sollten. Da das Landgericht die Zurückweisung dieser Gegenforderung auf das Fehlen einer vertraglichen Vereinbarung bzw. auf das Fehlen entsprechenden Vortrages der Beklagten hierzu gestützt hat, ist das Berufungsvorbringen entgegen der Ansicht der Klägerin ausreichend, um auch insoweit eine Zulässigkeit des Rechtsmittels anzunehmen. Die Beklagte macht damit Rechtsfehler geltend, auf denen das Urteil beruhen kann (§§ 513, 546 ZPO) und die alle vom Landgericht zuerkannten Forderungen der Klägerin und geltend gemachten Gegenforderungen der Beklagten betreffen.

2. In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg.

a) Wie der Senat bereits in der Verfügung vom 17.03.2016 ausgeführt hat, ist das Landgericht zutreffend von einer fälligen Werklohnforderung der Klägerin gegen die Beklagte aus § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem von den Parteien am 07.10.2011 geschlossenen Werkvertrag in Höhe von zunächst 11.221,70 € ausgegangen, von denen es Gegenforderungen der Beklagten in Höhe von 125,50 € in Abzug gebracht hat, so dass ein Betrag von 11.096,20 € verbleibt. Dabei bedurfte es für die Fälligkeit der Werklohnforderung – mangels Einbeziehung der Regelungen der VOB/B in den Vertrag – einer prüffähigen Abrechnung der Forderung nicht. Ebenso ist es unschädlich, dass die Klägerin eine Zusammenstellung ihrer Einzelrechnung in einer Schlussrechnung nicht vorgenommen hat. Die Parteien haben ausdrücklich eine Rechnungslegung etagenweise nach Fertigstellung vereinbart. Unerheblich für die Fälligkeit der Werklohnforderung der Klägerin ist ferner das Fehlen einer ausdrücklichen Abnahme der Leistungen der Klägerin durch die Beklagte, da die Leistungen der Klägerin von der Auftraggeberin der Beklagten, der H… GBR, dieser gegenüber abgenommen worden sind, § 641 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB.

Wie ebenfalls bereits in der Hinweisverfügung dargelegt, hat die Beklagte den Vortrag der Klägerin, die in den Rechnungen vom 29.02, 05.03. und 03.05.2012 aufgeführten Leistungen erbracht zu haben, erstinstanzlich nicht erheblich bestritten. Ebenso ist sie den Darlegungen der Klägerin zur Erbringung der in der Rechnung vom 10.02.2012, Positionen 1 bis 4, aufgeführten Leistungen nicht mehr hinreichend entgegengetreten nachdem die Klägerin hierzu die bislang fehlenden Aufmaße nachgereicht hatte. Vielmehr hat die Beklagte im Schriftsatz vom 28.08.2014 ausdrücklich erklärt, den Hinweisen des Gerichtes nicht entgegenzutreten, in denen die Forderung – weitgehend – als schlüssig angesehen wurde. Auch nunmehr findet eine substantiierte Auseinandersetzung der Beklagten mit den von der Klägerin abgerechneten Leistungen nicht statt. Allein der pauschale Hinweis, die Klägerin habe die in Rechnung gestellten Leistungen nicht vollständig bzw. nicht vollständig mangelfrei erbracht, genügt hierzu nicht. Dies gilt auch soweit die Beklagte einen Abzug von 2.225,48 € geltend macht. Es handelt sich insoweit um nach Stundenlohn abgerechnete Aufwendungen der Beklagten, die ihr – nach ihrem Vortrag – für die Behebung von Mängeln an der Leistung der Klägerin entstanden sind. Dem Vorbringen der Beklagten hierzu lässt sich auch unter Einbeziehung des weiteren Vortrags im Schriftsatz vom 10.05.2016 nicht entnehmen, welche der von der Klägerin abgerechneten Einzelpositionen in welchem Umfang wegen Nichterbringung der entsprechenden Leistung zu kürzen sein sollen.

Mangels Darlegung der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen ist der erstmals im Schriftsatz der Beklagten vom 16.09.2016 erfolgte Vortrag, die Klägerin habe in den Elektroverteilerräumen die geschuldeten Bodenbelagsarbeiten nicht erbracht, aber – betreffend eine Fläche von 104 m² – abgerechnet. Die Klägerin ist diesem Vorbringen im Schriftsatz vom 20.09.2016 entgegengetreten.

