Bauvertrag – Wirksamkeit einer Vertragserfüllungsbürgschaft von 15% in AGB

LG München – Az.: 9 U 5645/10 – Urteil vom 10.04.2012

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 24.11.2010, Az. 18 O 13336/07, aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Nebeninterventionen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des durch den jeweils Vollstreckenden insgesamt vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der vollstreckende Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 3.259.485,75 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht (Abtretungsvertrag vom 17.5./26.5.2000) der L. GmbH & Co. Beteiligungs.KG (im Folgenden Fa. L. ), für die sie das Bauvorhaben Freizeit und Einzelhandelszentrum “…” in Berlin finanzierte, Ansprüche aus einer Ausführungsbürgschaft vom 27.6.2000 (Anlage K5, B2) geltend, die die Rechtsvorgängerin der Beklagten für die Generalunternehmerin, die Arbeitsgemeinschaft N. W. ARGE), bestehend aus den Gesellschaftern N. Ingenieurbau GmbH und W. Bau AG, gegenüber der Fa. L. übernommen hatte.

Das Bauvorhaben sollte zum Pauschalfestpreis von 42.400.000 DM errichtet werden. Im GU-Vertrag vom 28.4.2000 (Anlage K 1) war vorgesehen die Stellung einer Ausführungsbürgschaft in Höhe von 15% des Netto-Pauschalfestpreises Zug um Zug gegen Leistung einer Anzahlung in gleicher Höhe, die erst zu Ende der Bauleistung im Rahmen der Schlussrechnung verrechnet werden sollte, und ein Sicherungseinbehalt in Höhe von 5% jeder Rechnungssumme mit Ausnahme der Anzahlung bis zur jeweiligen Übergabe der jeweiligen Gewährleistungsbürgschaft für die teil-schlussgerechneten Leistungen. Zum Sicherheitseinbehalt, der Ausführungsbürgschaft und der Gewährleistungsbürgschaft waren in § 15 des GU-Vertrags nähere Regelungen getroffen, insbesondere die Stellung von Bürgschaften auf erstes Anfordern und – durch Verweis auf Formularmuster – der Verzicht auf Einreden gemäß §§ 768, 770, 771 und das Recht aus § 776 BGB vorgesehen. Die Ausführungsbürgschaft diente nach dem Text des Bürgschaftsformulars (Anlage B2) “zur Sicherung der Ausführung der Bauleistungen gemäß dem Bauvertrag”, “insbesondere zur Absicherung der Ansprüche des Auftraggebers aus eventuell verzögerter oder mangelhafter Fertigstellung und eventueller Nichtfertigstellung des Bauvorhabens …”. Ferner sicherte sie “die Ansprüche des Auftraggebers auf Rückzahlung von Abschlags- und Vorauszahlungen für etwaige nicht erbrachte Bauleistungen …”. Die Ausführungsbürgschaft sollte “nach durchgeführter mangelfreier (nach VOB) (Teil-) Abnahme gemäß § 13 und nach Übergabe der Gewährleistungsbürgschaft … in Höhe der jeweiligen abgenommenen Teilauftragssumme … zurückgegeben” werden.

Am 20.3.2002 verbürgte sich andererseits die Klägerin für Werklohnverbindlichkeiten der A. gegenüber der Fa. L. gemäß § 648a BGB in Höhe von 6.434.508,97 Euro gegenüber der ARGE.

Am 6.8.2002 kündigte die Fa. L. den GU-Vertrag unter Berufung auf Leistungsverzug.

Durch am 1.5.2003 eröffnete Insolvenz der N. Ingenieurbau GmbH wurde die W. Bau AG Rechtsnachfolgern der A.. Hinsichtlich der Fa. L. wurde am 31.7.2003 das Insolvenzverfahren eröffnet.

Im Jahr 2004 erhob die W. Bau AG vor dem Landgericht Frankfurt (Oder) Klage gegen den Insolvenzverwalter der Fa. L. wegen einer Schlussrechnungsforderung von 8.469.852,50 Euro aus dem gekündigten GU-Vertrag.

