Kostenvorschuss nach Kündigung: Abnahme hier entbehrlich

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 46.743,03 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 06.09.2025 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger weitere 8.115,20 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 06.09.2025 für außergerichtliche Sachverständigenkosten zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger weitere 2.964,77 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 06.09.2025 für außergerichtliche Rechtsanwaltskosten zu zahlen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger weitere 8.408,46 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 06.09.2025 für Handwerkerleistungen im Beweisverfahren zu zahlen.

5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

6. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger 40 % und die Beklagte 60 %.

7. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

8. Der Streitwert wird auf 135.680,63 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Kläger nehmen die Beklagte aus einem Werkvertrag über eine umfangreiche energetische Dachsanierung ihres Einfamilienhauses auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung sowie auf Ersatz weiterer vorgerichtlicher und beweisverfahrensbezogener Kosten in Anspruch.

Die Parteien schlossen auf Grundlage eines überarbeiteten Angebots der Beklagten vom 20.10.2022 (Anl. K1) einen Werkvertrag über die Dachsanierung des Wohnhauses der Kläger in …. Die Arbeiten standen im Zusammenhang mit einer energetischen Sanierung und der Inanspruchnahme von Fördermitteln. Die Beklagte stellte zunächst am 07.12.2022 eine erste Abschlagsrechnung über 29.750,00 € (Anl. K2), die von den Klägern bezahlt wurde. Eine zweite Abschlagsrechnung vom 27.12.2022 über 23.800,00 € (Anl. K3) wiesen die Kläger mit Schreiben vom 11.01.2023 (Anl. K4) zurück. Dabei beanstandeten sie insbesondere, die Beklagte habe abweichend von der vereinbarten Ausführung eine Einblasdämmung eingebracht und nicht die angebotene Dampfbremse „DASATOP“ verwendet. Ferner verlangten sie eine angepasste bauphysikalische Berechnung.

Am 25.01.2023 stellte die Beklagte ihre Schlussrechnung (Anl. K6). Die Kläger widersprachen dieser Rechnung und machten geltend, die Leistung sei nicht abnahmefähig. Nach Einschaltung sachverständiger Hilfe ließen sie die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 10.02.2023 (Anl. K8) unter anderem auf Mängel an der Luftdichtheitsfolie, an den Anschlüssen, an der Dampfbremse sowie an der Dämmung hinweisen. In der Folge beauftragten die Kläger den Privatsachverständigen …, der am 15.02.2023 eine schriftliche Stellungnahme (Anl. K9) erstellte und einen weitgehenden Rückbau bzw. Neuaufbau des Daches für erforderlich hielt.

Mit Schreiben vom 21.02.2023 (Anl. K10) forderten die Kläger die Beklagte zur vollständigen und mangelfreien Herstellung bis zum 31.03.2023 auf. Es folgten weitere anwaltliche Schreiben vom 02.05., 17.05. und 19.05.2023 (Anl. K11-K13). Am 28.06.2023 fand ein gemeinsamer Ortstermin statt, bei dem der Privatsachverständige … zahlreiche Mangelpunkte festhielt (Anl. K14). Die Beklagte sagte deren Beseitigung zu und verlangte zugleich eine Abnahme. Ein Abnahmetermin wurde zunächst vereinbart, musste aber krankheitsbedingt verschoben werden.

Nach weiteren Nacharbeiten beanstandeten die Kläger mit Schreiben vom 03.07.2023 (Anl. K15) eine erhebliche Verschlechterung der Werkleistung, insbesondere im Bereich der Blecharbeiten. Am 03.08.2023 besichtigte der Privatsachverständige … den Stand erneut und gelangte zu dem Ergebnis, dass sich die Mängel durch den Nachbesserungsversuch vermehrt und nicht verringert hätten (Anl. K16). Die Kläger kündigten daraufhin mit Schreiben vom 14.08.2023 (Anl. K17) den Werkvertrag aus wichtigem Grund. Am 15.08.2023 wurde die Kündigung anlässlich des vorgesehenen Abnahmetermins übergeben; die Beklagte widersprach den Mängelvorwürfen.

Mit Antragsschrift vom 23.10.2023 leiteten die Kläger ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Stuttgart zum Aktenzeichen 7 OH 5/23 ein. Der dort bestellte Sachverständige … erstattete am 07.07.2025 ein Gutachten. Der Sachverständige bestätigte die geltend gemachten Mängel im Wesentlichen und schätzte die Mängelbeseitigungskosten grob auf 84.000,00 €; ferner seien Architektenkosten von 2.600,00 € erforderlich. Bei gleichzeitiger Ausführung sämtlicher Arbeiten in einem Zuge könnten sich die Mängelbeseitigungskosten hingegen auf brutto 68.000,00 € belaufen; zusätzliche Architektenleistungen seien dann nicht anzusetzen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 26.08.2025 (Anl. B1) forderten die Kläger die Beklagte zur Zahlung eines Kostenvorschusses bis zum 05.09.2025 auf. Eine Zahlung erfolgte nicht.

Die Kläger behaupten, die Werkleistung der Beklagten sei mangelhaft. Die Mängel ergäben sich aus den Feststellungen des Privatsachverständigen … sowie insbesondere aus dem Gutachten des Sachverständigen … im selbständigen Beweisverfahren. Die Beklagte habe trotz mehrfacher Gelegenheit zur Nachbesserung keine mangelfreie Leistung erbracht. Vielmehr hätten die Nachbesserungsversuche den Zustand des Daches teilweise verschlechtert. Mit der Kündigung vom 14.08.2023 sei das Vertragsverhältnis jedenfalls in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen. Eine Abnahme sei daher für den Vorschussanspruch nicht erforderlich.

