Bauordnungsverfügung – Zwangsgeldandrohung – Anordnung der aufschiebenden Wirkung

Verwaltungsgericht Schleswig-Holstein – Az.: 2 B 46/20 – Beschluss vom 23.10.2020

Die aufschiebende Wirkung des gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 26.08.2020 eingelegten Widerspruchs der Antragstellerin wird hinsichtlich der Nutzungsuntersagung (Ziff. 1) wiederhergestellt und hinsichtlich der Androhung eines Zwangsgeldes (betreffend Ziff. 1) angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt.

Der Streitwert wird auf 12.000 € festgesetzt.

Gründe

Das vorläufige Rechtsschutzgesuch der Antragstellerin hat Erfolg.

Den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung legt die Kammer bei verständiger Würdigung des anhängig gemachten Rechtsschutzgesuches als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des von der Antragstellerin am 28.09.2020 gegen die von der Antragsgegnerin mit Ordnungsverfügung vom 26.08.2020 für sofort vollziehbar erklärte Nutzungsuntersagung des von der Antragstellerin betriebenen Automobilhandels (Ziff. 1 der Verfügung) eingelegten Widerspruchs sowie als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung jenes Widerspruchs gegen die in der Verfügung zugleich für die Nutzungsuntersagung ausgesprochene Androhung eines Zwangsgeldes aus. Ausgehend vom Rechtsschutzziel der Antragstellerin, vorerst nicht die Nutzungsuntersagung befolgen und vollstreckungsrechtliche Folgen befürchten zu müssen, ist der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung dahin zu verstehen, dass er nicht auch die in der Verfügung enthaltene Zwangsgeldandrohung betreffend die innerhalb von zwei Monaten nach Bestandskraft der Verfügung zu erfüllende Beseitigungsaufforderung in Ziff. 2 umfassen soll. Das so verstandene, hinsichtlich der sofort vollziehbaren Nutzungsuntersagung nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Alt. VwGO und in Bezug auf die Androhung einer Zwangsgeldfestsetzung für die Nutzungsuntersagung wegen der kraft Gesetzes entfallenen aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs (§§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, 248 Abs. 1 Satz 2 LVwG) nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO zu beurteilende vorläufige Rechtsschutzgesuch ist zulässig.

Der Antrag ist darüber hinaus auch begründet.

Die gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ergeht auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das private Aufschubinteresse der Antragstellerin einerseits und das öffentliche Interesse an der Vollziehung des streitbefangenen Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit und die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der vollzogen werden soll, Bedeutung erlangen, allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte. Hat die Behörde – wie vorliegend hinsichtlich der Nutzungsuntersagung – die sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet, kommt es im Besonderen darauf an, ob sie zu Recht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung höher gewichtet hat als das private Interesse, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens den Verwaltungsakt nicht befolgen zu müssen.

Ausgehend von diesem Maßstab geht die vorzunehmende Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin aus. Das Interesse der Antragstellerin, vorläufig von der ausgesprochenen Nutzungsuntersagung verschont zu bleiben, ist höher zu bewerten als das öffentliche Interesse an der Vollziehung der streitbefangenen Nutzungsuntersagung.

Zwar erweist sich die angefochtene Nutzungsuntersagung der Antragsgegnerin nach allen gegenwärtig erkennbaren Umständen dem Grunde nach als rechtmäßig. Die Rechtsgrundlage für die Nutzungsuntersagung beruht auf § 59 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 4 LBO, wonach die Bauaufsichtsbehörde die Nutzung einer baulichen Anlage untersagen kann, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt wird. Für den Erlass einer Nutzungsuntersagung genügt tatbestandlich bereits die formelle Illegalität, d.h. die ohne die erforderliche Baugenehmigung aufgenommene Nutzung baulicher Anlagen, es sei denn, das Vorhaben ist ausnahmsweise offensichtlich genehmigungsfähig bzw. bei verfahrensfreien Vorhaben offensichtlich zulässig. Die gewerbliche Nutzung des Automobilhandels durch die Antragstellerin ist formell baurechtswidrig, da jedenfalls die für die konkrete Nutzung erforderliche Befreiung fehlt.

