Architektenvertrag – Kündigung aus wichtigem Grund

LG Magdeburg, Az.: 11 O 1740/09, Urteil vom 26.09.2011

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 186.406,01 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.07.2011 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits zu 4/23 und die Klägerin zu 19/23.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 des zu vollstreckenden Betrages.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 1.083.339,28 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung weiteren Werklohns aus zwischen den Parteien abgeschlossenen Architektenverträgen.

Klägerin ist eine Arbeitsgemeinschaft, die sich aus einem mittelständischen Architekturbüro und einer bundesweit tätigen Ingenieursgesellschaft zusammensetzt. Die Beklagte ist eine gemeinnützige GmbH und Trägerin mehrerer Krankenhäuser in Sachsen-Anhalt.

Architektenvertrag – Kündigung aus wichtigem Grund
Foto: Natee Meepian/Bigstock

Am 01. Juli 2006 hat die Beklagte die dem Rechtsstreit zugrundeliegenden Leistungen zum Umbau, der Sanierung und Erweiterung des Hauses 6 des Fachkrankenhauses, Physiotherapie/Psychotherapie, Kinder- und Jugendpsychiatrie/ -Psychotherapie, Neurologie und Schlafmedizin in … U europaweit ausgeschrieben.

Im Ergebnis der Ausschreibung hat die Beklagte die Klägerin mit den Planungsleistungen beauftragt. Es wurden dabei drei Aufträge nach Maßgabe der Leistungsbilder der §§ 15, 64 und 73 HOAI erteilt.

1. § 15 HOAI Leistungsphasen 3 – 9, Vertrag vom 11.10.2006 (Gebäude) (Anlage K 1)

2. § 64 HOAI Leistungsphasen 1 – 6, Vertrag vom 11.10.2006 (Tragwerk) (Anlage K 2)

3. § 73 HOAI Leistungsphasen 1 – 9,Vertrag vom 11.10.2006 und Mail vom 19.10.2006 (techn. Ausrüstung) (Anlage K 3)

Im Zuge der Leistungsphase 5 legte die Klägerin in der Zeit vom 10.09.2008 bis zum 30.11.2008 fünf Abschlagsrechnungen (Seite 14 des Schriftsatzes vom 29.09.2009 i.V.m. S. 5 der Anlage K 5) über erbrachte Teilleistungen, deren Begleichung von der Beklagten verweigert wurde unter Berufung auf § 3 Ziffer 3.9 der Verträge. Die vorgenannte Regelung hat folgenden Wortlaut:

„Der Auftraggeber ist zu Abschlagszahlungen gem. § 8 Abs. 2 HOAI verpflichtet. Der ist Auftragnehmer berechtigt, nach mangelfreiem Abschluss jeder Leistungsphase, frühestens jedoch nach Leistungsphase 3, eine Abschlagsrechnung zu legen. Die erbrachten und abgerechneten Leistungen müssen vom Auftragnehmer in der Abschlagsrechnung konkret aufgeschlüsselt werden. Dabei müssen insbesondere die anrechenbaren Kosten gemäß dem Stand der Kostenermittlung nachvollziehbar aufgeschlüsselt werden. Auf Nachfrage des Auftraggebers ist der Auftragnehmer verpflichtet, die Leistungen zu belegen“

Weiter wurde vertraglich als § 6 Ziffer 6.2 folgendes vereinbart:

„Der Auftragnehmer gewährt bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist eine Sicherheit in Höhe von 5 % der Netto-Honorarsumme der abgenommenen Leistung. Der Auftraggeber ist in dieser Höhe berechtigt, einen Sicherheitseinbehalt vorzunehmen.

Der Sicherheitseinbehalt kann vom Auftragnehmer durch eine schriftliche unwiderrufliche, selbstschuldnerische, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts abgelöst werden….“

Von den gelegten Abschlagsrechnungen hat die Beklagte Abzüge in Höhe von 5 % nach § 6 Ziffer 6.2 vorgenommen in Höhe von insgesamt 39.978,66 €, die die Klägerin mit sechs Ergänzungsrechnungen vom 15.12.2008 herausverlangte.

Die Beklagte hatte außerdem die Rechnungen 600164, 600278, 600308, 600379, 600396 und 600507 der Klägerin um insgesamt 67.726,84 € gekürzt (vgl. Anlage B 40) wobei es sich hier um Kosten des Ausschreibungsverfahrens handelte.

Es kam hierüber zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien. Mit Anlage K 5 vom 15.12.2008 legte die Klägerin ihre Auffassung gegenüber der Beklagten dar, dass sie Anspruch auf weitere Zahlungen habe (Abschlagszahlung Leistungsphase 5, Sicherungseinbehalte, zurückbehaltenen Betrag für Ausschreibung), und setzte zugleich eine Frist bis zum 18.12.2008 ausstehende 417.228,52 € zu zahlen. Sie drohte die außerordentliche Kündigung der Verträge an. Am 19.12.2008 übergab die Klägerin der Beklagten vorerst letztmalig weitere Teilleistungen aus der Leistungsphase 5. Die begehrte Zahlung wurde von der Beklagten abgelehnt, die mit Schreiben vom 22.12.2008 mitteilte, nunmehr von ihrem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch zu machen. Mit Schreiben vom 23.12.2008 forderte sie zudem die Klägerin abweichend vom vereinbarten Terminplan auf, die noch ausstehenden Leistungen bis zum 29.12.2008 zu erbringen.

Die Klägerin ließ der Beklagten durch ihre Anwälte mit Schreiben vom 19.01.2009 mitteilen, dass sämtliche Leistungen der Leistungsphase 5 zwischenzeitlich fertig gestellt worden seien, was nach Ablaufplan erst für Anfang Februar 2009 angestanden hätte. Nochmals bot sie der Beklagten die Übergabe der Unterlagen gegen Erfüllung ihrer offenen Forderungen an.

Mit Schreiben vom 20.03.2009 (Anlage K 9) (bzw. Korrektur aus dem Schreiben vom 25.03.2009, Anlage K 10) forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 30.03.2010 auf, Sicherheiten nach § 648 a BGB für ihre Leistungen zu stellen (Anlage K 9). (Korrektur mit Schreiben vom 25.03.2009 (Anlage K 11) in Höhe von 946.567,04 €, 151.068,33 € und 531.088,46 €.

Hierauf bat die Beklagte um Fristverlängerung. Zu einer Sicherheitsleistung kam es nicht. Stattdessen hat die Beklagte die außerordentliche Kündigung der drei Verträge am 04.06.2009 ausgesprochen (Anlage K 13).

Ebenfalls mit Schreiben vom 04.06.2009 (Anlage K 14) teilte die Klägerin mit, dass der Beklagten kein außerordentliches Kündigungsrecht zustehe, da die Verträge bereits aufgrund des fruchtlosen Ablaufs der der Beklagten gesetzten Frist beendet seien, sie jedoch vorsorglich die ihrer Auffassung nach unberechtigte außerordentliche Kündigung hilfsweise als freie Kündigung betrachten werde, wenn nicht binnen gesetzter Frist ein Widerspruch erfolge, was nicht geschah. Gleichzeitig bot die Klägerin der Beklagten die Übergabe sämtlicher erstellter Planungsleistungen Zug um Zug gegen Erfüllung ihrer Werklohnforderungen an und setzte Frist zur Annahme bis zum 09.06.2009.

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Am 29.07.2009 legte die Klägerin eine Schlussrechnung über 1.061.163,20 € (Anlage B 107). Da die Beklagte weitere Zahlungen verweigerte, erhob die Klägerin mit Schriftsatz vom 29.09.2009 Klage. Sie übergab der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 29.06.2010 (Bl. 156 Bd. II ff) mehrere Ordner mit Planungsunterlagen für die Leistungsphase 5 und legte darüber hinaus mit Schriftsatz vom 16.08.2011 eine korrigierte Schlussrechnung vor.