Die Kläger sind der Auffassung, ihnen stehe ein Kostenvorschuss in Höhe von 88.600,00 € zu. Dieser Betrag setze sich aus 84.000,00 € für die Dacharbeiten und 2.600,00 € für Architektenkosten zusammen. Soweit der Sachverständige … daneben eine Reduzierung auf 68.000,00 € bei gleichzeitiger Überarbeitung aller Bereiche erwähnt habe, sei diese Annahme nicht realistisch und bilde insbesondere Gerüst-, Entsorgungs-, Anschluss-, Stromleitungs-, Dachständer-, Koordinations- und Planungskosten nicht vollständig ab. Tatsächlich sei es den Klägern kaum möglich gewesen, einen Dachdecker- bzw. Flaschnerbetrieb zu finden, der bloße Reparaturarbeiten übernehme. Ein von ihnen eingeholtes Angebot (Anl. K20) belaufe sich auf rund 106.000,00 €.

Ferner verlangen die Kläger Ersatz außergerichtlicher Sachverständigenkosten in Höhe von 8.115,20 €. Dieser Betrag setze sich aus 7.637,70 € für den Privatsachverständigen … und 477,50 € für eine erste Einschätzung durch den Sachverständigen … zusammen. Die sachverständige Beratung sei erforderlich gewesen, um die Mängel festzustellen, die Beklagte zur Nachbesserung anzuhalten und die Nachbesserungsversuche sachverständig begleiten zu lassen.

Weiter verlangen die Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.367,46 €. Diese berechnen sie aus einem Gegenstandswert von 88.600,00 € unter Ansatz einer 1,8-Geschäftsgebühr, Auslagenpauschale und Umsatzsteuer. Die anwaltliche Tätigkeit sei angesichts des Umfangs, der technischen Schwierigkeit, mehrerer Ortstermine und der Dauer der Angelegenheit weit überdurchschnittlich gewesen.

Schließlich verlangen die Kläger 8.408,46 € für Handwerkerleistungen im selbständigen Beweisverfahren. Diese setzen sich zusammen aus Gerüstkosten der Firma … in Höhe von 5.297,88 €, Kosten der Firma … für Dachdeckerarbeiten in Höhe von 2.143,90 € und Kosten der Firma … für Flaschnerarbeiten in Höhe von 966,68 €. Diese Arbeiten seien auf Anforderung des Gerichts bzw. des Sachverständigen zur Durchführung von Bauteilöffnungen erforderlich gewesen.

Die Kläger tragen vor, die geltend gemachten Zahlungen seien durch Anl. K22 nachgewiesen. Hieraus seien nur solche Zahlungen ersichtlich, die sie selbst geleistet hätten und die ihnen nicht von ihrer Rechtsschutzversicherung erstattet worden seien.

Die Kläger beantragen,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 88.600,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.09.2025 zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 8.115,20 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.09.2025 für außergerichtliche Sachverständigenkosten zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie 3.367,46 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.09.2025 für außergerichtliche Rechtsanwaltskosten zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, an sie 8.408,46 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.09.2025 für Handwerkerleistungen im Beweisverfahren zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte wendet ein, ein Vorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB scheitere bereits daran, dass eine Abnahme nicht erfolgt sei. Die Kläger hätten die Abnahme vielmehr verweigert. Jedenfalls seien die Voraussetzungen eines Abrechnungsverhältnisses nicht schlüssig dargelegt.

Die Beklagte bestreitet ferner die Höhe des geltend gemachten Vorschusses. Maßgeblich sei nicht die vom Sachverständigen … genannte Schätzung von 84.000,00 € brutto zuzüglich etwaiger Architektenkosten, sondern die günstigere Variante von 68.000,00 € brutto. Der Sachverständige habe ausdrücklich ausgeführt, dass sich die Kosten auf diesen Betrag reduzieren könnten, wenn alle Bereiche gleichzeitig überarbeitet würden. Dies seien erkennbar die Gesamtkosten, einschließlich möglicher Nebenkosten. Außerdem habe bereits der Privatsachverständige … in seiner Stellungnahme die Mängelbeseitigungskosten lediglich auf 57.453,20 € brutto geschätzt. Das von den Klägern vorgelegte Angebot über rund 106.000,00 € sei keine taugliche Grundlage, weil es einen vollständigen Neuaufbau des Daches und nicht die nach dem Gerichtsgutachten ausreichende Reparatur betreffe.

Die Beklagte bestreitet zudem die Erforderlichkeit und die Höhe der geltend gemachten Sachverständigenkosten. Insbesondere sei nicht nachvollziehbar, weshalb neben dem Privatsachverständigen … auch noch Kosten für eine Tätigkeit des Sachverständigen … erforderlich gewesen sein sollten. Zu den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten meint die Beklagte, eine 1,8-Geschäftsgebühr sei nicht erstattungsfähig. Zudem seien die Kosten jedenfalls insoweit nicht erstattungsfähig, als die Kläger mit ihrem Prozessbevollmächtigten nach Stundenhonorar abgerechnet hätten. Ferner seien Ansprüche aufgrund einer Rechtsschutzversicherung der Kläger auf die Versicherung übergegangen. Hinsichtlich der Handwerkerkosten aus dem selbständigen Beweisverfahren rügt die Beklagte ein fehlendes Rechtsschutzinteresse. Diese Kosten seien gegebenenfalls im Kostenfestsetzungsverfahren geltend zu machen. Zudem seien die Kosten überhöht und auf eine ausufernde Verfahrensführung der Kläger im selbständigen Beweisverfahren zurückzuführen. Auch insoweit bestreitet die Beklagte die Aktivlegitimation der Kläger wegen einer Rechtsschutzversicherung.