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b) Ebenfalls bereits in der Hinweisverfügung hat der Senat ausgeführt, dass das Landgericht die mit der Berufungsbegründung geltend gemachten Gegenforderungen der Beklagten zu Recht nicht berücksichtigt hat.

Die Beklagt hat den geltend gemachten Kostenerstattungsanspruch nach Mangelbeseitigung gem. §§ 637 Abs. 1, 634 Nr. 2, 633 BGB in Verbindung mit dem von den Parteien geschlossenen Werkvertrag in Höhe von 2.225,48 € nicht hinreichend dargelegt. Soweit sich die Beklagte im Schriftsatz vom 01.07.2014 darauf berufen hat, sie habe die ihr gegenüber von ihrem Auftraggeber gerügten Mängel einschließlich der Mangelbeseitigungsfristen an die Klägerin weitergeleitet und sich hierzu auf den als Anlagenkonvolut B 6 vorgelegten Schriftverkehr bezieht, ergibt sich aus diesem, dass der Beklagten Mangelbeseitigungsfristen bis zum 08., 16. bzw. 23.03.2012 gesetzt worden sind. Eine Ausnahme bilden die im Schreiben der Auftragsgeberin der Beklagten vom 02.03.2012 aufgeführten Mängel, ohne dass ersichtlich ist, dass dieses Schreiben oder die dem Schreiben zugrundeliegende Mangelanzeige der Klägerin übersandt worden sind. Die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 30.12.2014 vorgelegten Stundennachweise fallen hingegen in die Zeit bis zum 02.03.2012, also vor Ablauf der der Klägerin gesetzten Frist zur Mangelbeseitigung. Soweit die Beklagte sich im Schriftsatz vom 28.08.2014 darauf berufen hat, die geltend gemachten Mangelbeseitigungsleistungen beträfen Mangelbeseitigungsarbeiten an Räumen im dritten bis sechsten Obergeschosses des im Gebäude Süd belegenen Turmes vermag der Senat schon nicht nachzuvollziehen, um welche Mängel es sich im Einzelnen handeln soll. In der insoweit vorgelegten E-Mail der Auftraggeberin der Beklagten vom 01.02.2012 sind die Mängel nicht aufgeführt. Auch in dem insoweit von der Beklagten wiederum in Bezug genommenen Anlagenkonvolut B 6 finden sich Mängel, hinsichtlich derer der Beklagten von ihrer Auftraggeberin eine letzte Nachfrist bis zum 22.02.2013 eingeräumt wurde nicht. Eine andere Beurteilung ist auch nicht unter Einbeziehung des Vortrags im Schriftsatz der Beklagten vom 10.05.2016 gerechtfertigt. Dem Senat ist jedenfalls weiterhin nicht nachvollziehbar, die Beseitigung welcher Mängel im Einzelnen in den Räumen im dritten bis sechsten Obergeschosses des im Gebäude Süd belegenen Turmes Gegenstand der von der Beklagten vorgelegten Stundennachweise sein sollen. Selbst wenn das Vorbringen der Beklagten als zutreffend unterstellt wird, es handele sich um die Mängel hinsichtlich derer ihr von ihrer Auftraggeberin eine zweite Nachfrist zur Mangelbeseitigung bis zum 08.03.2012 gesetzt worden sei, so vermag der Senat nicht nachzuvollziehen, dass es sich bei dem in den Stundennachweisen angegebenen Leistungen, die nicht näher spezifiziert sind, um die Abarbeitung von einzelnen der im Telefax der Auftraggeberin der Beklagten vom 28.02.2012 aufgeführten Mängel mit der Fristsetzung zum 08.03.2012 unter der Bezeichnung „aktuelle Frist“ handelt. Dies umso mehr als die Stundennachweise zu einem erheblichen Teil Leistungen vor dem 28.02.2012 betreffen, an dem die Mangelliste der Beklagten übersandt worden ist. Insoweit kann dahinstehen, ob die Weiterleitung des Telefaxes der Auftraggeberin der Beklagten vom 28.02.2012 mit den darin enthaltenen Fristsetzungen zum 08.03.2012 unter der Bezeichnung „aktuelle Frist“ als Verlängerung gegebenenfalls zuvor gesetzter kürzerer Fristen aufzufassen ist, wie der Senat in der Hinweisverfügung angenommen hat.