Die Klägerin ist der Auffassung, ihr hätten Leistungsverweigerungsrechte gegenüber der Beklagten zugestanden. Sie habe den Vertrag beendigt, weshalb eine Kündigung durch die Beklagte nicht möglich gewesen sei. Bis zum 19.12.2008 habe sie bereits 75 % der Unterlagen der Leistungsphase 5 an die Beklagte übergeben. Für nicht erbrachte Leistungen stünde ihr auch ein Zahlungsanspruch zu.

Die Klägerin beantragt,

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 666.598,45 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz wegen eines Teilbetrages in Höhe von

153.900,87 € vom 06.04.2007 bis 10.05.2007

235.291,40 € vom 11.05.2007 bis 30.06.2007

235.291,40 € vom 01.07.2007 bis 16.08.2007

221.948,28 € vom 17.08.2007 bis 20.08.2007

144.495,84 € vom 21.08.2007 bis 31.12.2007

144.495,84 € vom 01.01.2008 bis 09.04.2008

103.363,08 € vom 10.04.2008 bis 30.06.2008

103.363,08 € vom 01.07.2008 bis 13.07.2008

84.527,30 € vom 14.07.2008 bis 13.10.2008

118.561,30 € vom 14.10.2008 bis 21.11.2008

167.113,30 € vom 22.11.2008 bis 14.12.2008

230.159,50 € vom 15.12.2008 bis 17.12.2008

308.104,50 € vom 18.12.2008 bis 31.12.2008

308.104,50 € vom 01.01.2009 bis 16.01.2009

348.083,16 € vom 17.01.2009 bis 18.01.2009

399.262,18 € vom 19.01.2009 bis 01.05.2009

608.932,70 € vom 02.05.2009 bis 30.06.2009

608.932,70 € vom 01.07.2009 bis 01.09.2009

666.598,45 seit dem 02.09.2009

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Entgegennahme der jeweiligen Planungsleistungen aus der jeweiligen Leistungsphase 5 der drei in diesem Rechtsstreit zugrundeliegenden Verträge bis zum 29.06.2010, 12.15 Uhr in Annahmeverzug befunden hat, sofern sie die Unterlagen nicht schon vorher erhalten hatte.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 416.740,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02.09.2009 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, die Schlussrechnungen der Klägerin seien inhaltlich falsch und überhöht. Einen Anspruch auf Vergütung der Leistungsphase 5 habe die Klägerin nicht, da der im Dezember 2008 an die Beklagte übergebene Teil der Leistungen für diese wertlos gewesen sei. Es habe sich allenfalls um 25 Prozent der Planungsleistungen für die Leistungsphase 5 gehandelt, welche aber nicht verwertbar gewesen seien. Die in der mündlichen Verhandlung vom 29.06.2010 übergebenen Unterlagen hätten zum Einen noch immer nicht dazu geführt, dass die Leistungsphase 5 vollständig erbracht wäre. Da sie, um das Bauvorhaben voranzubringen, diese Leistungen anderweitig beauftragte, seien die Unterlagen zum Anderen aber auch ohne Wert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I. Die Klage ist zulässig, aber nur teilweise begründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung weiterer 186.406,01 €. Dieser Betrag ergibt sich aus einer offenen Honorarforderung in Höhe von 214.658,38 € abzüglich eines zur Zeit noch nicht fälligen Betrages in Höhe von 28.252,37 €.

1. Klageanspruch zu 1 und 3

Die Klägerin hat einen Anspruch auf weitere Vergütung erbrachter Leistungen aus den drei abgeschlossenen Verträgen in Höhe von 186.406,01 €. Dies errechnet sich aus der Addition berechtigter Restforderungen über erbrachte Leistungen aus den drei abgeschlossenen Verträgen (K 1 bis K 3).

1. Vertrag vom 11.10.2006 gem. § 15 HOAI (Gebäude)

1.1.1. erbrachte Leistungen

Die Klägerin hat grundsätzlichen einen Anspruch auf Vergütung der von ihr erbrachten Leistungen aus § 631 Abs. 1 BGB, denn unstreitig haben die Parteien einen wirksamen Werkvertrag abgeschlossen und dieser ist beendet. Sofern die Beklagte einwendet, die Schlussrechnung der Klägerin sei inhaltlich falsch und überhöht, ist dem allerdings teilweise zu folgen.

1.1.1.1.

Die Ermittlung der anrechenbaren Kosten durch die Klägerin ist nicht zu beanstanden. Die Beklagte wendet mit Schriftsatz vom 27.01.2010 (Blatt 97 Bd. I d.A.) ein, eine Anrechenbarkeit der Kostengruppen 212 (Abbruchmaßnahmen), 612 (Medizintechnik) und 619 (Beschilderung) sei nach § 10 Abs. 4 HOAI unter Anwendung des Übersetzungsschlüssels DIN 276 (1981) nicht gegeben. Anwendbar ist vorliegend die HOAI in der vom 01.01.1996 bis zum 17.08.2009 gültigen Fassung. Die Klägerin hat zu den Positionen substantiiert ausgeführt, dass diese nach dem Leistungsbild zu berücksichtigen gewesen sind. Sie bezieht sich insofern (siehe Anlage K 31 „Kostenzusammenstellung“) auf die Übernahme der Kosten aus der geprüften und bestätigten Haushaltsunterlage (HU) Bau. Das pauschale Bestreiten der Beklagten ist nicht geeignet, den Vortrag der Klägerin zu erschüttern, da sich zum Einen die Beklagte offensichtlich selber ebenso an der Kostenvorgabe der HU Bau orientierte (siehe von der Beklagten verfasste Anlage B 85 Spalte 2) und sie zum Anderen konkrete Einwendungen, warum eine Anrechenbarkeit trotz unbestrittener Bestätigung der HU Bau nicht gegeben sein soll, nicht vorgetragen werden. Sofern die Beklagte auf § 10 Abs. 4 HOAI verweist, ist dies nicht verständlich. Wie sich bereits aus dem Gesprächsprotokoll der Parteien vom 10.10.2006 (Anlage B 10) ergibt, bestand zwischen den Parteien offenbar zu diesem Zeitpunkt Einigkeit, dass die Ermittlung der anrechenbaren Kosten im Rahmen der Honorarabrechnung nach der DIN 276 erfolgen sollte, außer, der Fördermittelgeber trifft andere Entscheidungen. Schon angesichts dessen müsste die Beklagte hier vereinzelt darlegen, warum eine Anrechenbarkeit nicht gegeben sein soll.

1.1.1.2.

Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die anrechenbare Bausubstanz von der Klägerin unzutreffend in Ansatz gebracht worden wäre.