Im Übrigen rechnet die Beklagte mit einem behaupteten Restwerklohnanspruch auf. Sie trägt vor, sie habe ihre Arbeiten im Zeitpunkt der Kündigung fertiggestellt. Mit korrigierter Schlussrechnung vom 28.10.2024 habe sie einen Restwerklohn von insgesamt 43.596,38 € abgerechnet. Die Kläger hätten diese Rechnung in allen Positionen geprüft und in der Rechnungsprüfung (Anl. B2) einen unstreitigen Restwerklohn von 30.556,97 € anerkannt. Auch im Schreiben vom 26.08.2025 (Anl. B1) werde in die Gesamtabrechnung der Kläger der unstrittige Restwerklohnanspruch in Höhe von 30.556,97 € eingestellt. Jedenfalls in dieser Höhe sei der Restwerklohnanspruch gegen die Klageforderungen aufzurechnen bzw. mit dem Kostenvorschussanspruch zu saldieren. In einem Abrechnungsverhältnis stünden sich die Geldansprüche der Parteien aufrechenbar gegenüber.

Das Gericht hat die Akte des selbständigen Beweisverfahrens 7 OH 5/23 beigezogen und zum Gegenstand der Verhandlung gemacht.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung (Bl. 53 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet.

A. Die Klage ist zulässig.

I. Die Beklagte ist trotz Liquidation parteifähig. Eine GmbH besteht während der Liquidation fort und wird durch ihre Liquidatoren vertreten. Auch eine Unterbrechung des Rechtsstreits nach § 240 ZPO ist nicht eingetreten. Eine Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist nicht ersichtlich. Vielmehr hat die Beklagte selbst vorgetragen, sie habe zwar Insolvenzantrag gestellt, der aber wegen Vermögenslosigkeit der aufgelösten Gesellschaft als unzulässig abgewiesen worden sei.

II. Hinsichtlich der mit Klageantrag Ziff. 4 geltend gemachten Kosten für Handwerkerleistungen im selbständigen Beweisverfahren fehlt es nicht am Rechtsschutzbedürfnis. Die Kläger können insbesondere nicht auf das Kostenfestsetzungsverfahren als einfacheren Weg verwiesen werden. Sie machen diese Kosten nicht lediglich als prozessualen Kostenerstattungsanspruch geltend, sondern stützen sich auf einen materiell-rechtlichen Schadensersatzanspruch. Ob dieser Anspruch besteht, betrifft die Begründetheit und nicht die Zulässigkeit der Klage. Eine etwaige doppelte Berücksichtigung ist im Kostenfestsetzungsverfahren zu vermeiden, schließt die Leistungsklage aber nicht aus.

B. Die Klage ist auch überwiegend begründet.

I. Die Kläger haben gegen die Beklagte einen Anspruch auf Kostenvorschuss in Höhe von zunächst 77.300,00 € gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 und Abs. 3 BGB. Dieser besteht nach erfolgter Aufrechnung noch in Höhe von 46.743,03 € fort.

1. Zwischen den Parteien bestand ein Werkvertrag über die Sanierung des Dachs am Wohnhaus der Kläger. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig.

2. Die Werkleistung der Beklagten ist mangelhaft.

Das Gericht stützt seine Überzeugung insoweit auf das im selbständigen Beweisverfahren 7 OH 5/23 eingeholte Gutachten des Sachverständigen … vom 07.07.2025. Dieses Gutachten ist gemäß § 493 Abs. 1 ZPO im Hauptsacheverfahren verwertbar. Die Akte des selbständigen Beweisverfahrens wurde zudem beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Der Sachverständige … hat in seinem umfangreichen Gutachten zahlreiche technische Abweichungen und Verstöße gegen die anerkannten Regeln der Baukunst festgestellt. Die Feststellungen betreffen nicht nur einzelne optische Beanstandungen, sondern eine Vielzahl technischer Ausführungsdetails, insbesondere die Dampfbremse bzw. Luftdichtigkeit, Unterspannbahn, Schneefang- und Dachhaken, Dachdeckung, Gaubenanschlüsse, Trespa-Verkleidung, Ortgänge, Dachrinnen, Trauf- und Kehlbereiche sowie umfangreiche Blecharbeiten.

Die Beklagte hat die technische Substanz dieser Feststellungen nicht erheblich erschüttert. Ihr Vorbringen richtet sich vielmehr gegen die rechtlichen Folgen, die Höhe der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten sowie gegen Nebenforderungen. Soweit sie in diesem Zusammenhang pauschal einzelne Mängelbewertungen in Zweifel zieht, genügt dies nicht, um die detaillierten Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen infrage zu stellen.

Das Gericht folgt dem Sachverständigen …. Das Gutachten ist nachvollziehbar, in sich schlüssig und beruht auf mehreren Ortsterminen, einer Auswertung der vorgelegten Unterlagen sowie einer umfangreichen fotografischen Dokumentation. Anhaltspunkte für methodische Mängel oder fehlende Sachkunde bestehen nicht.

