Architektenvertrag – Nacherfüllungsrecht des Architekten bei mangelhafter Bauüberwachung

Oberlandesgericht Brandenburg – Az.: 11 U 50/10 – Urteil vom 10.01.2012

Die Berufung der Klägerin gegen das am 4. Mai 2010 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin (3 0 86/10) wird zurückgewiesen

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Das Urteil beschwert die Klägerin um 6.971,98 €. Der Streitwert des Berufungsverfahrens ist ebenso hoch.

Gründe

I.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes sowie der Sachanträge der Parteien in der ersten Instanz nimmt der Senat auf den Tatbestandsteil der Gründe des angefochtenen landgerichtlichen Urteils Bezug.

Die Kammer hat die Klage aus den Gründen ihrer Entscheidung, auf welche sich der Senat in diesem Zusammenhang ebenfalls bezieht, abgewiesen. Sie hat den Klageanspruch für verjährt gehalten.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie den erstinstanzlichen Klageantrag weiter verfolgt. Sie begründet ihr Rechtsmittel – zusammengefasst – wie folgt:

Architektenvertrag - Nacherfüllungsrecht des Architekten bei mangelhafter Bauüberwachung
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Entgegen der Auffassung der Kammer sei es begrifflich und systematisch auszuschließen, dass die Verjährung des Klageanspruchs vor – bislang nicht stattgefundener – Abnahme eingetreten sei. Es müsse die Regel des § 634 a Abs. 2 BGB gelten. Dabei geht die Klägerin von der Anwendbarkeit neuen Rechts aus. Auch wenn dies für den Architekten nachteilig sein könne, liege darin keine unzumutbare Beeinträchtigung. Denn er habe es in der Hand, die Abnahme zu erzwingen und so den Lauf der Verjährungsfrist zu initiieren. Die Klägerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 08.07.2010 (NJW 2010, 3573), der das, wie sie meint, in ihrem Sinne klargestellt habe.

Was die Frage einer dem Rechtsvorgänger der Beklagten etwa zu setzenden Frist mit dem Ziel der Nacherfüllung des Architektenvertrages angeht, verweist die Klägerin ebenfalls auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, insbesondere seine Entscheidung vom 11.10.2007 zu dem Aktenzeichen VII ZR 65/06 (BauR 2007, 2083). Aus ihr will die Klägerin ableiten, dass ein Nachbesserungsrecht des Architekten im Streitfall nicht gegeben gewesen sei.

Die Beklagten verteidigen das Ergebnis der landgerichtlichen Entscheidung, stellen jedoch einzelne rechtliche Ausführungen der Kammer infrage. So die Ausgangsüberlegung, es habe keine Abnahme stattgefunden. Dies sei sehr wohl der Fall, so die Beklagten. Denn zum einen könne ohnehin nur auf die Werkleistungen des Erblassers bis einschließlich der Architekten-Leistungsphase 8 abgestellt werden, weil es sich bei der Leistungsphase 9 um eine Dienstleistung handele. Daher müsse von einer Abnahme bereits 1994 ausgegangen werden. Das Werk sei zu diesem Zeitpunkt auch abnahmefähig gewesen. Im Übrigen habe die Klägerin weder 1994 noch 1997 noch 1999 irgendwelche Mängel gerügt. Sie habe zudem (unstreitig) bereits 1995 die gesamte Architektenleistung einschließlich der Leistungsphase 9 ohne Abzug und Vorbehalt bezahlt. Darin liege zumindest eine konkludent erklärte Abnahme. Im Übrigen, so machen die Beklagten wiederholend geltend, sei der Klageanspruch verwirkt.

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Hinsichtlich der Sachanträge der Parteien im Berufungsrechtszug sowie ihres tatsächlichen und rechtlichen Vorbringens im Übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen zur Akte gelangten Schriftsätze nebst Anlagen und den Inhalt der Sitzungsniederschriften ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 517, 519, 520 ZPO.

III.