Soweit § 3 Ziffer 3.5. des zugrundeliegenden Vertrages (Anlage K 1 Seite 8) bestimmt, dass die Erhöhung der anrechenbaren Kosten aufgrund technisch oder gestalterisch mitzuverarbeitender Bausubstanz nach § 10 Abs. 3a HOAI ausgeschlossen ist, dies auch, wenn in Einzelfällen die Mindestsätze nach § 4 Abs. 2 HOAI unterschritten werden, kann diese Klausel keine Wirksamkeit entfalten. Die Nichtberücksichtigung der anrechenbaren Bausubstanz sowie der teilweise Ausschluss der Vorschrift führt im Ergebnis zu einer Mindestsatzunterschreitung. Angemessene anrechenbare Kosten aus anrechenbarer Bausubstanz sind Bestandteil des Mindestsatzhonorars (vgl. Seifert in Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 7. Auflage, § 10 Rn 34). Die Klägerin hat unbestritten ihre Kalkulation an den Mindestsätzen der Honorarsätze orientiert, so dass unweigerlich eine Nichtbeachtung der anrechenbaren Bausubstanz zu einer Unterschreitung der Mindestsätze führen muss. Gem. § 4 Abs. 2 HOAI ist eine Unterschreitung nur in Ausnahmefällen zulässig. Dafür, dass vorliegend eine solche Ausnahme, insbesondere unter den von der Rechtsprechung herausgebildeten Anwendungsfällen, gelten sollte, ist auch von Beklagtenseite nichts vorgetragen, weshalb der vertraglich vereinbarte Ausschluss unberücksichtigt zu lassen ist. Ein Verstoß gegen § 4 Abs. 2 HOAI führt zur Nichtigkeit der Honorarvereinbarung mit der Folge, dass die Mindestsätze als vereinbart gelten (vgl. Vygen in Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 7. Auflage, § 4 Rn 93).

Die Beklagte wendet ein, dass die mitverarbeitete Bausubstanz nicht zu berücksichtigen sei, da es hierfür einer schriftlichen Vereinbarung gem. § 10 Abs. 3 a 2.HS bedurft hätte, welche unstreitig nicht getroffen wurde. Dem ist nicht zu folgen. Zwar sieht die Vorschrift eine schriftliche Vereinbarung vor. Das Fehlen derselben hat jedoch nicht zur Folge, dass die Bausubstanz unberücksichtigt bliebe. Vielmehr ist zu klären, ob die Anspruchsvoraussetzung, nämlich die technische oder gestalterische Mitverarbeitung von Bausubstanz gegeben ist. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die Parteien u.a. den „Umbau und die Sanierung“ von Haus 6 des Fachkrankenhauses zum Vertragsgegenstand machten. In einem weiteren Schritt wäre die Angemessenheit der anrechenbaren Kosten zu prüfen (vgl. Seifert in Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 7. Auflage, § 10 Rn 34 g). Die Klägerin hat hierzu substantiiert vorgetragen. Sie hat in der Anlage 2.3 zur Schlussrechnung hinsichtlich des Vertragsteils „Gebäude“ unter Angabe konkreter Zahlen die Ermittlung der anrechenbaren Bausubstanz dargelegt und ihre Berechnung dem Gericht und der Gegenseite in der mündlichen Verhandlung vom 29.08.2011 erläutert. Substantiierte Einwendungen gegen die Berechnung als solche hat die Beklagte hingegen nicht erhoben, weshalb von der Richtigkeit der von der Klägerin der Schlussrechnung zugrundegelegten ermittelten anrechenbaren Bausubstanz auszugehen ist.

1.1.1.3.

Soweit die Klägerin eine Vergütung für besondere Leistungen, nämlich die Erstellung von Bestandsplänen und Mehraufwendungen für Änderungen der Vorplanung begehrt, ist sie hierzu nicht berechtigt, da die Parteien hierüber eine schriftliche Vereinbarung unstreitig nicht getroffen haben. Die Klägerin begehrt hier die Leistungen in Höhe von 6.133,05 € netto / 7.1298,33 € brutto vergütet, die in Anlage A (als Summe) und Anlage 4 (Berechnung) zur Schlussrechnung Gebäude aufgeführt sind (erstmals einreicht als K 46 Blatt 2 und 10). Gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 HOAI ist für Leistungen die zu Grundleistungen hinzutreten das Schriftformerfordernis normiert. Dies wurde von den Parteien unter § 1 Ziffer 1.3. auch explizit nochmals in den Vertrag aufgenommen. Die Schriftform ist zwingend einzuhalten. Fehlt diese Voraussetzung, entfällt die Vergütungspflicht, wenn der Formmangel nicht durch die Parteien geheilt wird, was im vorliegenden Fall nicht geschehen ist. Es sind auch nicht etwa die Mindestsätze für vergleichbare Grundleistungen zu entrichten, vielmehr erhält der Auftragnehmer dann für die Erbringung der besonderen Leistungen keinerlei Honorar (vgl. Vygen in Korbion/Mantscheff/Vygen HOAI, 7. Auflage, § 5, Rn. 66). Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Vergütung dieser Leistungen.

1.1.1.4.

Auch einen Anspruch auf Baunebenkostenpauschale in Höhe von 8 % kann die Klägerin nicht geltend machen. Die Parteien haben in § 3 Ziffer 3.8. des maßgeblichen Vertrages vereinbart:

„Die Nebenkosten werden nach HOAI pauschal abgegolten. Die Höhe der Nebenkosten hängt von der Entscheidung des Fördermittelgebers ab. Sobald die Entscheidung feststeht, wird der Wert in diesen Vertrag eingetragen. Die Parteien erstellen über diese Eintragung einen gemeinsamen Vermerk.“

Zu einer entsprechenden Eintragung und einem Vermerk hierüber ist es zwischen den Parteien nicht gekommen. Tatsächlich steht, entgegen der Darstellung der Klägerin, nach den dem Gericht vorliegenden Unterlagen auch nicht fest, in welcher Höhe der Fördermittelgeber eine Nebenkostenpauschale für angemessen erachtet hätte. In der als Beweis für eine Festsetzung auf 8 % vorgelegten Entscheidung des Fördermittelgebers als von der Beklagten zu den Akten gereichten Anlage K 30 (Bl. 75 Bd. II ff d.A.) findet sich unter dem Punkt Ziffer 7.2.2. „Medizintechnische Prüfung“, dass 8 % Baunebenkosten anerkannt würden. Dies beinhaltet jedoch nicht ohne weiteres eine Anerkennungsfähigkeit von 8 % Baunebenkosten für alle Leistungen der Klägerin, insbesondere als diese Anlage im weiteren 17 % (Seite 98 Bd. II d.A.) und „maximal“ 8 % (Bl. 99 Bd. II d.A.) als anerkennungsfähige Nebenkosten ausweist. Offensichtlich wurden die anerkennungsfähigen Nebenkosten stets positionsabhängig beurteilt. Eine Aussage des Fördermittelgebers dergestalt, dass umfassend 8 % Nebenkostenpauschale anerkennungsfähig sei, ergibt sich hieraus nicht. Letztlich fehlt es aber auch an dem weiteren Erfordernis, der Eintragung der Nebenkosten unter Mitwirkung der Parteien.

Da § 7 Abs. 3 Satz 2 HOAI bestimmt, dass der Auftragnehmer, sofern nicht bei Auftragserteilung eine pauschale Abrechnung schriftlich vereinbart wurde, mit Einzelnachweisen abzurechnen ist, sieht das Gericht hier keinen Raum für eine pauschale Schätzung von Nebenkosten. Die Klägerin hätte an dieser Stelle vielmehr substantiiert vortragen müssen, in welcher Höhe ihr tatsächlich Nebenkosten entstanden sind, da sie aus der unvollständigen Pauschalvereinbarung Rechte nicht herleiten konnte. Da sie dies unterlassen hat, ist ihr ein Anspruch auf Nebenkosten nicht zuzuerkennen.

1.1.1.5.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf vollständige Vergütung der Leistungsphase 5, sondern nur auf Vergütung von 25 % dieser Leistungsphase.

1.1.1.5.1. Leistungsphase 5 (vollständig)

Eine Vergütung der vollständigen Leistungsphase 5 wäre nur dann in Betracht gekommen, wenn sie diesbezüglich ihre vertragliche Leistungspflicht auch insgesamt vor Vertragsbeendigung erfüllt hätte, was nicht erfolgt ist. Die Klägerin hat vielmehr die Übergabe der restlichen Planungsunterlagen der Leistungsphase 5 nur unter dem Vorbehalt angeboten, dass diese zunächst die von der Klägerin begehrten ausstehenden Forderungen, insbesondere der Teilrechnung für die übergebenen Planungsunterlagen der Leistungsphase 5 erfüllen sollte (K 5, K 7, K 8, K 14). Hierzu war sie jedoch nicht berechtigt, da sie sich nicht wirksam auf ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB berufen konnte. Zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung befand sich daher nicht die Beklagte, wohl aber die Klägerin in Verzug.