3. Der Vorschussanspruch scheitert nicht daran, dass eine Abnahme nicht erfolgt ist.

a) Zwar regeln §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 und Abs. 3 BGB die Selbstvornahme und den Kostenvorschuss als Mängelrechte des Bestellers; diese knüpfen nach der gesetzlichen Systematik grundsätzlich an die Herstellung des Werks und dessen Abnahme (§ 640 BGB) an. Vor der Abnahme ist der Besteller regelmäßig auf den Erfüllungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB sowie die allgemeinen Leistungsstörungsrechte, insbesondere §§ 280 ff. BGB, verwiesen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können Mängelrechte vor Abnahme jedoch dann geltend gemacht werden, wenn das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Ein solches Abrechnungsverhältnis liegt insbesondere dann vor, wenn der Besteller nicht mehr Erfüllung des Vertrags verlangt, sondern endgültig nur noch Geldansprüche bzw. Abwicklung geltend macht (vgl. BGH, Urteile vom 26. Februar 2021 – V ZR 290/19 -, juris, Rn. 26 ff.; vom 28. Mai 2020 – VII ZR 108/19 -, juris, Rn. 17 ff.; vom 9. November 2017 – VII ZR 116/15 -, juris, Rn. 22 ff.; vom 19. Januar 2017 – VII ZR 235/15 -, juris, Rn. 44 ff.; vom 19. Januar 2017 – VII ZR 193/15 -, juris, Rn. 38; vom 19. Januar 2017 – VII ZR 301/13 -, BGHZ 213, 349, juris, Rn. 44; vom 16. Mai 2002 – VII ZR 479/00 -, juris, Rn. 13; OLG Düsseldorf, Urteil vom 17. Juni 2022 – I-22 U 192/21 -, juris, Rn. 28; OLG Nürnberg, Urteil vom 30. März 2022 – 2 U 2777/21 -, juris, Rn. 97; Kretschmer, jM 2018, 66, 67 ff.; Budnik, ZIP 2024, 2130, 2131).

b) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Die Beklagte selbst hat vorgetragen, ihre Arbeiten seien im Zeitpunkt der Kündigung fertiggestellt gewesen. Nach dem eigenen Vortrag der Kläger verlangte die Beklagte zuvor die Abnahme. Die Kläger verweigerten diese wegen der gerügten Mängel und kündigten den Werkvertrag mit Schreiben vom 14.08.2023 aus wichtigem Grund. Sie verlangen seitdem keine Nacherfüllung durch die Beklagte mehr, sondern ausschließlich Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung durch Dritte sowie Ersatz weiterer Kosten. Damit ist das Vertragsverhältnis in eine reine Abwicklungssituation übergegangen. Eine Rückkehr zu einer Nacherfüllung durch die Beklagte steht nicht mehr im Raum. Unter diesen Umständen wäre es eine bloße Förmelei, den Vorschussanspruch allein wegen fehlender Abnahme zu versagen.

4. Auch die weiteren Voraussetzungen des § 637 Abs. 1 BGB liegen vor.

Nach § 637 Abs. 1 BGB kann der Besteller einen Mangel nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist selbst beseitigen und Ersatz der hierfür erforderlichen Aufwendungen verlangen. Diese Fristsetzung ist erfolgt. Die Kläger haben die Beklagte mit Schreiben vom 21.02.2023 unter Bezugnahme auf die gerügten Mängel zur vollständigen und mangelfreien Herstellung bis zum 31.03.2023 aufgefordert. Damit haben sie der Beklagten eine angemessene Gelegenheit zur Nacherfüllung eingeräumt.

Diese Frist ist erfolglos abgelaufen. Zwar nahm die Beklagte in der Folgezeit Nacharbeiten vor. Nach dem durch das Gutachten … bestätigten Gesamtbild führten diese Arbeiten jedoch nicht zu einer mangelfreien Herstellung. Der Zweck der Fristsetzung, der Beklagten eine letzte Gelegenheit zur eigenen Mangelbeseitigung zu geben, war damit erfüllt.

Eine erneute Fristsetzung war nicht erforderlich. Nachdem die Nachbesserungsversuche der Beklagten erfolglos geblieben waren, die Kläger den Werkvertrag mit Schreiben vom 14.08.2023 gekündigt und weitere Nacherfüllung durch die Beklagte endgültig abgelehnt hatten, kam eine weitere Mangelbeseitigung durch die Beklagte nicht mehr in Betracht. Das Vertragsverhältnis war in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen; eine zusätzliche Fristsetzung nach § 637 Abs. 1 BGB wäre bloße Förmelei gewesen.