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Die ausgeübte Nutzung auf dem Grundstück ist auch nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Das Vorhaben ist bauplanungsrechtlich nach § 30 Abs. 1 BauGB unzulässig, weil es den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 218 der Stadt Norderstedt widerspricht. Nach dessen textlichen Festsetzungen in Ziff. 1.3. sind innerhalb des als Mischgebiet ausgewiesenen Baugebiets, in dem das streitbefangene Grundstück belegen ist, Einzelhandelsbetriebe gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 3 nicht zulässig (§ 1 Abs. 5 BauNVO).

Gegen diesen im Bebauungsplan vorgenommenen Einzelhandelsausschluss bestehen angesichts der ergangenen Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts im Rahmen des diese Satzung betreffenden Normenkontrollverfahrens keine Bedenken. Im Hinblick auf die Regelungen zur Art der baulichen Nutzung wird Folgendes ausgeführt:

„Die Regelungen zur Art der baulichen Nutzung sind […] nicht zu beanstanden. […] Angesichts der für die gesamte Planung ganz wesentlichen Erwägungen, keinen zusätzlichen Einzelhandel im Gebiet zuzulassen, den im Gebiet vorhandenen Einzelhandel am Standort des vorhandenen SB-Warenhauses zu konzentrieren und den Langenharmer Weg zu entlasten, widerspräche es der planerischen Konzeption, Einzelhandelsnutzungen am Langenharmer Weg planerisch festzuschreiben“ (Schlesw.-Holst. OVG, Urteil v. 25.11.2010 – 1 KN 8/10 – Rn. 48-49, juris).

Gegen die von der Antragsgegnerin vorgenommene Einordnung des Automobilhandels als Einzelhandelsbetrieb sind ebenfalls keine rechtlichen Einwände zu erheben. Einzelhandelsbetriebe sind Gewerbebetriebe, die Waren an Letztverbraucher verkaufen (vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB Kommentar, Werkstand: 138. EL, Stand: Mai 2020, § 11 BauNVO Rn. 53). In Anbetracht der Internetpräsenz ist nicht zweifelhaft, dass es sich bei dem von der Antragstellerin geführten Autohandel um einen Einzelhandelsbetrieb handelt, da der Betrieb erkennbar auf den unmittelbaren Verkauf an Endverbraucher abzielt und hierfür auch gewöhnlich Laufkundschaft – die mit einem Einzelhandelsbetrieb typischerweise verbunden ist – angeworben werden soll. Soweit die Antragstellerin behauptet, sie verkaufe Kraftfahrzeuge auch an Unternehmer und Wiederverkäufer, ist dies ohne Belang, da auch Unternehmer nach der Begriffsbestimmung Letztverbraucher sein können. Der offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit des Autohandels mitsamt der gegenwärtigen Stellplatznutzung steht nach summarischer Prüfung im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens auch der nach § 24 LWaldG einzuhaltende Waldabstand sowie die teilweise Überschreitung der im Bebauungsplan festgesetzten Baugrenzen entgegen.

Die Antragsgegnerin hat überdies auch ermessensfehlerfreie Erwägungen für den Erlass einer Nutzungsuntersagung als solche angestellt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass eine Behörde in der Regel ermessensgerecht handelt, wenn sie eine im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften stehende, nicht offensichtlich genehmigungsfähige Nutzung untersagt. Insbesondere liegt auch kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz vor. Soweit die Antragstellerin sich auf die nördlich des Langenharmer Weges befindliche Einzelhandelsnutzung des SB-Warenhauses F. oder den Gewerbebetrieb M. beruft, vermag dies einen solchen Verstoß bereits mangels Vergleichbarkeit der in verschiedenen Baugebieten belegenen Gewerbebetriebe nicht zu begründen.

Allerdings stellt sich die Nutzungsuntersagung in ihrer konkreten Ausgestaltung aufgrund des Fehlens einer angemessenen Fristsetzung als unverhältnismäßig dar. Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin zur „unverzüglichen“ Einstellung der gewerblichen Nutzung angehalten. Bei einer solchen Aufforderung muss nach den maßgeblichen Umständen des Einzelfalls berücksichtigt werden, mit welchen Folgen die Einstellung eines Gewerbebetriebes verbunden ist. Bei Vorliegen von sachgerechten Gründen erscheint es daher erforderlich, dass die Behörde im Rahmen der Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens die Nutzungsuntersagung mit einer angemessenen Fristbestimmung ausspricht. Vor dem Hintergrund, dass mit einem laufenden Geschäftsbetrieb eine Vielzahl von täglichen Geschäftsabläufen einhergehen, erscheint es unerlässlich, einem Gewerbetreibenden die zur Erfüllung der Einstellung des Betriebes notwendigen Schritte in ausreichender Weise zu ermöglichen. Bei den vorliegenden Gegebenheiten sind die laufenden Geschäftsbeziehungen, die gegebenenfalls zu beenden sind, die Erfüllung von vertraglichen Verpflichtungen, die Suche nach neuen Räumlichkeiten und die Neuorganisation bzw. Kündigung von Beschäftigungsverhältnissen in die erforderliche Interessenabwägung einzubeziehen.