1.1.1.5.1.1.

Die Klägerin begehrte von der Beklagten zu Unrecht mit den Rechnungen vom 15.12.2008 die Auskehr von 39.978,66 €, bei denen es sich um Sicherheitseinbehalte in Höhe von 5 % handelte. Die vertragliche Vereinbarung, § 6 Ziffer 6.2., nach der die Beklagte den Einbehalt vornahm, unterliegt keinerlei rechtlichen Bedenken. Entgegen des Vortrags der Klägerin handelt es sich vorliegend nicht um AGB der Klägerin. Die Vertragsbedingungen sind nicht für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert. Die Beklagte unterhält einen Immobilienmanagementbereich, was allein genommen jedoch auch noch nicht den Rückschluss auf das Vorliegen von AGB zulässt. Das Gericht verkennt nicht, dass die untere Grenze des Merkmals des für eine Vielzahl von Fällen vorformulierten bei drei Verträgen erhoben wird (vgl. BGH NJW 1998, 2286). Vorliegend handelt es sich genau um drei Verträge, jedoch weicht der Vertrag zur technischen Ausrüstung bereits von den ersten beiden Verträgen an vielen Stellen ab (beispielhaft: § 1 Ziffer 1.4, § 3 Ziffer 3.5. fehlen). Die Behauptung, es handele sich um für eine Vielzahl von Fällen vorformulierte Verträge ist eine Behauptung, die die Klägerin nicht mit Substanz untermauern kann. Gegen das Vorliegen von AGB spricht daneben der Fehler im Satzbau unter § 3 Ziffer 3.9 der Verträge „Der ist Auftragnehmer berechtigt“. Auch dem Argument der Klägerin, über den Vertragsinhalt habe es seitens der Beklagten keine Verhandlungsbereitschaft gegeben ist widerlegt durch das Gesprächsprotokoll vom 10.10.2006 (Anlage B 10), aus dem sich eindeutig Verhandlungen über den Vertragstext ergeben. Das Gericht ist angesichts dieser Umstände davon überzeugt, dass es sich bei den Vertragsbedingungen nicht um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Unabhängig hiervon wäre § 6 Ziffer 6.2 der Verträge aber auch als Allgemeine Geschäftsbedingung nicht unwirksam, da er nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung der Klägerin führt. Die Rechtsprechung auf die die Klägerin sich bezieht, macht deutlich, dass stets die Gesamtumstände der vertraglichen Vereinbarung in Bezug auf die Vergütung des Auftragnehmers und unter Interessenabwägung der Beteiligten Berücksichtigung finden. Ein typischer Fall der unangemessenen Benachteiligung der Klägerin, wie ein ohne sachlichen Grund vorgenommener Einbehalt, der im Ergebnis dazu führt, dass der Auftragnehmer, und dies teils auch noch über ganz erheblichen Zeitraum, auf Liquidität verzichten muss und ggf. sogar das Insolvenzrisiko des Auftraggebers trägt, kann vorliegend nicht bejaht werden. Dass auch der Auftraggeber ein Interesse an gewisser Sicherheit hat legitim. Wenn nun, wie vorliegend die Klägerin durch Stellung einer Sicherheit kein weiteres Risiko trifft, kann sie bei Interessenabwägung nicht unangemessen benachteiligt sein. Hierbei ist nämlich zu berücksichtigen, dass es der Klägerin nach der vertraglichen Vereinbarung frei gestanden hätte, den jeweiligen Sicherheitseinbehalt durch Bürgschaften abzulösen. So wäre die Beklagte in den Genuss der Sicherheit gekommen, der Klägerin wären jedoch keinerlei Nachteile erwachsen indem sie beispielsweise über Jahre auf die Auszahlung der letzten Beträge hätte warten müssen und dabei ggf. sogar ein Insolvenzrisiko getragen hätte. Letztlich darf auch nicht unberücksichtigt gelassen werden, dass die Klägerin die Abzüge in Höhe von 5 % in ihren Abschlagsrechnungen bis Dezember 2008 zunächst selbst berücksichtigt hat. Die Beklagte verweigerte die Auskehr des Sicherheitseinbehalts zu Recht. Ein Leistungsverweigerungsrecht stand der Klägerin daraus nicht zu.

1.1.1.5.1.2.

Die Klägerin war auch nicht berechtigt, ihre Leistungen zu verweigern weil die Beklagte sich weigerte die Abschlagsrechnungen aus der Leistungsphase 5 zu begleichen. Die Klägerin hatte gem. § 3 Ziffer 3.9. kein Recht auf Forderung von Abschlagszahlungen für Leistungen aus der Leistungsphase 5, solange die Leistungsphase 5 nicht abgeschlossen war. Soweit die Klägerin sich darauf beruft, es handele sich um unwirksame, da widersprüchliche AGB, schließt sich das Gericht dem nicht an. Wie bereits oben (1.1.1.5.1.1.) ausgeführt ist schon das Merkmal der Allgemeinen Geschäftsbedingungen abzulehnen. Daneben aber kann das Gericht auch nicht erkennen, dass die zu prüfende Vorschrift einen Widerspruch beinhalten würde. Der Anfang des 2. Satzes „Der ist Auftragnehmer berechtigt“ sorgt in keiner Weise für eine Unklarheit der Vorschrift. Es handelt sich hierbei um eine schlichte Vertauschung der Wortreihenfolge, die so offensichtlich ist, dass der Leser in der Regel sogar darüber hinwegliest und sogleich die richtige Reihenfolge herstellt. Auch der Umstand, dass der erste Satz der Vorschrift auf § 8 Abs. 2 HOAI verweist und sodann bestimmt, dass der Auftragnehmer berechtigt ist, nach mangelfreiem Abschluss jeder Leistungsphase, frühestens nach Leistungsphase 3 Abschlagsrechnungen zu legen, ist nicht zu beanstanden, da dies in keiner Form zu Unklarheiten oder Widersprüchen führt weil § 8 Abs. 2 HOAI von Abschlagszahlungen in „angemessenen Abständen“ spricht. Mit dem Satz 2 erfolgte durch die Parteien vielmehr übereinstimmend eine Konkretisierung dessen, was in ihrem Vertragsverhältnis als angemessener Abstand im Sinne von § 8 Abs. 2 zu verstehen ist. Grundsätzlich gibt nämlich § 8 Abs. 2 HOAI den Parteien sogar das Recht, abweichende Regelungen zu treffen, so dann auch die Möglichkeit der Konkretisierung.

1.1.1.5.1.3.