5. Der Vorschuss ist der Höhe nach mit 77.300,00 € begründet.

a) Der Besteller kann gemäß § 637 Abs. 3 BGB Vorschuss in Höhe der voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten verlangen. Die Höhe ist prognostisch zu bestimmen und gemäß § 287 ZPO zu schätzen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Vorschuss zweckgebunden ist und der Besteller nach Durchführung der Mängelbeseitigung über dessen Verwendung abzurechnen hat. Ein etwa nicht verbrauchter Betrag ist zurückzuerstatten; reichen die Mittel nicht aus, kann grundsätzlich ein weiterer Vorschuss verlangt werden (vgl. Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB. 9. Aufl. 2023, § 637 Rn. 21 ff.). Ist nicht ein fester Betrag der zu erwartenden Mängelbeseitigungskosten zu bestimmen, sondern bewegen sich diese in einer Bandbreite, hat das Gericht im Rahmen seines Schätzungsermessens nach § 287 ZPO den Betrag in der Regel innerhalb dieser Spanne festzusetzen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 26. Oktober 2021 – 10 U 336/20 -, juris, Rn. 98; KG Berlin, Urteil vom 19. Februar 2019 – 21 U 40/18 -, juris, Rn. 38) bzw. einen mittleren Betrag als Vorschuss zuzusprechen (vgl. Rast, in: BeckOGK BGB, Stand: 01.04.2026, § 637 Rn. 209; Halfmeier, BauR 2022, 830, 833 f.)

b) Das Gericht stützt seine Schätzung auf die Ausführungen des Sachverständigen … im selbständigen Beweisverfahren. Der Sachverständige hat die Kosten der Instandsetzung einerseits mit 84.000,00 € brutto zuzüglich etwaiger Architektenkosten von rund 2.600,00 € und damit insgesamt mit etwa 86.600,00 € angesetzt. Andererseits hat er ausgeführt, dass sich die Kosten bei gleichzeitiger Überarbeitung sämtlicher betroffener Bereiche auf etwa 68.000,00 € brutto reduzieren könnten. Beide Schätzungen beruhen auf nachvollziehbaren Erwägungen. Die höhere Schätzung trägt den tatsächlichen Schwierigkeiten einer nachträglichen Mängelbeseitigung sowie dem Koordinierungsaufwand verschiedener Gewerke Rechnung. Die niedrigere Schätzung berücksichtigt demgegenüber mögliche Synergieeffekte bei einer gebündelten Ausführung sämtlicher Arbeiten. Das Gericht vermag auf Grundlage des vorliegenden Prozessstoffs nicht festzustellen, welche der beiden Varianten die künftig tatsächlich anfallenden Kosten zuverlässiger abbildet. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände erscheint es deshalb sachgerecht, die voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten gemäß § 287 ZPO auf den Mittelwert zwischen beiden vom gerichtlichen Sachverständigen aufgezeigten Varianten zu schätzen. Hieraus ergibt sich ein Betrag von 77.300,00 €.

c) Gegen eine Beschränkung auf 68.000,00 € spricht, dass die Mängel eine Vielzahl unterschiedlicher Dach-, Anschluss- und Blechbereiche betreffen und die Kläger nachvollziehbar dargelegt haben, dass die tatsächliche Beauftragung eines Drittunternehmers nicht ohne Weiteres zu den von der Beklagten angenommenen Bedingungen möglich ist. Das von den Klägern vorgelegte Angebot über rund 106.000,00 € mag zwar seinerseits nicht unmittelbar den zuzusprechenden Vorschuss bestimmen, weil es einen weitergehenden Neuaufbau betrifft. Es zeigt aber, dass die von der Beklagten herangezogene Variante zu insgesamt 68.000,00 € jedenfalls nicht ohne Weiteres als realistisches Abbild des Marktes zugrunde gelegt werden kann. Die Beklagte wird durch den Ansatz von 77.300,00 € auch nicht unangemessen belastet. Der Vorschuss ist zweckgebunden. Die Kläger haben nach Durchführung der Mängelbeseitigung abzurechnen. Soweit die tatsächlichen Kosten niedriger liegen, steht der Beklagten ein Rückzahlungsanspruch zu.

6. Die Forderung ist infolge der von der Beklagten erklärten Aufrechnung in Höhe von 30.556,97 € erloschen, §§ 387, 389 BGB.

Der Beklagten steht in dieser Höhe ein aufrechenbarer Restwerklohnanspruch zu. Die Beklagte hat mit korrigierter Schlussrechnung vom 28.10.2024 einen Restwerklohn abgerechnet. Die Kläger haben nach dem Vortrag der Beklagten im Rahmen der Rechnungsprüfung einen Betrag von 30.556,97 € als unstreitig eingestellt. Dies haben die Kläger nicht hinreichend erheblich bestritten. Sie wenden nicht die rechnerische Berechtigung dieses Betrags ein, sondern berufen sich auf fehlende Fälligkeit und Zurückbehaltungsrechte wegen der Mängel.

Dieser Einwand steht der Aufrechnung im vorliegenden Fall nicht entgegen.

Das Gericht bejaht den Vorschussanspruch der Kläger gerade deshalb, weil die Kläger nach erfolgter Kündigung die weitere Nacherfüllung durch die Beklagte endgültig abgelehnt haben und das Vertragsverhältnis deshalb in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. In einem solchen Abrechnungsverhältnis stehen sich die beiderseitigen Geldansprüche gegenüber. Der Besteller kann nicht einerseits weitere Erfüllung endgültig ablehnen und Vorschuss zur Selbstvornahme verlangen, andererseits aber den unstreitig verdienten Restwerklohn vollständig mit einem „Druckzuschlag“ oder Zurückbehaltungsrecht blockieren, obwohl der offene Werklohn bei der wirtschaftlichen Abwicklung desselben Vertragsverhältnisses zu berücksichtigen ist.