Auch der von der Beklagten im Zusammenhang mit der Verlegung von Linoleum im Bauvorhaben geltend gemachte Kostenerstattungsanspruch nach Mangelbeseitigung gem. §§ 637 Abs. 1, 634 Nr. 2, 633 BGB in Verbindung mit dem von den Parteien geschlossenen Werkvertrag bzw. Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1 BGB in Höhe von 818,82 € besteht nicht. Zutreffend hat das Landgericht bereits im Hinweisbeschluss vom 15.07.2014 ausgeführt, dass die Klägerin substantiiert dazu vorgetragen hat, dass die Linoleumarbeiten aus dem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien herausgenommen wurden und das Unternehmen H… S… e. K. direkt von der Beklagten mit diesen Leistungen beauftragt wurde, diese der Beklagten gegenüber abgerechnet hat und von der Beklagten bezahlt wurde. Diesem Vortrag ist die Beklagte nicht hinreichend entgegengetreten. Weder hat sie dargetan, dass und in welcher Weise eine Einigung der Parteien hinsichtlich des zunächst offen gelassenen Punktes der Höhe des Entgelts für die Arbeiten am Linoleum erfolgt ist, noch hat sie nachvollziehbar erklärt, warum sie trotz Fehlens einer vertraglichen Vereinbarung mit dem Unternehmen H… S… e. K. dessen Forderungen an sie ausgeglichen hat. Allein der Umstand, dass der Gesellschafter der Klägerin W… S… zugleich Prokurist im Unternehmen H… S… e. K. ist, führt nicht dazu, dass es sich um ein einheitliches Unternehmen handelt und eine Zahlung an das Unternehmen H… S… e. K. auch gegenüber der Klägerin Erfüllungswirkung gehabt habe. Zudem ist auch insoweit weder ersichtlich, an welchen Stellen das verlegte Linoleum Mängel aufwies, noch dass die Beklagte der Klägerin zur Mangelbeseitigung entsprechende Fristen gesetzt und erst nach fruchtlosem Fristablauf eine Mangelbeseitigung durchgeführt hat.

Der Beklagten steht gegen die Klägerin auch kein Zahlungsanspruch in Höhe von 636,36 € wegen von ihr für die Klägerin verauslagter Zahlungen für Transportleistungen durch das Unternehmen C… GmbH innerhalb des Bauvorhabens zu. Unabhängig vom fehlenden Nachweis einer Vereinbarung zwischen den Parteien, nach der die Klägerin sich verpflichtet hat, der Beklagten die dieser in Rechnung gestellten Leistungen der C… GmbH zu erstatten – allein die Übergabe der Logistik- und Transportbedingungen einschließlich der Preisliste des Auftraggebers der Beklagten an die Klägerin reicht hierzu nicht aus -, ist schon nicht festzustellen, dass die C… GmbH hinsichtlich der abgerechneten Leistungen von der Klägerin beauftrag worden ist. Die Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass entsprechende Aufträge von einem Mitarbeiter der Klägerin und nicht etwa von ihrem Mitarbeiter Z… – wie vom Gesellschafter S… der Beklagten im Termin vor dem Landgericht am 27.05.2014 behauptet – oder von einem der nach Angaben der Beklagten für die Klägerin auf dem Bauvorhaben tätigen Subunternehmen erteilt wurde, ohne dass ein solches Verhalten der Klägerin zurechenbar wäre.

Auch der von der Beklagten mit 5.842,00 € bezifferte Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Vertrag vom 07.10.2011 im Hinblick auf den von der Beklagten vorgetragenen Verlust von Teppichfliesen besteht nicht. Die Beklagte hat weder nachgewiesen, dass es in großem Umfang zu Diebstählen von Teppichfliesen gekommen ist, nachdem diese in den Gewahrsam der Klägerin gelangt sind, noch dass der Klägerin insoweit ein übermäßiger Verbrauch durch unsachgemäßen Verschnitt vorzuwerfen ist. Entsprechende Vermutungen der Beklagten reichen hierzu nicht aus. Die Beklagte hat auch nicht nachgewiesen, dass die im Bauvorhaben angelieferten Teppichfliesen sämtlich an Mitarbeiter der Klägerin übergeben worden sind und vor diesem Hintergrund im übermäßigen Verbrauch oder Verlust eine Vertragsverletzung liegen könnte. Die Beklagte kann sich insoweit auch nicht auf eine Beweislastumkehr berufen. Darlegungs- und beweisbelastet für eine Vertragsverletzung ist derjenige, der hieraus Rechts ableitet, vorliegend mithin die Beklagte. Zwar kommt durchaus in Betracht, der Klägerin im Rahmen einer erhöhten Darlegungslast abzuverlangen, dass sie sich dahingehend äußert, ob die von der Beklagten vorgelegten Lieferscheine von ihren Mitarbeitern unterzeichnet worden sind. Dem ist die Klägerin jedoch schon insoweit nachgekommen als sie erklärt hat, die Unterschriften seien jedenfalls teilweise nicht von ihren Mitarbeitern geleistet worden und ihr seien die Unterzeichner auch sonst nicht bekannt. Weitergehende Angaben können von der Klägerin nicht verlangt werden. Es besteht auch nicht ein Anschein dafür, dass sämtliche Lieferungen von Mitarbeitern der Klägerin oder von für diese tätigen Subunternehmern entgegengenommen wurden. Auch der Umfang der von der Klägerin veranlassten Bestellungen von Teppichfliesen stellt vor diesem Hintergrund eine Vertragsverletzung nicht dar. Nach dem Vortag der Parteien waren Nachbestellungen von der Klägerin zu veranlassen, wenn weiteres Material benötigt wurde. Da – wie ausgeführt – der Verbleib nicht sämtlicher Lieferungen von Teppichfliesen geklärt werden kann, lässt sich auch nicht feststellen, dass Bestellungen von der Klägerin veranlasst wurden, obwohl noch Material für weitere Arbeiten vorhanden war.

c) Der Beklagten stehen schließlich die erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemachten Zurückbehaltungsrechte nicht zu.

Soweit die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs auf Nacherfüllung aus §§ 634 Nr. 1, 635 BGB aufgrund von ihrem Auftraggeber bzw. der I… GmbH mit Schreiben vom 03.05.2016 gerügter Mängel geltend macht, handelt es sich um ein neues Verteidigungsmittel im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO. Dieses war gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO im Berufungsverfahren zuzulassen, da der Beklagten Nachlässigkeit insoweit nicht vorzuwerfen ist. Die Beklagte konnte die Mängelrüge der Auftraggeberseite gegenüber der Klägerin in erster Instanz schon deshalb nicht geltend machen, weil die Rüge ihr selbst gegenüber erst nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens übersandt worden ist. Die Mängelrüge der I… GmbH betrifft konkret indes lediglich den Bereich der Brücke zwischen Bauteil Nord und Bauteil Süd des Gebäudekomplexes. Nicht nachvollziehbar ist hingegen, dass der Auftraggeber der Beklagten mit dem Schreiben vom 03.05.2016 dieser gegenüber weitere Mängel an bestimmten Stellen im 1. OG, 2. OG und 3. OG des Bauteils Nord geltend macht, so dass die Beklagte schon deshalb mit dem Verweis auf eine ihr gegenüber erhobene Mängelrüge der Auftraggeberseite ein Zurückbehaltungsrecht nicht mit Erfolg geltend machen kann. Ebenso lässt sich dem Schreiben der I… GmbH vom 03.05.2016 nicht entnehmen, dass der gerügte Mangel an der Brücke sich über die vier Räume M1.011, M1.01, M3.01 und M3.02 mit einer Gesamtfläche von 306,03 m² erstreckt. Es kann letztlich allerdings dahinstehen, ob der Vortrag der Beklagten insoweit zutreffend ist, oder ob die in der E-Mail der Klägerin vom 30.05.2016 eingeräumte Veränderung von Teppichfliesen in diesem Bereich auf einer Fläche von lediglich 32 m² richtig ist. Die Beklagte hat nämlich nicht den Nachweis geführt, dass die Mangelhaftigkeit auf einem Fehler der Klägerin und nicht auf einer mangelhaften Planung im Hinblick auf die besonderen Schwankungen der Temperatur in diesem Bereich zurückzuführen ist. Vielmehr fehlt es bereits an einem entsprechenden Beweisantritt, worauf die Beklagte im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch hingewiesen worden ist.

Ein Nacherfüllungsanspruch der Beklagten besteht auch nicht, weil die Klägerin die Ungeeignetheit der Planungen hinsichtlich der Fußbodenbelegung im Bereich der Brücke hätte erkennen und hierzu einen Bedenkenhinweis hätte erteilen müssen. Grundsätzlich ist ein Unternehmer verpflichtet, die Vorgaben seines Auftraggebers wie auch die Vorleistungen anderer Unternehmer auf ihre Eignung für eine mangelfreie Herstellung zu prüfen und auf Bedenken hinzuweisen, die er hinsichtlich der fehlenden Geeignetheit der Vorleistung aufgrund der Prüfung hat (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil, Rn. 46 f). Im vorliegenden Fall lässt sich indes nicht feststellen, dass ein Hinweis der Klägerin auf Bedenken hinsichtlich der Geeignetheit des vorgesehenen Bodenbelags wegen der im Bereich der Brücke herrschenden Temperaturschwankungen von der Beklagten bzw. dem Bauherren berücksichtigt worden wären, mithin ihr Unterlassen für einen Mangel der Werkleistung der Klägerin kausal geworden ist. Vielmehr folgt aus dem Verlangen der Klägerin, die in diesem Bereich verlegten Teppichfliesen nach Aufnehmen, Säubern und Nachbearbeiten der verlegten Rutschbremse erneut zu verlegen, dass ein Abstellen des nach Vortrag der Klägerin anzunehmenden Grundes für die Ablösung der Teppichfliesen weiterhin nicht beseitigt werden soll. Dass ein anderes Vorgehen bei einem Hinweis während der Bauausführung erfolgt wäre, also zu einem Zeitpunkt als die Mangelhaftigkeit nicht einmal in Erscheinung getreten war, ist schon vor diesem Hintergrund nicht anzunehmen.