Offen bleiben kann an dieser Stelle, ob, was das Gericht für gegeben hält (siehe unten 1.4.), die Klägerin berechtigt war, von der Beklagten die Auszahlung der einbehaltenen Kosten für die Ausschreibung in Höhe von 67.726,84 € zu fordern und ihr diesbezüglich ein Leistungsverweigerungsrecht zustand. Ebenso kommt es nicht darauf an, ob der Klägerin ein Leistungsverweigerungsrecht zustand aus dem Umstand der Nichterbringung der Sicherungsleistung gem. § 648 a a.F. BGB durch die Beklagte, was zutreffend sein aber erst ab dem 30.03.2009 gelten dürfte. Entscheidend ist hier, dass die Klägerin seit dem 15.12.2008 der Beklagten gegenüber geltend machte, sie werde keine weiteren Leistungen erbringen, wenn diese nicht sämtliche offene Werklohnforderungen zuvor erfüllen werde. Die Klägerin berief sich dabei auf mindestens zwei Leistungsverweigerungsrechte, die ihr nicht zustanden (1.1.1.5.1.1. und 1.1.1.5.1.2.). Mag sie auch Leistungsverweigerungsrechte aus weiteren Gründen gehabt haben, wofür einiges spricht, ist doch an dieser Stelle herauszustellen, dass die Klägerin stets ihre weitere Leistungserbringung von der Begleichung aller offener Forderungen abhängig gemacht hat, von denen ihr, wie festgestellt Leistungen in erheblichem Umfang zumindest zu diesem Zeitpunkt nicht zustanden. Hätte die Beklagte also die berechtigten Forderungen erfüllt, die unberechtigt Forderungen jedoch zulässigerweise nicht, hätte die Klägerin nach wie vor nicht geleistet. Dies geht zu Lasten der Klägerin, die ihre Leistung nicht in diesem Umfang von der Gegenleistung der Beklagten hätte abhängig machen dürfen.

Sofern die Klägerin in der mündlichen Verhandlung weitere Unterlagen, möglicherweise die zur Vervollständigung der Leistungsphase 5 erforderlichen Unterlagen übergeben haben mag, konnte sie hiermit nicht mehr die Erfüllung herbeiführen, da unstreitig der Vertrag zuvor beendet wurde und sie sich zu Unrecht auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen hatte.

1.1.1.5.2. Teilleistung der Leistungsphase 5 am 19.12.2008 übergeben

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Vergütung der bis zum 19.12.2008 übergebenen Leistungen aus der Leistungsphase 5 zu. Anzusetzen ist dabei eine Vergütung in Höhe von 25 % der Leistungsphase 5.

Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass die Klägerin Leistungen erbracht und diese an die Beklagte übergeben hat. Soweit die Beklagte einwendet, die übergebenen Unterlagen seien für sie nicht verwertbar gewesen, sie habe die Leistungsphase 5 vollständig neu ausschreiben und erstellen lassen müssen, dringt sie mit diesem Einwand nicht durch. Das Bestreiten der Werthaltigkeit der Leistungen ist unsubstantiiert und widersprüchlich. Im Schriftsatz vom 27.01.2010 (Bl. 82 Bd. I d.A.) führte die Beklagte aus: „Aufgrund der nur lückenhaft ausgehändigten und der zurückbehaltenen Unterlagen lag der Beklagten lediglich ein „Puzzle“ vor, das eine Einschätzung der Leistungen als mangelfrei nicht erlaubte.“ Weiter beruft sie sich im selben Schriftsatz jedoch darauf, die Leistungen seien daher mangelhaft gewesen. Mit Schriftsatz vom 31.08.2010 stellt die Beklagte heraus, dass in den in der mündlichen Verhandlung übergebenen Unterlagen Mängel beseitigt worden seien, die die Beklagte unter Beifügung einer Aufstellung und einer Zeichnungsliste (Anlagen B 85 und B 86) mit Schreiben vom 05.02.2009 gerügt habe. Die Rüge, die sich aufgrund des zeitlichen Ablaufs allein auf die bis zum 19.12.2008 übergebenen Unterlagen bezogen haben kann, zeigt auf, dass diese Unterlagen ganz offensichtlich dann auf Mangelhaftigkeit prüfbar waren. Das stellt einen eklatanten Widerspruch zur Behauptung der Beklagten dar, die Unterlagen seien so rudimentär gewesen, dass man die Mangelfreiheit nicht habe feststellen können. Eine konkrete Aufführung, an welchen Mängeln die Leistungen der Klägerin gelitten haben sollen wäre von der Beklagten, als diesbezüglich darlegungs- und beweisbelasteter Partei erforderlich gewesen. Es ist an keiner Stelle sachlich dargestellt, warum eine neuer Architekt gehindert war auf den Leistungen der Klägerin aufzubauen. Die Beklagte hat jedoch nur pauschal die Mangelhaftigkeit behauptet ohne Vereinzelung, worin die Mängel begründet gewesen sein sollen.

Streitig ist zwischen den Parteien, ob die Klägerin mit den bis zum 19.12.2008 übergebenen Unterlagen 25 % (so die Beklagte) oder 75 % (so die Klägerin) der Leistungsphase 5 erbracht hat. Dabei steht bereits im Streit, welche Unterlagen überhaupt übergeben wurden. Die Klägerin behauptet, es seien die in dem Schriftsatz vom 01.07.2009 aufgelisteten Unterlagen (Anlage K 4) an die Beklagte übergeben worden. Die Beklagte hingegen bestreitet dies und behauptet, übergeben worden seien lediglich die Unterlagen, wie in B 85, B 86 (Anlagenordner zum Schriftsatz vom 27.01.2010) aufgelistet, wobei B 86 identisch ist mit der Anlage K 4, jedoch handschriftlich die Positionen durch die Beklagte abgehakt wurden, die ihrem Vortrag nach tatsächlich übergeben worden sein sollen. Die Klägerin tritt dem Vortrag der Beklagten nicht mehr unter Beweisantritt entgegen, weshalb von der Richtigkeit des Leistungsumfangs, der durch die Beklagte behauptet wird auszugehen ist. Die Behauptung der Klägerin, die übergebenen Leistungen würden 75 % entsprechen, ist unter diesem Gesichtspunkt allerdings nicht mehr haltbar, da sie die 75 % auf den ursprünglich behaupteten Umfang der übergebenen Unterlagen bezieht. Wenn jedoch nicht von diesem Umfang, sondern vom von der Beklagten vorgetragenen Umfang auszugehen ist, kann dies schon rein rechnerisch nicht mehr 75 % bedeuten. Es ist daher dann von den unstreitigen 25 % Leistungserbringung für die Leistungsphase 5 auszugehen.

1.1.2. nicht erbrachte Leistungen

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung nicht erbrachter Leistungen.

1.1.2.1.

Ein Anspruch aus §§ 648 a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. i.V. m. § 643 Satz 1 BGB (Vertragsaufhebung) auf Schadensersatz steht der Klägerin gegen die Beklagte nicht zu.