In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat vielmehr die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Weder Sachvortrag noch rechtliche Argumentation der Klägerin im Berufungsrechtszug tragen die von ihr angestrebte abweichende Würdigung.

1.

Die Fortsetzung des Zivilstreitverfahrens gegen den Beklagten zu 2. bleibt von seinem Tod mangels eines Aussetzungsantrags einer der Parteien unberührt, § 246 Abs. 1 ZPO. Der Senat ist daher an einer Entscheidung nicht gehindert.

2.

Der mit der Klage geltend gemachte Zahlungsanspruch ist unter keinem in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkt zu bejahen.

Die Klägerin kann den begehrten Anspruch nicht mit Erfolg auf § 635 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung stützen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob ein solcher Anspruch verjährt ist, wie das Landgericht gemeint hat [a)]. Die Inanspruchnahme scheitert jedenfalls, weil das vertragliche Nachbesserungsrecht abgeschnitten wurde [b)].

a) Der Senat neigt dazu, die Verjährung des Klageanspruchs zu bejahen, obwohl eine Abnahme der Architektenleistung, entgegen der Auffassung der Beklagten nicht stattgefunden hat (vgl. hierzu § 638 Abs.1 S.2 BGB a.F.). Zu diesem Ergebnis kommt der Senat auf der Grundlage der höchstrichterlich aufgestellten Regeln. Die Rechtsausführungen der Beklagten stehen damit nicht im Einklang. Das Landgericht hat die Frage einer Abnahme offen gelassen, weil es von deren Entbehrlichkeit ausgegangen ist.

Weder die vollständige Zahlung der Klägerin im Jahr 1995 noch die Tatsache, dass lediglich die Vollendung der Architekten-Leistungsphase 9 ausstand, von den Beklagten als Dienstvertragsleistung bewertet, führen zur Feststellung einer Abnahme.

Der Tod des Architekten J… F… und Erblassers im Juli 1999 machte eine Objektbegehung im Rahmen der Leistungsphase 9 noch nicht endgültig unmöglich. Sie hatte bis dahin auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht stattgefunden. Sie halten sie für möglich, können sie aber nicht mit Sicherheit behaupten, wie sie erläutern.

Tatsächlich möglich war die Objektbegehung auch nach dem Tod J… F…. Denn sein früherer Mitarbeiter Re… führte das Architekturbüro fort. Der Erblasser hatte es ihm schon zu Lebzeiten durch notariell beurkundeten Vertrag vom 29.10.1997 übertragen. In § 2 des seinem Inhalt nach unstreitigen Vertrages heißt es, der Architekt Re… übernehme den Betrieb “mit allen Rechten und Pflichten”. Damit trafen ihn im Verhältnis zum Architekten J… F… bzw. dessen Erben die Verpflichtungen aus dem Vertrag mit der Klägerin. Auch er führte die Objektbegehung allerdings nicht durch. Die Beklagten behaupten solches nicht. Die Klägerin stellt die Objektbegehung ohnehin in Abrede.

Rechtlich war die Objektbegehung nach Juli 1999 ebenfalls noch möglich, jedenfalls bis zum Ende der Gewährleistungspflicht der bauausführenden Unternehmen. Denn gerade der Feststellung etwaiger Ansprüche der Klägerin gegen diese diente die Objektbegehung im Rahmen der Leistungsphase 9.

Die Gewährleistungsfristen liefen teils 1999, teils 2000 ab, so zutreffend das Landgericht in seinem Urteil, wonach die Bauarbeiten in den Jahren 1994 bzw.1995 abgeschlossen wurden. Damit war die Objektbegehung jedenfalls noch bis Ende 1999 oder – spätestens – 2000 geboten.