Der Zweck des Vorschussanspruchs wird durch die Aufrechnung auch nicht unzulässig vereitelt. Der Vorschussanspruch ist zwar zweckgebunden und soll dem Besteller die Mängelbeseitigung ermöglichen. Dies schließt eine Saldierung mit einem unstreitigen Restwerklohnanspruch aus demselben Vertragsverhältnis jedoch nicht aus. Andernfalls erhielte der Besteller wirtschaftlich sowohl den vollen Vorschuss als auch den Vorteil, den unstreitigen Restwerklohn dauerhaft nicht zahlen zu müssen. Dies ginge über den Zweck des Vorschussanspruchs hinaus (vgl. zum Ganzen Rast, in: BeckOGK BGB, Stand: 01.04.2026, § 637 Rn. 182; Halfmeier, BauR 2022, 830, 832; ähnl. OLG Brandenburg, Urteil vom 18. Dezember 2025 – 12 U 27/25 -, juris, Rn. 19; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Februar 2014 – I-22 U 82/13 -, juris, Rn. 41 m.w.N.).

Schließlich scheitert die Aufrechnung auch nicht an § 390 BGB, wonach eine Forderung, der eine Einrede entgegensteht, nicht aufgerechnet werden kann. Zwar steht den Klägern die Einrede aus § 320 BGB wegen der behaupteten Mängel zu. Es ist aber anerkannt, dass § 390 BGB teleologisch zu reduzieren ist. Die Vorschrift greift nicht ein, wenn ein Zurückbehaltungsrecht gerade diejenige Gegenforderung sichert, gegen die sich die Aufrechnung richtet. Dieser Gedanke greift auch hier. Die Selbstvornahme nach § 637 BGB mit ihren Rechten des Aufwendungsersatzes und des Vorschusses dient dazu, dem Besteller die Nacherfüllung, die der Unternehmer schuldet, selbst zu ermöglichen. Die Einrede des § 320 BGB dient der Sicherung der Nacherfüllung, an deren Stelle zunächst der Vorschuss und später der Aufwendungsersatz treten (vgl. Halfmeier, BauR 2022, 830, 832 f.).

Die Aufrechnung ist daher in Höhe von 30.556,97 € wirksam. Die Beklagte hat die Aufrechnung in der Reihenfolge der Klageanträge erklärt, weshalb insoweit allein der mit dem Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachte Vorschussanspruch betroffen ist.

II. Die Kläger haben gegen die Beklagte zudem einen Anspruch auf Ersatz außergerichtlicher Sachverständigenkosten in Höhe von 8.115,20 € gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB.

1. Privatgutachterkosten sind als Mangelfolgeschaden ersatzfähig, wenn sie aus Sicht eines verständigen Bestellers zur zweckentsprechenden Feststellung und Verfolgung von Mängelrechten erforderlich und angemessen waren. Dies ist bei technischen Baumängeln regelmäßig der Fall, wenn der Besteller ohne sachverständige Unterstützung nicht zuverlässig beurteilen kann, ob und in welchem Umfang Mängel vorliegen, welche Ursachen sie haben und welche Maßnahmen erforderlich sind (vgl. BGH, Urteile vom 13. September 2001 – VII ZR 392/00 -, juris, Rn. 14; vom 22. Oktober 1970 – VII ZR 71/69 -, BGHZ 54, 352, juris, Rn. 31 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 18. Oktober 2007 – 7 U 69/07 -, juris, Rn. 48; OLG Düsseldorf, Urteil vom 1. März 2024 – I-22 U 142/23 -, juris, Rn. 15).

2. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

a) Die Dachsanierung betraf technisch komplexe Fragen der Dämmung, Luftdichtigkeit, Dampfbremse, Dachdeckung, Blechanschlüsse, Gauben und Entwässerung. Die Kläger durften sachverständige Hilfe in Anspruch nehmen. Dies gilt sowohl für die Tätigkeit des Privatsachverständigen … als auch für die erste Einschätzung des Sachverständigen …. Dass später ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet wurde, nimmt den zuvor entstandenen Privatgutachterkosten nicht ihre Erforderlichkeit. Die Privatgutachten dienten zunächst der Mängelfeststellung, der Konkretisierung von Mängelrügen und der Begleitung der Nachbesserungsversuche.

b) Auch die Höhe des Anspruchs ist nachvollziehbar dargelegt.

Die Kläger haben erläutert, dass sich die Forderung aus 7.637,70 € für den Privatsachverständigen … und 477,50 € für den Sachverständigen … (Anl. K21) zusammensetzt. Die Zahlung haben sie durch Vorlage entsprechender Kontoauszüge (Anl. K22, S.1) nachgewiesen. In der mündlichen Verhandlung haben sie zudem klargestellt, dass nur solche Zahlungen geltend gemacht würden, die sie selbst geleistet haben und die ihnen nicht durch die Rechtsschutzversicherung erstattet wurden. Das nachgelassene Bestreiten der Beklagten hinsichtlich einer Erstattung durch die Rechtsschutzversicherung ist demgegenüber nicht erheblich. Es steht im Widerspruch zur ausdrücklichen und glaubhaften Klarstellung der persönlich anwesenden Kläger im Termin und bleibt ohne konkrete tatsächliche Anhaltspunkte.

III. Die Kläger haben gegen die Beklagte zudem Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.964,77 € gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB.

1. Die Beauftragung eines Rechtsanwalts war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich. Es handelt sich um eine umfangreiche und technisch anspruchsvolle Bauangelegenheit mit erheblichen Mängelrügen, mehrfachen Ortsterminen, Nachbesserungsversuchen, Fragen der Abnahme, Fristsetzung und Kündigung. Die Kläger durften sich daher anwaltlicher Hilfe bedienen.