Die Klägerin hat die Beklagte zur Leistung einer Bauhandwerkersicherheit erstmals am 20.03.2009 unter Fristsetzung bis zum 30.03.2011 aufgefordert. Gem. Art. 229 § 19 Abs. 1 EGBGB ist § 648 a BGB in der alten Fassung auf den vorliegenden Fall anwendbar, der bestimmte, dass, sofern der Besteller die Sicherheit nicht fristgemäß leiste, sich die Rechte des Unternehmers nach den § 643 und 645 Abs. 1 bestimmen würden. § 643 wiederum bestimmt, dass dem Besteller zur Nachholung der Handlung, also zur Bestellung der Bauhandwerkersicherung, eine Frist gesetzt werden kann, mit der Erklärung, dass der Vertrag gekündigt werde, wenn die Handlung nicht binnen der Frist vorgenommen wird. Nach Satz 2 gilt der Vertrag bei fruchtlosem Fristablauf als aufgehoben. Die Klägerin beruft sich zu Unrecht darauf, dass es vorliegend zu einer Vertragsauflösung aufgrund dieser Vorschriften gekommen ist. Die Aufforderung zur Leistung der Bauhandwerkersicherheit erfolgte mit anwaltlichem Schreiben vom 20.03.2009 (Anlage K 9) gegenüber der Beklagten. Die Berechnung wurde mit ebenfalls anwaltlichem Schreiben vom 25.03.2009 (Anlage K 10) korrigiert. Die Klägerin setzte Zahlungsfrist zum 30.03.2009. Da die Beklagte die Sicherheit nicht erbrachte, wurde ihr mit Schreiben vom 28.08.2009 eine Nachfrist gesetzt bis zum 12.05.2009 (K 12). Am 04.06.2009 sprach die Beklagte die Kündigung aus. Die Nachfristsetzung erfolgte nicht in einer Form, die die Rechtsfolge des § 643 Satz 2 eintreten lassen konnte, da die Klägerin gegenüber der Beklagten hierin nicht erklärte, dass sie bei fruchtlosem Fristablauf den Vertrag kündigen werde. In keinem der Schreiben hat die Klägerin überhaupt eine Kündigung bei Nichterstellung der Sicherheit in Aussicht gestellt. Diese Erklärung ist aber zwingende Voraussetzung für den Eintritt der Rechtsfolge nach § 643 Satz 2. Nur wenn dies erklärt ist, soll auch die Rechtsfolge eintreten. Es ist in der Praxis nämlich nicht ungewöhnlich, dass der Besteller auch bei Nichtleistung der Sicherheit zunächst an dem Vertrag durchaus festhalten will. Dass dies auch auf die Klägerin zutraf macht im übrigen die Erklärung aus dem Schreiben vom 28.04.2009 auch deutlich, da sie hierin statt der Kündigung explizit die Ausübung eines Leistungsverweigerungsrechts in Aussicht stellt. Dies wäre im Falle der Vertragsbeendigung sinnlos.

Der Vertrag wurde nicht beendet, indem die Beklagte die begehrte Bauhandwerkersicherung nicht leistete. Die Klägerin kann daher Rechte hieraus nicht geltend machen.

Letztlich wäre von der Vorschrift auch lediglich der Vertrauensschaden erfasst worden.

1.1.2.2.

Die Klägerin hat jedoch auch keinen Anspruch Vergütung nicht erbrachter Leistungen aus § 649 Satz 2 BGB. Die Vorschrift greift dann, wenn eine freie Kündigung vorliegt, was vorliegend jedoch zu verneinen ist. Die Beklagte hat die Verträge vielmehr wirksam aus außerordentlich aus wichtigem Grund gekündigt gem. § 314 BGB.

Die außerordentliche Kündigung eines Architektenvertrages aus wichtigem Grund ist grundsätzlich möglich (BGH NJW-RR 03, 877). Voraussetzungen sind eine längerfristige Zusammenarbeit. Diese ist vorliegend zu bejahen. Die Parteien wären über einen Zeitraum von mehreren Jahren durch die Verträge verbunden gewesen. Weiter muss es dem Besteller unzumutbar gewesen sein, an dem Vertrag weiter festzuhalten (Palandt, 70. Auflage, § 649 Rn. 14). Dies wird u.a. bejaht wenn sich der Auftragnehmer, wie vorliegend die Klägerin (1.1.1.5.1.) zu Unrecht auf angebliche Leistungsverweigerungsrechte beruft. Sofern im Regelfall hierbei eine Abmahnung und Fristsetzung erforderlich ist, ist diese im vorliegenden Fall als entbehrlich anzusehen, denn die Klägerin hat gegenüber der Beklagten mehrfach deutlich gemacht, dass sie zur Leistung weiterer Arbeiten nicht bereit sein würde, sofern diese nicht die von der Klägerin begehrten Beträge zahlen würde. Darauf, ob der Klägerin eine Abmahnung erteilt oder Frist gesetzt wurde, kann es unter diesen gegebenen Umständen nicht mehr ankommen.

Folge der außerordentlichen Kündigung des Architektenvertrages aus wichtigem Grund ist, zumindest, wenn wie hier der wichtige Grund vom Auftragnehmer herbeigeführt wurde, dass ein Honoraranspruch für noch ausstehende Leistungen entfällt (Werner in Werner/Pastor 12. Auflage Rn. 948).

Der Klägerin steht letztlich unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Bezahlung nicht erbrachter Leistungen zu.

Die erklärten Kündigungen (K 13, K 18) sind auch nicht etwa formunwirksam, weil allein von dem Prokuristen Fiedler unterzeichnet. Die Beklagte legte mit Schriftsatz vom 27.01.2010 dar, dass die Verträge nicht, wie von der Klägerin behauptet, von zwei Personen, sondern allein von dem Geschäftsführer Huppertz unterzeichnet wurden. Dem ist die Klägerin auch nicht mehr entgegengetreten. Gründe, warum die Kündigung durch den Prokuristen Fiedler formunwirksam sein sollen, sind nicht ersichtlich.

1.2. Vertrag vom 11.10.2006 gem. § 64 HOAI (Tragwerk)

1.2.1. erbrachte Leistungen

1.2.1.1.

Die Beklagte beruft sich auch in diesem Vertrag darauf, dass die Klägerin nicht ansetzbare Kostengruppen, hier Kostengruppen 370 (Raumbilder Ausbau), 460 (Förderanlagen) und 474 (Medizintechnik förderfähig und nicht förderfähig)in Ansatz gebracht habe. Dem würde § 62 Abs. 4 HOAI i.V.m. DIN 276 entgegenstehen. Der unsubstantiierte Vortrag der Beklagten ist nicht zu berücksichtigen. Zur Begründung wird auf 1.1.1.1. verwiesen.

1.2.1.2. Bausubstanz

Hier gelten uneingeschränkt die bereits oben getroffenen Feststellungen (1.1.1.2.)

1.2.1.3. Baunebenkosten

Hier gelten uneingeschränkt die bereits oben getroffenen Feststellungen (1.1.1.4.)

1.2.1.4. Leistungsphase 5

Hier gelten uneingeschränkt die bereits oben getroffenen Feststellungen (1.1.1.5.)

1.2.2. nicht erbrachte Leistungen

Hier gelten uneingeschränkt die bereits oben getroffenen Feststellungen (Ziffer 1.1.2.)

1.3. Vertrag vom 11.10.2006 gem. § 73 HOAI (techn. Ausrüstung)

1.3.1. erbrachte Leistungen

1.3.1.1.

Soweit die Beklagte einwendet, auch hier seien Anlagengruppen von der Klägerin falsch ermittelt worden, hierzu aber nicht näher ausführt, ist dieses Vorbringen angesichts der detaillierten Schlussrechnung nebst Anlagen bereits nicht substantiiert.

1.3.1.2.

Der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe Anlagen unzutreffend in die Honorarzone III eingeordnet, dringt nicht durch. Die Klägerin hat in den Anlagen zur Schlussrechnung 2.2, 2.3 und 2.5 (Bl. 126, 127 und 129 Band II d.A.) jeweils eine tabellarische Aufstellung erstellt, aus der sich die Begründung für die Einordnung in Honorarzone III herleitet. Sie hat damit vorgetragen, dass die jeweiligen Bewertungsmerkmale „Integrationsansprüche, Technische Ausgestaltung, Anforderung an die Technik und Konstruktive Anforderungen“ jeweils der Honorarstufe III zuzuordnen sind. Das pauschale Bestreiten der Beklagten ist demgegenüber unsubstantiiert. Die Beklagte führt im Schriftsatz vom 27.01.2010 aus, dass nicht hohe, sondern durchschnittliche Planungsanforderungen vorliegen. Weiterer Vortrag erfolgt nicht. Der Beklagten hätte oblegen, hier konkret vorzutragen. Sofern sie Beweis für ihre Behauptung durch Vernehmung einer Zeugin anbietet, ist dem nicht nachzugehen, da es sich aufgrund unsubstantiierten Vortrags nur um einen Ausforschungsbeweis handeln kann, der unzulässig ist. Konkretes dem Beweis zugängliches Vorbringen der Beklagten ist nämlich nicht gegeben.