Ohne eine Objektbegehung kann eine – konkludent – von der Klägerin erklärte Abnahme der Architektenleistungen nicht angenommen werden. Schickt der Architekt im Falle einer vertraglichen Vereinbarung der Leistungsphasen 1 bis 9 bereits nach Abschluss der Leistungsphase 8, hier im Jahre 1995, eine (Schluss-) Rechnung und erklärt damit zumindest konkludent, er habe voll geleistet, und begleicht der Bauherr wie im Streitfall vorzeitig die gesamte Schlussrechnung, kann hierin eine konkludente Abnahme nicht gesehen werden (BGH BauR 2006, 396). Eine solche setzt vielmehr in einem solchen Fall voraus, dass die in der Normen-beschreibung der Leistungsphase 9 genannte Objektbegehung als wesentliche Leistung erbracht ist (BGH a.a.O., BGH BauR 1994, 392). Im Regelfall wird man in der Begleichung einer verfrüht gestellten Schlussrechnung auch nicht die konkludente Vereinbarung einer Teilabnahme sehen können (BGH BauR 2006,1392). So liegt es hier.

Unter den gegebenen Umständen ist auch von einer konkludent durch Ingebrauchnahme des Bauwerks seitens der Klägerin erklärte Abnahme nicht auszugehen.

Es schließt sich die Frage an nach den Konsequenzen des Fehlens einer Abnahme für die Verjährung des Klageanspruchs. Sie wird nicht nur von den Parteien, sondern auch in Rechtsprechung und Literatur kontrovers diskutiert. Wie noch auszuführen sein wird, kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits auf ihre abschließende Beantwortung ebenso wenig an wie auf das Vorliegen der Voraussetzungen einer Verwirkung, welche die Beklagten ebenfalls als gegeben ansehen. Dennoch neigt der Senat, dem Landgericht im Ergebnis folgend, dazu, die Verjährung des Klageanspruchs zu bejahen, was der Vollständigkeit halber nicht unerwähnt bleiben soll. Denn die Klägerin hat ausdrücklich erklärt, im vorliegenden Rechtsstreit eine Teilklage erhoben zu haben.

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 24.02.2011 zu dem Aktenzeichen VII ZR 61/10 (NJW 2011, 1224) ausgeführt, dass in Fällen wie dem vorliegenden von der Anwendung des § 634 a BGB auszugehen sei, nicht also von der Regelverjährung der § 195, 199 Abs. 1 BGB. Weiter heißt es, die Verjährungsfrist, nämlich bei Arbeiten an einem Bauwerk eine solche von fünf Jahren, § 634 a Abs. 1, Ziffer 2 BGB, beginne mit der – hier nach der Auffassung des Senats fehlenden – Abnahme der Werkleistung oder aber, sobald Umstände festzustellen seien, nach denen die Erfüllung des Werkvertrages nicht mehr in Betracht komme. Dieser Zeitpunkt dürfte im Streitfall der des Ablaufs der Gewährleistungsfristen für die Gewerke der bauausführenden Unternehmen sein, deren Gewährleistungsarbeiten der Erblasser bzw. dessen Nachfolger im Unternehmen, Re…, im Rahmen der Architekten-Leistungsphase 9 festzustellen und zu überwachen hatte. Das dürfte jedenfalls der Ablauf des Jahres 2000 gewesen sein. Damit aber wäre auch die fünfjährige Gewährleistungsfrist nach § 634 a Abs. 1, Ziffer 2 BGB spätestens am 31.12.2005 abgelaufen. Die erst im Jahre 2009 eingereichte Klage wäre mithin nicht geeignet gewesen, die Verjährung der Klageforderung zu hemmen.

b) Das Scheitern der gegen das landgerichtliche Urteil gerichteten Berufung beruht indessen maßgebend darauf, dass den Beklagten bzw. deren Rechtsvorgänger das vertragliche Nacherfüllungsrecht abgeschnitten wurde, womit dem Schadenersatzanspruch der Klägerin nach § 635 BGB a. F. eine unerlässliche Voraussetzung fehlt. Der Senat bejaht, anders als das Landgericht, eine Nachbesserungspflicht bzw. ein Nachbesserungsrecht des Erblassers der Beklagten.

Die Klägerin übersieht bei ihrer gegensätzlichen Argumentation, dass die Möglichkeit einer vertraglichen Nacherfüllung auch nach dem Tod des Erblassers J… F… noch bestand angesichts des Umstandes, dass der Architekt Re… dessen Betrieb schon zu Lebzeiten übernommen und weitergeführt hatte. Die Beklagten haben die Kopie des notariell beurkundeten Übertragungsvertrages zwischen dem Erblasser und dem Architekten Re… vorgelegt, in dessen § 2 es heißt, Re… übernehme das Architekturbüro “mit allen Rechten und Pflichten”. Dem ist die Klägerin, die solches zunächst noch bestritten hatte, nach Vorlage der Ablichtung des Übertragungsvertrages nicht mehr entgegen getreten.

Grundsätzlich hat der Architekt dann ein Nacherfüllungsrecht, wenn sich seine mangelhafte Leistung noch nicht im Bauwerk verwirklicht hat (Werner/Pastor, 13. A., Rn. 2169, vgl. auch BGH BauR 2007, 2083). Es erlischt erst, wenn die Architektenleistung nicht mehr korrigierbar ist (a.a.O.).

Gegenstand des Rechtsstreits sind, was das Landgericht abweichend gewürdigt hat, ausschließlich so genannte Regiekosten bei der Überwachung von Mängelbeseitigungsarbeiten. Deren Unterlassung kann sich nicht bereits im Bauwerk verwirklicht haben. Die Klägerin hat die Arbeiten schließlich durch Dritte noch durchführen und sich berechnen lassen. Nunmehr fordert sie von den Beklagten den Ersatz dieser Aufwendungen. Dies übersieht die Klägerin, indem sie sich auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11.10.2007 zu dem Aktenzeichen VII ZR 65/06 (BauR 2007, 2083) bezieht, welche dem Senat bekannt ist und der er folgt. Danach setzt der Schadenersatzanspruch gegen den Architekten grundsätzlich dann nicht voraus, dass ihm Gelegenheit gegeben worden ist, die Mängel seiner Planung oder des Bauwerks zu beseitigen, wenn sich die Mängel der Planung oder Bauüberwachung bereits in dem Bauwerk verkörpert haben. Gerade daran fehlt es indessen im Streitfall.

Nach dem angesichts des Vertragsdatums anzuwendenden Werkvertragsrecht, insbesondere § 633 Abs. 2 BGB a. F., wäre die Klägerin gehalten gewesen, dem Erblasser J… F… bzw. dessen Erben eine Frist zur Nacherfüllung mit Ablehnungsandrohung zu setzen (vgl. BGH in Schäfer/Finnern, Z 3.01, Bl. 342; OLG Düsseldorf BauR 1988, 237). Letztere ist nach der seit dem 01.01.2002 geltenden Rechtslage nicht mehr erforderlich. Beides, Fristsetzung und Ablehnungsandrohung, hat unstreitig nicht stattgefunden. Vielmehr hat die Klägerin sofort einen Drittunternehmer beauftragt. Das geht im Ergebnis zu ihren Lasten. Die Klage ist mithin unter diesem Gesichtspunkt unschlüssig.

c) Andere Anspruchsgrundlagen, auf die sich die Klägerin stützen könnte, sind nicht ersichtlich.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit, die Abwendungsbefugnis der Klägerin bzw. die Entbehrlichkeit von Schutzanordnungen auf den § 708 Nr.10, 711, 713 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt. Denn die Rechtssache ist nicht von grundsätzlicher Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichtes. Vielmehr hat der Senat die zu den entscheidenden Rechtsfragen bereits vorliegende höchstrichterliche Rechtsprechung bei Würdigung aller besonderen Umstände des zu beurteilenden Streitfalles berücksichtigt. Eine Abweichung von der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofes oder eines anderen Oberlandesgerichts ist nicht zu erkennen.