2. Die Berechnung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Allerdings ist der Gegenstandswert nicht mit 88.600,00 €, sondern lediglich mit 77.300,00 € anzusetzen. Der Gegenstandswert richtet sich nach dem objektiv berechtigten Vorschussanspruch, den das Gericht gemäß § 287 ZPO auf 77.300,00 € schätzt. Die Kläger können daher nur diejenigen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ersetzt verlangen, die bei Zugrundelegung dieses Gegenstandswerts angefallen wären.

3. Auch der Ansatz einer 1,8-Geschäftsgebühr ist im konkreten Einzelfall noch angemessen. Die Angelegenheit war sowohl in tatsächlicher als auch in technischer und rechtlicher Hinsicht überdurchschnittlich. Der Umfang der Tätigkeit ging über eine einfache Mängelrüge deutlich hinaus.

4. Der Einwand der Beklagten, die Kläger hätten möglicherweise aufgrund einer Stundenhonorarvereinbarung an ihren Prozessbevollmächtigten gezahlt, greift nicht durch. Die Kläger verlangen nicht Ersatz eines Stundenhonorars, sondern berechnen ihre Forderung nach den gesetzlichen Gebühren des RVG. Dass sie intern gegebenenfalls weitergehende oder anders berechnete Zahlungen geleistet haben, ist für die hier geltend gemachte gesetzliche Gebührenforderung unerheblich.

5. Auch die Aktivlegitimation ist nicht entfallen. Die Kläger haben im Termin klargestellt, dass die aus K22, S.2 ersichtlichen Zahlungen von ihnen selbst geleistet und nicht von der Rechtsschutzversicherung erstattet wurden. Konkrete Anhaltspunkte für einen Forderungsübergang auf die Rechtsschutzversicherung hat die Beklagte nicht dargelegt.

6. Bei einem Gegenstandswert von 77.300,00 € ergeben sich nach RVG (Anlage 2 zu § 13 RVG in der Fassung bis 31.05.2025):

1,8-Geschäftsgebühr Nr. 2300 VV RVG:

2.471,40 €

Auslagenpauschale Nr. 7002 VV RVG:

20,00 €

Zwischensumme:

2.491,40 €

Umsatzsteuer 19 % Nr. 7008 VV RVG:

473,37 €

Gesamt:

2.964,77 €

IV. Die Kläger haben schließlich gegen die Beklagte Anspruch auf Ersatz von 8.408,46 € für Handwerkerleistungen im selbständigen Beweisverfahren gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB.

1. Die geltend gemachten Kosten setzen sich aus Gerüstkosten der Firma … in Höhe von 5.297,88 €, Dachdeckerkosten der Firma … in Höhe von 2.143,90 € sowie Flaschnerkosten der Firma … in Höhe von 966,68 € zusammen. Die Durchführung der Arbeiten war nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen … erforderlich, um die für die Begutachtung notwendigen Bauteilöffnungen und Untersuchungen vorzunehmen. Die Erforderlichkeit dieser Kosten hat die Beklagte nicht erheblich in Zweifel gezogen. Der Einwand der Beklagten, die Kosten seien Folge einer überzogenen Verfahrensführung der Kläger im selbständigen Beweisverfahren, bleibt ohne Erfolg. Angesichts der Vielzahl und Komplexität der Mängelpositionen war die detaillierte sachverständige Aufklärung nicht von vornherein unangemessen. Das Gutachten … zeigt im Gegenteil, dass zahlreiche Mängelpositionen technisch berechtigt waren. Die Bauteilöffnungen und die damit verbundenen Handwerkerleistungen waren daher zur zweckentsprechenden Mangelaufklärung erforderlich.

2. Soweit die Kläger Zahlungen in Höhe von 2.143,90 € (Holzwurm), 966,68 € (…) sowie eines Eigenanteils an den Gerüstkosten von 149,94 € geltend machen, ist ihre Aktivlegitimation durch die als Anlage K22 vorgelegten Zahlungsnachweise hinreichend belegt. Hinsichtlich der darüber hinausgehenden Gerüstkosten in Höhe von 5.147,94 € greift der Einwand der Beklagten, die Ansprüche seien gemäß § 86 Abs. 1 VVG auf die Rechtsschutzversicherung übergegangen, ebenfalls nicht durch. Die Kläger haben im Termin zur mündlichen Verhandlung nachvollziehbar erläutert, dass die Rechtsschutzversicherung die verauslagten Beträge von ihnen ersetzt verlangt. Ein endgültiger Schadensausgleich durch den Versicherer ist damit nicht dargetan. Die Voraussetzungen eines gesetzlichen Forderungsübergangs nach § 86 Abs. 1 VVG hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht substantiiert aufgezeigt. Die Kläger bleiben deshalb auch hinsichtlich dieses Teilbetrags aktivlegitimiert. Der Anspruch besteht daher in voller Höhe von 8.408,46 €.

