OLG München, Az.: 27 U 2588/15 Bau, Beschluss vom 02.11.2015
Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts Augsburg vom 24.06.2015, Az.: 061 O 2704/13, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.
Gründe
Das angefochtene Urteil entspricht der Sach- und Rechtslage; Rechtsverletzungen im Sinne von § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO sind nicht dargetan.
Die Voraussetzungen des § 412 ZPO für die Einholung eines Obergutachtens liegen offensichtlich nicht vor; insbesondere fehlt es am Nachweis von groben Mängeln des Gutachtens und zweifelhafter Sachkunde des Sachverständigen. Die Vorlage des Privatgutachtens des TÜV S. vom 30.04.2009 (Anlage K7) ist hierfür ungeeignet, da es lediglich eine „grobe Kostenschätzung“ aufweist, ohne jemals das Objekt besichtigt zu haben, während der gerichtliche Sachverständige drei Ortstermine durchgeführt hat (08.09.2006; 01.12.2006; 21.05.2007).
Der Senat geht wie das Landgericht davon aus, dass es für den Umfang des Kostenerstattungsanspruches darauf ankommt, was ein vernünftiger und wirtschaftlich denkender Bauherr für erforderlich hält. So OLG Düsseldorf 5 U 178/94 Rn. 14 ff.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 2111; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., Teil 6 Rn. 199. Die von der Berufung zitierten BGH-Urteile widersprechen dem nicht: VII ZR 108/08 ist die behauptete zwingend objektive Betrachtungsweise nicht zu entnehmen; VI ZR 267/14 und VI ZR 387/14 betreffen Schadenersatzansprüche im Zusammenhang mit der Reparatur eines Kraftfahrzeugs auf Gutachtenbasis und nicht – wie hier – einen Kostenerstattungsanspruch nach erfolgter Reparatur.
Zu den Rechnungen im Einzelnen:
1. Zu den in Ziffer 1. bis 3. (Seite 4 des Endurteils) genannten Rechnungen enthält die Berufungsbegründung keine substantiierten Ausführungen, die Rechtsverletzungen nach § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO aufzeigen.
2. Die in Ziffer 4. und 5. (Seite 5 des Ersturteils) genannten Rechnungen werden mit der Berufung nicht angegriffen.
3. Rechnung Anlage B17
Der Sachverständige M. hat in seiner Vernehmung vom 08.04.2015 unter Verweis auf sein Gutachten vom 27.11.2007, zu dessen Fertigung er drei Ortstermine durchgeführt hat, ausgeführt, dass die gesamte Fassade überarbeitet werden muss, so dass der angesetzte Preis von brutto 36.569,89 Euro nachvollziehbar ist. Rechtsverletzungen sind insoweit nicht dargetan. Ob das Angebot der Firma S., das die Klägerin nicht kennt, vergleichbar und günstiger ist, ist eine bloße Spekulation; die gewünschte Vorlage könnte lediglich einer Ausforschung dienten.
4. Rechnung Anlage B18 i. V. m. B13
Ob durch die Montage des Schallschutzes durch die Firma W. der Mangel komplett beseitigt wurde, kann dahinstehen, da nach den Angaben des Sachverständigen M. die abgerechneten Leistungen der Mangelbeseitigung dienten. Zu Recht weist das Landgericht in diesem Zusammenhang auf die Kommentierung bei Staudinger BGB (2014) § 634 Rn. 95 hin, wonach für den Fall, dass die durch eine Drittfirma durchgeführte Nachbesserung zu keiner fachgerechten Mängelbeseitigung geführt hat, dem Erstunternehmer kein Rückforderungsanspruch zusteht . Daher war eine weitere Ortsbesichtigung durch den Sachverständigen zur Frage der Mangelfreiheit nicht angezeigt.
5. Rechnung Anlage B15
Diese Rechnung der Firma Frisch über Planung, Organisation und Baustellenkoordination in Höhe von netto 6.400,– Euro ist weder dem Grunde noch der Höhe nach zu beanstanden, da die vom Sachverständigen hierfür angesetzten Kosten von 15 % höher sind.
6. Rechnung Anlage B14 i. V. m. B10
Die Anlage B10 enthält das Angebot der Firma F., das das nach Aussage des Sachverständigen M. nötige Auskoffern und Pflastern des Hofes (Zufahrtszonen) zu einem Pauschalpreis von 13.903,20 Euro netto betrifft und das ausweislich der Unterschrift von den Beklagten angenommen und mit Rechnung der Firma F. vom 19.11.2013 in den Ziffern 2 bis 4 sogar etwas günstiger abgerechnet wurde. Mengenangaben erhält diese Pauschalvereinbarung nicht.
7. Hinsichtlich der mit der Klageerweiterung geltend gemachten fünften Rate aus dem Herstellungsvertrag, die die Beklagten im Verfahren 6 O 4365/08 als Kläger einbehalten hatten, hatte die Klägerin als dortige Beklagte mit diesem Betrag gegen den Vorschussanspruch wirksam und rechtskräftig aufgerechnet, so dass das Landgericht zu Recht nach dem Grundsatz „dolo agit, qui petit, quod statim rediturus est“ ein Rückforderungsanspruch ausgeschlossen hat.
Die Klägerin erhält Gelegenheit, zu diesem Hinweis innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens Stellung zu nehmen.