Hinsichtlich der W. Bau AG wurde am 1.4.2005 das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Klägerin hat im Insolvenzverfahren der W. Bau AG mit Schreiben vom 20.5.2005 Forderungen von 8.959.139,26 Euro zur Insolvenztabelle angemeldet.

Am 17.1.2006/1.3.2006 kam es zu einer Vereinbarung zwischen den Insolvenzverwaltern über das Vermögen der W. Bau AG bzw. der Fa. L. und der Klägerin (Anlage B 6). Darin verpflichtete sich die Klägerin zur Zahlung von 1.000.000 Euro an den Insolvenzverwalter der W. Bau AG aus der Bürgschaft nach § 648a BGB. Darüber hinaus sollten keine weiteren Ansprüche gegen die Klägerin aus der Bürgschaft geltend gemacht werden und die Klage zurückgenommen werden. Der Insolvenzverwalter der W. Bau erklärte, er werde angemeldete Forderungen von 4.593.300,11 Euro zur Insolvenztabelle anerkennen.

Das Anerkenntnis von Forderungen von 4.593.300,11 Euro zur Insolvenztabelle ist erfolgt.

Das Erstgericht hat mit Grund- und Vorbehaltsurteil vom 24.11.2010 entschieden:

I. Der Anspruch der Klägerin aus der Vertragserfüllungsbürgschaft vom 27.6.2000 als selbstschuldnerische und unbefristete Bürgschaft und dem Nachtrag zur Bürgschaft vom 23.8.2000 ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

II. Die Entscheidung über die Aufrechnung der Beklagten mit deren Gegenforderungen aus dem Generalunternehmervertrag vom 28.4.2000 sowie etwaigen Nachträgen bleibt vorgehalten.

Auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils wird Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten mit dem Antrag, das Ersturteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Nebenintervenienten schließen sich diesem Antrag an.

Der Klägerin beantragt Zurückweisung der Berufung.

Die Beklagte macht geltend, die Ausführungsbürgschaft könne nicht als einfache selbstschuldnerische Bürgschaft aufrechterhalten werden. Es bestünden mehrere unwirksame Klauseln, die Zahlung auf erstes Anfordern und der Ausschluss von Einreden nach §§ 770, 771, 768 BGB und des Rechts aus § 776 BGB. Ferner seien Ausführungsbürgschaft und Sicherungseinbehalte in ihrer Gesamtwirkung zu sehen und führten zu einer Übersicherung, die den Vertragspartner unangemessen benachteilige.

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Die Nebenintervenienten bestreiten die Aktivlegitimation. Die Abtretung habe nicht eine Bürgschaft umfasst, die erst später übernommen worden sei. Überdies seien die gesicherten Ansprüche verjährt.

Die Klägerin macht geltend, das Ersturteil sei richtig. Es sei zu berücksichtigen, dass der Generalunternehmerin eine Anzahlung in Höhe des Bürgschaftsbetrags geleistet worden sei, wodurch ihr im Ausgleich Liquidität zugeführt worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll vom 19.7.2011 Bezug genommen.

II.

Auf das vorliegende Schuldverhältnis sind die vor dem 1.1.2002 geltenden Gesetze anzuwenden (Art. 229 § 5 EGBGB). Der Generalunternehmervertrag (GU-Vertrag) und die streitgegenständliche Ausführungsbürgschaft stammen aus dem Jahr 2000.

1.

Auf die zulässige Berufung der Beklagten war das Ersturteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

2.

Soweit von der Streithelferin geltend gemacht wird, die Ansprüche aus der Bürgschaft stünden der Klägerin nicht zu, da sie nicht wirksam an die Klägerin abgetreten seien, bleibt dieser Einwand ohne Erfolg. Zu Recht hat das Erstgericht angenommen, dass der Abtretungsvertrag (Anlage K 10) dahin zu verstehen sei, dass auch künftig zu stellende Sicherheiten mit abgetreten würden. Dies ergibt sich aus der Formulierung in Ziffer 2.1, dass “sämtliche gegenwärtigen und künftigen die Rechte und Ansprüche … mit allen Nebenforderungen sowie den dafür gestellten Sicherheiten” abgetreten werden. Auch wenn es nicht ausdrücklich heißt, dass mit gestellten Sicherheiten auch solche gemeint sind die künftig erst gestellt werden, ergibt sich dies doch aus dem Zusammenhang, einerseits weil auch künftige Rechte erwähnt sind, insbesondere aber, weil im Vorspruch steht, dass der Generalunternehmer die nachfolgend genannte Ausführungsbürgschaft gestellt hat bzw. zu stellen hat, was ausreichend verdeutlicht, dass beide Fälle zum Übergang der Sicherheit führen sollen.

3.

Die Klägerin kann die Beklagte nicht aus der als Ausführungsbürgschaft bezeichneten Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch nehmen.

a)

Das Erstgericht ist mit überzeugender Begründung davon ausgegangen, dass die Regelungen über die zu stellenden Bürgschaften von der Firma L. als Auftraggeber gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellten; die nicht zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt worden sind (§ 1 Abs. 2 AGBG). Die Klägerin führt nicht aus, dass das Ersturteil insoweit Rechtsfehler aufweist.

b)

Die Regelung über die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 15 % des Nettopauschalfestpreises benachteiligt den Generalunternehmer entgegen den Geboten von Treue und Glauben unangemessen (§ 9 Abs. 1 AGBG). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur in begrenzter Höhe vereinbart werden, weil sich sonst eine Übersicherung des Verwenders ergibt, die einseitig die Interessen des Auftraggebers berücksichtigt und den berechtigten Interessen des Auftragnehmers nicht den erforderlichen Stellenwert einräumt, indem dessen Kreditlinie und damit dessen Liquidität beeinträchtigt wird und ihm zugleich das Risiko aufgebürdet wird, dass der Auftraggeber insolvent wird und er infolgedessen mit seiner Forderung teilweise ausfällt. Dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 09.12.2010 (NJW 2011, 2125) lässt sich in der Gesamtschau entnehmen, dass eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % des Auftragswertes die Grenze des Vertretbaren darstellt, dass diese Grenze jedoch überschritten wird, wenn eine zusätzliche Absicherung in der Form hinzutritt, dass Abschlagszahlungen nicht in voller Höhe, sondern nur mit Abzügen von bis zu 10 % zu leisten sind.

Insoweit weist der vorliegende Vertrag Regelungen auf, die in der Gesamtschau vergleichbar nachteilig für die Generalunternehmerin waren. Dies ergibt sich aus der Höhe der Vertragserfüllungsbürgschaft von 15% des Nettopauschalpreises im Zusammenwirken mit einem Sicherheitseinbehalt von jeder Rechnungssumme (mit Ausnahme der Anzahlung) nach § 15 Nr. 1 GU-Vertrag von 5%, so dass sich rein rechnerisch zusammen eine Sicherung von 20% des Nettopauschalpreises ergibt.

aa)

Die Ausführungsbürgschaft, die einer Vertragserfüllungsbürgschaft entspricht, überschreitet für sich allein die Grenze von 10 %, die der BGH für vertretbar hält, deutlich.

bb)

Die Bedenken, die sich daraus gegen die Wirksamkeit der Sicherungsabrede ableiten, werden nicht hinreichend dadurch ausgeräumt, dass die Auftraggeberin der Generalunternehmerin eine Anzahlung in Höhe der Bürgschaftssumme leistete, auch wenn diese erst zum Ende der Bauleistungen im Rahmen der Schlussrechnung verrechnet werden sollte.