1.3.1.3. Baunebenkosten

Hier gelten uneingeschränkt die bereits oben getroffenen Feststellungen (1.1.1.4.).

1.3.2. nicht erbrachte Leistungen

Hier gelten uneingeschränkt die bereits oben getroffenen Feststellungen (1.1.2.).

1.4. Einwendungen Beklagte

Der Honoraranspruch der Klägerin ist nur in Höhe der durch die Beklagte geleisteten Zahlungen in Höhe von 458.748,04 € untergegangen. Die weiteren Einwendungen der Beklagten gehen fehl.

1.4.1.

Die Beklagte war nicht berechtigt, gem. §§ 387, 389 BGB mit den Kosten für das Vergabeverfahren in Höhe von 67.726,84 € gegen Forderungen der Klägerin aufzurechnen. Die Kammer hat bereits an der grundsätzlichen Zulässigkeit der „Abwälzung“ der Ausschreibungskosten auf den Unternehmer Bedenken. Jedenfalls aber wurde zwischen den Parteien hierüber keine Vereinbarung getroffen. Offenbar hat es Verhandlungen gegeben, da die Kostentragungspflicht bereits Gegenstand des Ausschreibungsverfahrens gewesen ist.

Darauf, ob man sich zumindest dem Grunde nach geeinigt hatte, was bereits strittig ist, kommt es ebenso wenig an, wie auf eine mögliche mündliche Vereinbarung, zumindest 23.000,- € zu zahlen. Gemäß § 10 Ziffer 10.1 der geschlossenen Verträge bedurften Änderungen, Ergänzungen oder Nebenabreden zu dem Vertrag der Schriftform. Der Beklagten ist schon nicht zuzugeben, dass eine Aufnahme in die Verträge deshalb nicht erfolgen konnte, weil die Zahlungsverpflichtung dann drei Mal, nämlich mit jedem Vertrag neu, bestanden hätte. Dies ist eine bloße Formulierungsfrage. Unstreitig wurde eine schriftliche Vereinbarung über die Kostentragung nicht zwischen den Parteien herbeigeführt. Die Beklagte hat daher keinen Anspruch auf Erstattung der Ausschreibungskosten durch die Klägerin.

1.4.2.

Auch auf einen Aufrechnungsanspruch gem. § 387, 389 wegen Schadensersatzansprüchen der Beklagten gegen die Klägerin kann die Beklagte sich nicht berufen. Die Behauptung der Existenz von Schadensersatzansprüchen der Beklagten ist unberücksichtigt zu lassen, da die Beklagte substantiierten Vortrag zu den angeblichen Schadenspositionen nicht beibringt. Sie behauptet Schadensersatzansprüche in Höhe von 298.229,03 € gegen die Klägerin zu haben aufgrund des vertragswidrigen Verhaltens der Klägerin, welche sich sowohl in der Verzögerung des Bauvorhabens selbst als auch in den Kosten hierfür begründen würden. Außerdem seien durch die Neuvergabe ebenfalls Kosten entstanden. Konkreten Vortrag und eine Vereinzelung der jeweiligen Schadenspositionen lässt die Beklagte jedoch vermissen.

1.5. Berechnung

1.5.1. Vertrag Gebäude

1.5.1.1.

Von der Vergütung für Leistungsphase 5 sind lediglich 25 % in Ansatz zu bringen. Aus der Anlage zur Schlussrechnung „Honorarermittlung auf Basis der geprüften HU-Bau mit Stand vom 19.06.2008“ ergibt sich für die Leistungsstufe 5 eine „Summe“ von 219.684,32 €. Die Anlage befindet sich bei der Schlussrechnung, welche mit Klageschrift eingereicht wurde, Anlage K 21. Sie wurde nicht mit geänderter Schlussrechnung (K 31) neu zu den Akten gereicht. Eine Änderung der Beträge für diesen Teil erfolgte in K 31 jedoch nicht, weshalb auf die ursprüngliche Anlage zurückgegriffen werden kann. Der Betrag ist um 75 % zu kürzen, ergibt daher für die Leistungsphase 5 einen Zwischenwert von 54.921,08 €. Hierdurch reduziert sich die Position „Summe“ in ihrer Gesamtheit auf 213.404,56 € (statt 378.167,80 €).

1.5.1.2.

In einem weiteren Schritt ist die Baunebenkostenpauschale in Höhe von 8 % aufgrund der Ausführungen zu Ziffer 1.1.1.4. nicht in Ansatz zu bringen, so dass sich die errechnete Honorarermittlung aus der Anlage zur Schlussrechnung „Honorarermittlung auf Basis der geprüften HU-Bau mit Stand vom 19.06.2008“ von 408.421,22 € auf die ermittelten 213.404,56 € verringert.

Im nächsten Schritt findet die ermittelte Summe Eingang in „Anlage A zur Schlussrechnung 49110 vom 29.07.2009“, welche ebenfalls nicht der korrigierten Schlussrechnung K 31 beigefügt war, aber keine Änderung zur Anlage K 21 beinhaltet hätte, weshalb diese zur Berechnung herangezogen werden kann. Statt des Nettobetrages in Höhe von 408.421,22 € sind auch an dieser Stelle die ermittelten 213.404,56 € in Ansatz zu bringen als Position „Honorar lt Anlage 3“.

1.5.1.3.

In der weiteren Berechnung der „Anlage A zur Schlussrechnung 49110 vom 29.07.2009“ ist die Position „Honorar lt. Anlage 4“ vollständig zu streichen, da es sich hierbei um die besonderen Leistungen handelt, die der Klägerin nicht zuzuerkennen sind (1.1.1.3.). Es verbleibt also bei einem Nettobetrag in Höhe von 213.404,56 €. Unter Berücksichtigung einer Mehrwertsteuer in Höhe von 19 % (40.546,87 €) ergibt dies den Bruttobetrag „Gesamthonorar“ 253.951,43 €. Hiervon sind bereits geleistete Zahlungen der Beklagten in Höhe von 114.863,27 € in Abzug zu bringen, so dass sich eine Resthonorarforderung für erbrachte Leistungen in Höhe von 139.088,16 € errechnet.

1.5.2. Vertrag Tragwerk

1.5.2.1.

Die Schlussrechnung zum Vertrag Tragwerksplanung weist für 100 % der Leistungsphase 5 gemäß der Anlage zur Schlussrechnung „Honorarermittlung auf Basis der geprüften HU-Bau mit Stand vom 19.06.2008“ einen Betrag von 91.929,00 € auf, der ebenfalls um 75 % zu kürzen ist. Bei einem Ansatz von 25 % ergibt sich die Summe von 22.982,25 €. Hierdurch reduziert sich die Position „Summe“ in ihrer Gesamtheit auf 143.365,48 € (statt 212.312,23 €).

1.5.2.2.

In einem weiteren Schritt ist die Baunebenkostenpauschale aufgrund der Ausführungen zu Ziffer 1.2.1.3. nicht in Ansatz zu bringen, so dass sich die errechnete Honorarermittlung aus der Anlage zur Schlussrechnung „Honorarermittlung auf Basis der geprüften HU-Bau mit Stand vom 19.06.2008“ von 229.297,21 € auf die ermittelten 143.365,48 € verringert.

Im nächsten Schritt findet die ermittelte Summe Eingang in „Anlage A zur Schlussrechnung 49110 vom 29.07.2009. Statt des Nettobetrages in Höhe von 229.297,21 € sind auch an dieser Stelle die ermittelten 143.365,48 € in Ansatz zu bringen als Position „Gesamthonorar lt Anlage 3“.