3. Die Kläger müssen sich hinsichtlich dieser Kosten auch nicht auf das Kostenfestsetzungsverfahren im selbständigen Beweisverfahren verweisen lassen. Die Kosten der Bauteilöffnungen und der hierfür erforderlichen Handwerkerleistungen stellen nicht lediglich Kosten der Rechtsverfolgung, sondern zugleich einen durch die mangelhafte Werkleistung verursachten Vermögensschaden dar. Sie waren erforderlich, um die vom Sachverständigen angeordnete Untersuchung der streitigen Mängel überhaupt zu ermöglichen und sind deshalb als Mangelfolgeschaden nach §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB ersatzfähig. Dem steht nicht entgegen, dass dieselben Aufwendungen grundsätzlich auch Gegenstand eines prozessualen Kostenerstattungsanspruchs sein können. Materiell-rechtlicher Schadensersatzanspruch und prozessualer Kostenerstattungsanspruch bestehen nebeneinander und verfolgen unterschiedliche Zwecke. Während das Kostenfestsetzungsverfahren ausschließlich der Durchsetzung des prozessualen Kostenerstattungsanspruchs dient und dessen Voraussetzungen sowie der jeweiligen Kostenentscheidung unterliegt, richtet sich der materielle Schadensersatzanspruch nach den allgemeinen schadensersatzrechtlichen Grundsätzen und der Verantwortlichkeit des Unternehmers für die mangelhafte Werkleistung. Soweit die Beklagte für die verursachten Mängel haftet, besteht daher kein sachlicher Grund, die Kläger hinsichtlich der für die Begutachtung erforderlichen Handwerkerleistungen auf den prozessualen Kostenerstattungsanspruch zu verweisen. Eine unzulässige Doppelkompensation ist hiermit nicht verbunden. Soweit den Klägern dieselben Kosten bereits aufgrund einer Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren erstattet werden sollten, wäre dies im Kostenfestsetzungs- oder gegebenenfalls im Vollstreckungsverfahren zu berücksichtigen. Der materiell-rechtliche Schadensersatzanspruch wird hierdurch jedoch nicht ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2010 – VII ZR 153/08 -, juris, Rn. 13 ff.; OLG Köln, Urteil vom 25. Januar 2023 – I-17 U 50/20 -, juris, Rn. 19 ff.; OLG Köln, Beschluss vom 19. Oktober 2022 – I-11 U 247/21 -, juris, Rn. 47; OLG Stuttgart, Beschluss vom 22. Mai 2014 – 10 W 15/14 -, juris, Rn. 16; OLG Stuttgart, Urteil vom 15. Juni 1999 – 12 U 16/99 -, juris, Rn. 2 f.).

V. Der Zinsanspruch folgt für alle Klageanträge aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

Die Kläger forderten die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 26.08.2025 (Anl. B1) zur Zahlung bis zum 05.09.2025 auf. Mit Ablauf dieser Frist befand sich die Beklagte in Verzug. Zinsen sind daher ab dem 06.09.2025 in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz geschuldet.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Die Kläger haben – soweit für die Kostenquote maßgeblich – Hauptforderungen in Höhe von insgesamt 105.123,66 € geltend gemacht. Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten bleiben als Nebenforderung außer Betracht. Von den Hauptforderungen waren ihnen zunächst Ansprüche in Höhe von insgesamt 93.823,66 € zuzuerkennen. Hiervon ist jedoch der Vorschussanspruch in Höhe von 30.556,97 € infolge der von der Beklagten wirksam erklärten Hilfsaufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen. Die erfolgreiche Hilfsaufrechnung stellt einen kostenrechtlichen Teilerfolg der Beklagten dar und ist bei der Kostenquotelung zu berücksichtigen. Danach obsiegen die Kläger mit 63.266,69 € und unterliegen in Höhe von 41.856,97 €, was gerundet einer Quote von 60 % zu 40 % zulasten der Beklagten entspricht.

D. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

E. Der Streitwert war auf 135.680,63 € festzusetzen.

1. Dieser bemisst sich zunächst nach den Hauptforderungen der Klage in Höhe von insgesamt 105.123,66 €. Die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.367,46 € sind als Nebenforderung gemäß § 43 Abs. 1 GKG nicht zu berücksichtigen.

2. Daneben war die von der Beklagten geltend gemachte Gegenforderung in Höhe von 30.556,97 € gemäß § 45 Abs. 3 GKG streitwerterhöhend zu berücksichtigen. Die Beklagte hat die Aufrechnung ihrem Inhalt nach nicht unbedingt, sondern lediglich hilfsweise erklärt. Insbesondere hat die Beklagte das Bestehen eines Abrechnungsverhältnisses während des gesamten Rechtsstreits in Abrede gestellt und die Auffassung vertreten, ein Vorschussanspruch scheitere bereits an der fehlenden Abnahme. Somit sollte die Gegenforderung ersichtlich nur für den Fall berücksichtigt werden, dass das Gericht entgegen ihrer Auffassung einen Vorschussanspruch der Kläger dem Grunde nach bejaht. Die Beklagte hat die Gegenforderung daher nicht selbständig zur Entscheidung gestellt, sondern lediglich als Verteidigungsmittel gegen den Klageanspruch eingesetzt. Eine Primäraufrechnung liegt demgegenüber nur vor, wenn der Beklagte die Aufrechnung unabhängig vom Erfolg der Klage unbedingt erklärt und die Gegenforderung damit als eigenständigen Streitgegenstand zur Entscheidung stellt (vgl. Schindler, in: BeckOK Kostenrecht, Stand: 01.03.2026, § 45 GKG Rn. 19 ff. m.w.N.). Schließlich hat das Gericht die Aufrechnung für durchgreifend erachtet und damit über die Gegenforderung rechtskraftfähig entschieden.

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