Die in Ziff. 2 enthaltene Aufforderung zur Beseitigung der vorhandenen Kraftfahrzeuge innerhalb von zwei Monaten nach Bestandskraft der Verfügung ist hingegen eine von der Nutzungsuntersagung unabhängige Handlungspflicht, die nicht auf die Abwicklung des Betriebes gerichtet ist und nicht zu einer ausreichenden Berücksichtigung der mit der Einstellung des Betriebes verbundenen Belange führt. Auch wenn die Aufforderung zur Einstellung eines Betriebes nicht eine bestimmte Handlungspflicht umfasst, bedeutet sie für den Betriebsinhaber faktisch die Abwicklung des täglichen Geschäftsbetriebes. Insofern bestehen bereits erhebliche Zweifel, ob eine Verpflichtung zur unverzüglichen Nutzungsuntersagung überhaupt dem Bestimmtheitserfordernis iSd § 108 Abs. 1 LVwG genügt. Hinreichende inhaltliche Bestimmtheit liegt dann vor, wenn der Empfänger den Regelungsgehalt aus dem Tenor, dem Inhalt der Begründung und den sonstigen bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umständen so vollständig, klar und unzweideutig erkennen kann, dass er in der Lage ist, sein Verhalten danach zu richten (vgl. BVerwG, Beschluss v. 09.10.2012 – 7 VR 10.12 – Rn. 10, juris). Eine Verpflichtung zum unverzüglichen Handeln ist grundsätzlich nicht in diesem Sinne hinreichend bestimmt. Das gilt auch dann, wenn man nach der gesetzlichen Definition in § 121 Abs. 1 BGB “unverzüglich” als “ohne schuldhaftes Zögern” ansieht und nicht mit „sofort“ gleichsetzt, da das Ende der eingeräumten Frist vom Verhalten des Handlungspflichtigen abhängt. Grundsätzlich ist aber bei einer Unterlassenspflicht – anders als bei einer Pflicht zum Handeln – eine Frist nicht zu bestimmen (vgl. etwa OVG Sachsen-Anhalt Beschluss v. 24.11.2014 – 2 L 39/13 -, Rn. 8, juris). Inwiefern die Aufforderung zur Einstellung des Gewerbebetriebes eine schlichte Unterlassung darstellt oder aber bereits eine gewisse – für die Antragstellerin nicht klar erkennbare – Handlungspflicht miteinschließt und daher nicht mehr hinreichend bestimmt ist, kann hier aber letztlich dahinstehen, da die Verhältnismäßigkeit hinsichtlich der unverzüglichen Einstellung des Autohandels jedenfalls nicht gewahrt ist und sich die Nutzungsuntersagung aus diesem Grund als rechtswidrig erweist.

Es sind auch keine Gesichtspunkte von der Antragsgegnerin vorgetragen oder sonst ersichtlich, die eine unverzügliche Einstellung ohne Einräumung einer angemessenen Frist dringend erfordern würde. Insoweit hält die Kammer eine Frist von ungefähr drei Monaten für die Einstellung des Betriebes für angemessen, um das für eine Nutzungsuntersagung erforderliche Vorgehen ausreichend zu berücksichtigen.

Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen überwiegt auch das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsbehelfs gegen die Androhung eines Zwangsgeldes betreffend die in Ziff. 1 ausgesprochene Nutzungsuntersagung das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus den §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 GKG. Dabei hat die Kammer einen geschätzten Jahresnutzwert von 24.000 € zugrunde gelegt. Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes wird jener Gesamtwert eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens in ständiger Spruchpraxis mit der Hälfte des Betrages veranschlagt, sodass sich der mit 12.000 € festgesetzte Streitwert ergibt.