Randnummer 23

Nicht zu berücksichtigen ist schließlich das erstmals im Schriftsatz vom 16.09.2016 geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs auf Nacherfüllung aus §§ 634 Nr. 1, 635 BGB infolge von Mängeln im 1. und 2. OG Nord des Gebäudekomplexes nach Maßgabe der Anlage K 18. Der Vortrag war gem. §§ 525, 296 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen, wie auch im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat erörtert worden ist. Die Beklagte hat ihren erstmals – jedenfalls hinsichtlich der Ablösung der Sockelleisten – hinreichend konkretisierten Vortrag zu den von ihr behaupteten aktuell vorliegenden Mängeln der Werkleistung der Klägerin entgegen § 282 Abs. 2 ZPO nicht so rechtzeitig mitgeteilt, dass die Klägerin, die erforderlichen Erkundigungen noch vor der mündlichen Verhandlung einholen konnte. Der entsprechende Vortrag im Schriftsatz vom 16.09.2016 ist zwar an diesem Tage per Telefax an das Gericht übermittelt worden. Die erforderlichen konkreten Angaben in der Anlage K 18 sind indessen erst per Post am 19.09.2016 bei Gericht eingegangen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Klägerin, der der Schriftsatz im Parteibetrieb zugestellt worden ist, die Anlage schon zu erheblich früher zur Kenntnis gelangt ist. Zugleich war für die Beklagte erkennbar, dass eine fundierte Stellungnahme der Klägerin voraussetzte, dass deren Vertreter die Vielzahl der gerügten Mängel im Einzelnen in Augenscheinnahmen, wie es auch nach der Mängelrüge der Beklagten vom 19.05.2016 erfolgt ist, sowie dass dieses angesichts der Entfernung des Bauvorhabens, das der Klägerin auch nicht ohne weiteres zugänglich war, und der Vielzahl der gerügten Mängel nicht auf der Grundlage eines erst eine Woche vor dem Verhandlungstermin eingereichten Mängelliste erfolgen konnte. So hat die Klägerin zwar bereits mit Schriftsatz vom 20.09.2016, dass Vorliegen der Mängel pauschal bestritten und ihrer Ansicht geäußert, die Beklagte sei mit ihrem Vortrag präkludiert, die erforderliche Auseinandersetzung mit den einzelnen gerügten Mängeln war der Klägerin, wie von ihren Gesellschaftern im Termin vor dem Senat erläutert, indes nicht möglich. Auch eine Auseinandersetzung anhand der von der Beklagten eingereichten Lichtbilder, die indes nicht einmal den einzelnen Mängelrügen konkret zugeordnet waren, hat im Termin – im Rahmen der Vergleichsverhandlungen zwischen den Parteien – nicht zu einer ergiebigen Stellungnahme der Klägerin zu einzelnen Mängeln geführt. Die Zulassung des Vortrags der Beklagten würde daher zu Überzeugung des Senats zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führen, da der Klägerin zunächst eine Frist zur Stellungnahme auf die einzelnen von der Beklagten nunmehr gerügten Mängel gesetzt und im Anschluss daran eine Beweisaufnahme durchgeführt werden müsste, während bei rechtzeitigem Vorbringen der Mängelrügen seitens der Beklagten und der entsprechenden Erwiderung der Klägerin, der von der Beklagten angebotene Zeugenbeweis sowie ein gegebenenfalls von der Klägerin gegenbeweislich angetretene Zeugenbeweis noch in der auf den 26.09.2016 anberaumten Termin hätte erhoben werden können und nach der üblichen Vorgehensweise des Senats, der die Termine regelmäßig durch umfassende Hinweise und vorbereitende Zeugenladungen vorbereitet, auch erhoben worden wäre. Unzureichend war es insoweit, dass die Beklagte einen der angebotenen Zeugen im Termin vor dem Senat gestellt hat, da mangels der erforderlichen Stellungnahme der Klägerin zu den einzelnen Mängeln weder die Beweisbedürftigkeit des Vortrages der Klägerin im Einzelnen feststand noch eine Darstellung der Klägerin zu der aus ihrer Sicht bestehenden Mangelhaftigkeit der Werkleistung hinsichtlich der gerügten Einzelpunkte vorhanden war. Der Beklagten ist auch ein für die Verfahrensverzögerung grob nachlässiges Verhalten vorzuwerfen, also eine Verletzung der prozessualen Sorgfalt in ungewöhnlich großem Maße, wobei dasjenige unbeachtet gelassen wird, was jedem, der einen Prozess führt, hätte einleuchten müssen (vgl. Greger in Zöller, ZPO, Kommentar, 31. Aufl., § 296, Rn. 27). Es ist in keiner Weise nachzuvollziehen, dass die Beklagte die als Anlage K 18 eingereichte Mängelaufstellung, die nach ihren Angaben vom 08.08.2016 stammt, wochenlang zurückgehalten und erst eine Woche vor Verhandlungstermin bei Gericht eingereicht hat. Dies umso mehr als für die Beklagte schon aufgrund der Terminsverfügung vom 19.07.2016 ersichtlich war, dass aus Sicht des Senats zunächst eine Stellungnahme der Gegenseite zu den gerügten Mängeln einzuholen war und die Klägerin sich über das Vorliegen von gerügten Mängeln schon zuvor vor Ort informiert hatte und darüberhinaus auch bereit war, selbst nicht anerkannte Mängel in bestimmten Grenzen zu beheben. Eine Erklärung für das Zurückhalten der Mängelliste ist nicht erfolgt. Nach allem Stellt sich das Verhalten der Beklagten als ungewöhnlich große Verletzung der prozessualen Sorgfaltspflicht dar. Dabei müssen auch im Rahmen einer Abwägung der gegenseitigen Parteiinteressen die Belange der Beklagten nach Berücksichtigung ihres verspäteten Vortrages gegenüber dem berechtigten Beschleunigungsinteresse der Klägerin zurücktreten, zumal der Senat bereits zuvor die erstmals im Berufungsverfahren geltend gemachte Rüge der Auftraggeberseite der Beklagten vom 03.05.2016 berücksichtigt hat.

d) Der vom Landgericht zugesprochene Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB a. F.

Die Klägerin kann von der Beklagten zudem die Erstattung ihr entstandener vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 703,80 € ausgehend von einer Forderung von 11.096,20 € als Gegenstandswert unter Berücksichtigung einer Geschäftsgebühr von 1,3 Gebührensätzen nach dem RVG in der bis zum 31.07.2013 gültigen Fassung und der Post- und Telekommunikationspauschale von 20,00 € aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB verlangen.

3. Die prozessualen Nebenentscheidung beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 713 ZPO.

Gründe, die eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen, sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, ohne von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 17.574,56 € festgesetzt, §§ 47 Abs. 1, 45 Abs. 3 GKG (Werklohnforderung Klägerin: 11.096,20 €, Gegenforderung Transportleistungen: 636,36 €, Gegenforderung: Verlust Teppichfliesen: 5.842,00 €; die weiteren von der Beklagten geltend gemachten Gegenforderungen betreffen wirtschaftlich dasselbe Interesse wie die Klageforderung und sind daher nicht streitwerterhöhend zu berücksichtigen, vgl. OLG Hamm NJW-RR 2006, S. 456).

Wert der Beschwer für die Beklagte: 17.574,56 €.