Die Anzahlung führt allerdings, wenn sie stehen bleibt und Teilleistungen über Abschlagszahlungen vergütet werden, dazu, dass der Generalunternehmerin im Ausgleich zu den möglichen Auswirkungen der Bürgschaft Liquidität zugeführt wird. Die Liquidität ist jedoch nicht der allein maßgebende Gesichtspunkt. Entscheidend ist auch, welche Ansprüche durch die Bürgschaft abgesichert werden. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der Bürgschaft, indem die Sicherungsabrede auf das zu verwendende Formular verweist. Abgesichert sind nicht nur die Ausführung der Bauleistungen, sondern auch Ansprüche aus verzögerter oder mangelhafter Fertigstellung oder aus Nichtfertigstellung und Ansprüche auf Rückzahlung von Vorauszahlungen und Abschlagszahlungen, also eine Vielzahl von Ansprüchen im Sinne einer Vertragserfüllungsbürgschaft, einschließlich Mängelansprüchen. Dieser weit gefasste Sicherungszweck führt dazu, dass nicht nur die als Anzahlung gewährte Liquidität unter Umständen wieder zurückgeholt werden kann, sondern auch erhebliche weitergehende Ansprüche geltend gemacht werden können. Dabei bietet allein die Anzahlung nicht die Gewähr, dass der Generalunternehmerin die durch die Bürgschaft möglicherweise beeinträchtigte Liquidität erhalten bleibt. Denkbar ist, dass es zum Streit über die Ausführung von Leistungen oder über Mängel kommt, so dass trotz Leistungserbringung auf Kosten der Generalunternehmerin keine entsprechenden Abschlagszahlungen mehr erfolgen, im Extremfall so weitgehend, das davon die Anzahlung vollständig aufgezehrt wird, der Vorteil der zusätzlich zugeführten Liquidität also wieder entfällt. Dennoch ist es dann nach der vertraglichen Regelung möglich, zu den genannten Zwecken die Bürgschaft über die bloße Rückführung von Überzahlungen hinaus in Höhe von 15 % in Anspruch zu nehmen, etwa für Schadensersatz, Vertragsstrafen oder Mängelansprüche. Die Anzahlung bietet daher nicht die Gewähr, dass die Bürgschaft nicht in einem Maße in Anspruch genommen wird, die im Sinne der Rechtsprechung des BGH eine unangemessene Benachteiligung darstellt, indem wertmäßig mehr als 10 % des Nettopauschalpreises aus der Bürgschaft in Anspruch genommen werden können und hierdurch die Liquidität der Auftragnehmerin geschmälert und ihr hierdurch gleichzeitig das Risiko der Leistungsfähigkeit des Auftraggebers aufgebürdet wird.

cc)

Es kommt hinzu, dass Ausführungsbürgschaft und Sicherheitseinbehalt bzw. Gewährleistungsbürgschaft zusammentreffen. Bei der Beurteilung der Wirksamkeit der AGB-Bestimmungen über Sicherheiten ist die belastende Gesamtwirkung beider Klauseln zu berücksichtigen (BGH NJW 2011, 2125). Hier treffen eine Ausführungsbürgschaft in Höhe von 15 % und der Sicherheitseinbehalt bzw. die Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 % des Pauschalpreises zusammen und verstärken sich in ihrer die Generalunternehmerin benachteiligenden Wirkung.

Die Klauseln über den Sicherheitseinbehalt und die Gewährleistungsbürgschaft sind zwar unwirksam, weil es die Generalunternehmerin unangemessen benachteiligt, wenn sie den geprüften Rechnungsbetrag von Abschlagszahlungen über erbrachte Leistungen nicht voll ausbezahlt bekommt und zur Ablösung des Sicherheitseinbehaltes nur eine Bürgschaft auf erstes Anfordern oder unter Verzicht auf sämtliche Einreden des § 768 BGB vorgesehen ist. Die Klausel stellt zusammen mit der Regelung über die Ablösung des Sicherheitseinbehaltes eine einheitliche Regelung dar, die nicht trennbar ist, so dass die Regelungen über den Sicherheitseinbehalt und die Gewährleistungsbürgschaft insgesamt unwirksam sind (vergleiche BGH NJW 2009, 3422; NJW 2002, 894, NJW-RR 2007, 1319; BGH NJW 2011, 2125).

Diese Unwirksamkeit führt aber nicht dazu, dass die Regelungen bei der Bewertung der Gesamtheit der benachteiligenden Klauseln nicht mehr zu berücksichtigen sind. Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass die von der Zedentin selbst gestellte Klausel zum Sicherheitseinbehalt insgesamt unwirksam sei, um die benachteiligende Gesamtwirkung zweier Klauseln zu vermeiden (BGH NJW 2011, 2125, Rdz. 22). Es kann nicht Sache des Gerichts seien, aus mehreren benachteiligenden Klausuren eine Auswahl zu treffen, die gerade noch wirksam sein könnte.

Ausführungsbürgschaft und Sicherheitseinbehalt bzw. Gewährleistungsbürgschaft verstärken sich in ihren benachteiligenden Wirkungen sowohl insgesamt als auch gerade auf dem Gebiet etwaige Mängelansprüche. Denn auch die Ausführungsbürgschaft sichert nach dem in Bezug genommenen Bürgschaftstext (Anlage B2) Ansprüche wegen mangelhafter Fertigstellung.

Bereits Sicherheiten, die zu einer Absicherung von Mängelansprüchen durch Zusammenwirken verschiedener Sicherheiten führen, die in der Summe 10 % betragen, sind vom BGH als unangemessene Benachteiligung angesehen worden (BGH NJW 2011, 2195). Hier wird diese Summe noch erheblich überschritten. Hinzu kommt, dass nicht etwa eine eindeutige Abgrenzung der Bürgschaftszwecke vorgenommen wird, vielmehr durch das Merkmal in § 15 Nr. 5 des Generalunternehmervertrags, “nach durchgeführter mangelfreier (nach VOB/B) (Teil-) Abnahme” sei die Ausführungsbürgschaft zurückzugeben, eine unklare Regelung getroffen ist, weil die Ablösung der Ausführungsbürgschaft durch eine Gewährleistungsbürgschaft nicht genau festgelegt ist und für die Rückgabe der Ausführungsbürgschaft eine mangelfreie Abnahme gefordert wird, so dass trotz des Zusatzes “(nach VOB)” unklar bleibt, ob hier eine Abnahme ohne Mängel gefordert wird (“mangelfrei”) oder ob damit nur Freiheit von wesentlichen Mängeln gemeint ist. Im Sinne kundenfeindlichster Auslegung der Klausel ist hier davon auszugehen, dass vollständige Mangelfreiheit Voraussetzung für die Rückgabe der Ausführungsbürgschaft ist. Das führt dazu, dass möglicherweise die Belastung durch die Ausführungsbürgschaft bei Streit über Mängel anhält selbst in Fällen, in denen Abnahmefähigkeit gegeben wäre, weil nur unwesentliche Mängel vorliegen. Unter diesen gesamten Umständen benachteiligt auch die zusammentreffende Absicherung durch Ausführungsbürgschaft und Sicherheitseinbehalt bzw. Gewährleistungsbürgschaft die Generalunternehmerin unangemessen.

dd)

Dies hat zur Folge, dass die Sicherungsvereinbarung über die Stellung einer Ausführungsbürgschaft ebenfalls unwirksam ist. Eine teilweise Aufrechterhaltung der Bürgschaft ist wegen der genannten Gesamtwirkung nicht möglich. Die Klägerin kann daher aus der Ausführungsbürgschaft keine Ansprüche geltend machen. Die Klage war daher unter Aufhebung des Grund- und Vorbehaltsurteils abzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, §§ 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die vorliegende Sache hat keine grundsätzliche, über den Einzelfall hinaus reichende Bedeutung. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2, § 47, § 48 Abs. 1 GKG, §§ 3, 4 ZPO.