Unter Berücksichtigung einer Mehrwertsteuer in Höhe von 19 % (27.239,44 €) ergibt dies den Bruttobetrag „Gesamthonorar“ 170.604,92 €. Hiervon sind bereits geleistete Zahlungen der Beklagten in Höhe von 135.946,23 € in Abzug zu bringen, so dass sich eine Resthonorarforderung für erbrachte Leistungen in Höhe von 34.658,69 € errechnet.

1.5.3. Vertrag Technische Ausrüstung

1.5.3.1.

Die Schlussrechnung zum Vertrag Tragwerksplanung weist für 100 % der Leistungsphase 5 gemäß der Anlage zur Schlussrechnung „Honorarermittlung auf Basis der geprüften HU-Bau mit Stand vom 19.06.2008“ einen Betrag von 94.911,26 € auf, der ebenfalls um 75 % zu kürzen ist. Bei einem Ansatz von 25 % ergibt sich die Summe von 23.727,86 €. Hierdurch reduziert sich die Position „Summe“ in ihrer Gesamtheit auf 208.277,37 € (statt 279.460,95 €).

1.5.3.2.

In einem weiteren Schritt ist die Baunebenkostenpauschale aufgrund der Ausführungen zu Ziffer 1.3.1.3. nicht in Ansatz zu bringen, so dass sich die errechnete Honorarermittlung aus der Anlage zur Schlussrechnung „Honorarermittlung auf Basis der geprüften HU-Bau mit Stand vom 19.06.2008“ von 301.817,83 € auf die ermittelten 208.277,37 € verringert.

Im nächsten Schritt findet die ermittelte Summe Eingang in „Anlage A zur Schlussrechnung 49110 vom 29.07.2009. Statt des Nettobetrages in Höhe von 301.817,83 € sind auch an dieser Stelle die ermittelten 208.277,37 € in Ansatz zu bringen als Position „Gesamthonorar lt Anlage 3“.

Unter Berücksichtigung einer Mehrwertsteuer in Höhe von 19 % (39.572,70 €) ergibt dies den Bruttobetrag „Gesamthonorar“ 247.850,07 €. Hiervon sind bereits geleistete Zahlungen der Beklagten in Höhe von 207.938,54 € in Abzug zu bringen, so dass sich eine Resthonorarforderung für erbrachte Leistungen in Höhe von 40.911,53 € errechnet.

1.5.4. Schlussberechnung

Aus den drei Verträgen errechnet sich ein verbliebener Honoraranspruch der Klägerin in Höhe von 214.658,38 €. Hiervon in Abzug zu bringen ist der Sicherungseinbehalt, der der Beklagten zusteht, in Höhe von 5 % der Nettohonorarsumme (vgl. Ziffer 1.1.1.5.1.1.). Die Gewährleistungsfrist bestimmt sich gem. der vertraglichen Vereinbarung § 6 Ziffer 6.1. nach den gesetzlichen Vorschriften. § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB bestimmt für die Leistungen der Klägerin (Planungsleistungen Bauwerk) eine Verjährungsfrist von 5 Jahren. Auch wenn der Klägerin grundsätzlich ein Anspruch auf auch Auszahlung des Sicherungseinbehaltes zusteht, ist dieser erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist der Fall. Diese ist bisher jedoch noch nicht abgelaufen, die Forderung der Klägerin mithin zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht fällig. Die Nettohonorarsumme beträgt 565.047,41 € (213.404,56 €, 143.365,48 € und 208.277,37 €). Abzuziehen ist daher ein Sicherheitseinbehalt in Höhe von 28.252,37 € (5 % von 565.047,41 €).

Dies ergibt die zur Zeit fällige Klagforderung in Höhe von 186.406,01 € (214.658,38 € – 28.252,37 €)

2. Klageantrag zu 2

Aus bereits oben ausgeführten Gründen befand sich die Beklagte nicht mit der Annahme der Leistung in Verzug, da die Klägerin ihre Leistungen u.a. aufgrund der Behauptung ihr nicht zustehender Leistungsverweigerungsrechte zu Unrecht verweigerte.

3. Zinsen

Die Klägerin hat ferner einen Anspruch auf Verzinsung ihrer offenen Forderung in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 05.07.2011 aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 und 2 und 288 Abs. 1 und 2 BGB.

Soweit die Klägerin gestaffelt nach Rückständen unter Berücksichtigung der Tabelle aus dem Klageschriftsatz (vgl. Bl. 13, 14 Bd. I d.A.) Zinsen gestaffelt nach Fälligkeitszeitpunkten einklagt, konnten diese nicht zugesprochen werden. Aufgrund der erforderlichen Korrektur der Schlussrechnung (s.o.) ist es dem Gericht nicht möglich, nachzuvollziehen, mit welchen Beträgen die Beklagte tatsächlich zu welchem Zeitpunkt in Rückstand geraten ist, da nicht klar ist, welche der Listenforderungen auf welcher Rechnung beruhen, also nicht klar ist, auf welchen Ansprüchen die Forderungen basierten. Was verifizierbar ist aufgrund des Gesamtvortrags der Parteien ist, dass identifizierbare Rechnungen aus der Leistungsphase 5 herrührten (Rechnungen vom 10.09.2008 bis 30.11.2008. Nicht erkennbar ist für das Gericht aber schon, ob diese Rechnungen auch nicht zuerkannte Positionen wie die Nebenkostenpauschale enthalten oder sich auf Leistungen beziehen, die nach der als Basis heranzuziehenden Liste (B 86) (vgl. 1.1.1.5.2.) von der Klägerin tatsächlich gar nicht übergeben wurden. Weiter sind verifizierbar die Rechnungen, die die Rückforderungen des Sicherungseinbehaltes betreffen (Rechnungen vom 15.12.2008). Die Rückforderung erfolgte jedoch zu Unrecht, wie oben ausgeführt und zieht daher auch keinen Zinsanspruch nach sich. In Bezug auf die übrigen Forderungen kann das Gericht die berechtigten Rückstände mangels vereinzelten Vortrags hierzu nicht zuordnen. Ein Teil der offenen Forderungen nach Schlussrechnung wurde noch mit Rechnungen bis zum 11.03.2008 geltend gemacht. Auch dieser Zeitpunkt kann jedoch nicht als sicherer Zeitpunkt herangezogen werden, zu dem alle der Schlussrechnung zugrundeliegenden Forderungen schon geltend gemacht waren, da die Schlussrechnung (1. Schlussrechnung vom 29.07.2009) wiederum einen anderen Forderungsbetrag aufwies für erbrachte Leistungen (666.598,45 € für alle drei Verträge zusammen) als die Rückstandberechnung aus der Tabelle in der Klageschrift (608.932,70 €) und nicht sicher davon ausgegangen werden kann, dass zumindest alle berechtigten Forderungen nicht erst bei der Berechnung der Schlussrechnung Berücksichtigung fanden sondern bereits in den Abschlagsrechnungen. Der Zinsanspruch kann als sicher begründet erst von der Schlussrechnung vom 29.07.2009 festgestellt werden. Fällig sollte die gestellte Schlussrechnung „sofort“ sein. Da einem Schuldner zuzugestehen ist, dass dieser die fällige Rechnung erst noch erhalten muss, und ihm eine wenigstens kurze Frist zur Zahlung einzuräumen ist, geht das Gericht von Schuldnerverzug eine Woche nach Rechnungsstellung aus, also am 05.07.2011.

Der Zinsanspruch ergibt sich der Höhe nach aus § 286 Abs.2 Nr. 1 i.V.m. § 288 Abs. 2 BGB.

II.

Die Entscheidung hinsichtlich der Kosten beruht auf § 92 ZPO und die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf 709 Satz 1 und 2 ZPO.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 21.09.2011 gibt keinen Anlass zum Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung.