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Bauträgervertrag – Umfang der Bauverpflichtung des Bauträgers

KG Berlin – Az.: 21 U 116/18 – Urteil vom 11.06.2019

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts vom 6. Juni 2018 wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses und fortan auch das angegriffene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages leisten.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt von den Beklagten die Rückabwicklung eines Bauträgervertrags.

Mit notariellem Vertrag vom 16. Februar 2015 (im Folgenden: Bauträgervertrag) verkaufte die Klägerin den Beklagten Wohnungseigentum an einer Dachgeschosswohnung auf dem Grundstück M… Straße …, Berlin… (Wohneinheit Nr. 32 gemäß Aufteilungsplan) und Teileigentum an dem dortigen Kellerraum Nr. 31 gemäß Aufteilungsplan. In § 3 des Vertrages verpflichtete sich die Klägerin zur Errichtung der Wohneinheit gemäß einer Baubeschreibung. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 1 verwiesen.

Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses war die Wohnung noch nicht fertiggestellt. Die Klägerin hatte sie mit einem Exposé beworben, das mehrere Visualisierungen und Pläne enthielt (vgl. Anlage K 12). Danach sollte die Wohnung über ein zentrales Wohnzimmer mit offener Küche verfügen. Von diesem Wohnzimmer sollte eine Treppe zu einer auf dem Dach gelegenen Terrasse führen. Eine Visualisierung in dem Prospekt zeigt diese Treppe mit 16 Stufen bis zur Unterkante der Zimmerdecke des Wohnzimmers. Auf S. 9 des Prospekts heißt es:

“Um endgültig den Trubel der Großstadt hinter sich zu lassen, ziehen Sie sich auf Ihre eigene Aufdachterrasse zurück. Eine elegante Treppe aus Sichtbeton führt vom Wohnbereich aus zu Ihrem kleinen Ruhe-Paradies.”

Der Kaufpreis für die Wohnung Nr. 32 sollte ursprünglich 698.000,- € betragen (vgl. § 5 des Bauträgervertrags). Mit notariellem Vertrag vom 5. Mai 2015 vereinbarten die Parteien die Absenkung auf 688.000,- €, da einige Außenwände entgegen der ursprünglichen Vereinbarung nur in Holzständerkonstruktion hergestellt werden konnten (Anlage K 1).

Der Kaufpreis sollte in sieben Raten gemäß dem Baufortschritt fällig werden. Die Beklagten bezahlten die ersten fünf Raten nach Fälligstellung durch die Klägerin in vollem Umfang. Zu ihren Gunsten wurden Auflassungsvormerkungen betreffend die Wohnung Nr. 32 und den Kellerraum Nr. 31 im Grundbuch eingetragen.

Die sechste Rate in Höhe von 13,3 % des Kaufpreises in Höhe von 91.504,- € sollte nach bezugsfertiger Herstellung der Wohnung und nach Fertigstellung der Fassadenarbeiten Zug um Zug gegen Übergabe der Wohnung fällig werden (im Folgenden: Sechste Rate oder Bezugsfertigkeitsrate).

Am 16. Februar 2016 war die Klägerin der Auffassung, diese Stufe der Fertigstellung erreicht zu haben und forderte die Beklagten zur Zahlung der sechsten Rate auf (Anlage K 2).

Die Klägerin hatte die Treppe vom Wohnzimmer auf die Dachterrasse nicht in Sichtbeton, sondern in Betonimitat hergestellt, also einer Trockenbaukonstruktion mit Betonoptik. Außerdem ist die Treppe steiler als auf der Visualisierung im Prospekt. Sie verfügt bis zur Unterkante der Wohnzimmerdecke nicht über 16, sondern nur über 13 Stufen.

Aus diesem Grund verweigerten die Beklagten nach einer Besichtigung die Übernahme der Wohnung und die Zahlung der Bezugsfertigkeitsrate.

Mit Schreiben vom 20. Juni 2016 setzte die Klägerin den Beklagten für die Zahlung der Rate eine Frist bis zum 27. Juni 2016 und drohte den Rücktritt vom Bauträgervertrag an (Anlage K 7). Nachdem diese Frist fruchtlos verstrichen war, erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 7. Juli 2016 den Rücktritt vom Bauträgervertrag.

Die Klägerin meint, die Wohnung sei bezugsfertig. Selbst wenn die Treppe mangelhaft sein sollte, berechtige dies die Beklagten jedenfalls nicht zum Einbehalt der vollen Bezugsfertigkeitsrate in Höhe von 91.504,- €. Die Beklagten hätten sich deshalb im Zahlungsverzug befunden, sodass die Klägerin wirksam vom Vertrag zurückgetreten sei.

Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin die Beklagten auf Löschung der Auflassungsvormerkungen für die Wohnung Nr. 32 und den Kellerraum Nr. 31 in Anspruch. Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt. Ihrer Meinung nach ist die Wohnung wegen der geschilderten Mängel der Treppe im Wohnzimmer nicht bezugsfertig.

Das Landgericht hat die Klage nach einer Besichtigung der Wohnung in einem Ortstermin abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin sei nicht wirksam vom Bauträgervertrag zurückgetreten, denn mangels Bezugsfertigkeit sei die sechste Rate nicht fällig gewesen. An der Bezugsfertigkeit fehle es deshalb, weil sich die Ausstiegsluke zur Dachterrasse von außen nicht mehr wie vorgesehen über die Fernbedienung der Türsteuerung öffnen lasse, wenn sie zuvor durch den automatischen Regensensor verschlossen wurde. Dies war bei dem Ortstermin in der Tat nicht möglich gewesen. Es bestehe damit das Risiko, dass ein Nutzer der Wohnung bei plötzlich einsetzendem Regen auf der Dachterrasse ausgeschlossen wird. Die Bewertung der umstrittenen Mängel an der Wohnzimmertreppe könnten deshalb dahinstehen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Zur Begründung führt sie an, die Fehlfunktion der Fernbedienung der Türsteuerung lasse sich unschwer beheben und sei mittlerweile auch abgestellt. Zudem lasse sich das Risiko, das der Regensensor einen Nutzer der Terrasse dort bei plötzlich einsetzendem Regen ausschließt, dadurch ausschließen, dass der Regensensor der Dachausstiegsluke deaktiviert wird.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts dahin abzuändern, dass die Beklagten verurteilt werden, die Löschung ihrer Auflassungsvormerkungen betreffend das Wohneigentum an der Wohnung Nr. 32 und das Teileigentum am Kellerraum Nr. 31 zu bewilligen.

Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung verteidigen sie das Urteil und verweisen auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Der Senat hat ebenfalls einen Ortstermin in der Wohnung durchgeführt und dabei die Wohnzimmertreppe in Augenschein genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

1. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass die Klägerin keinen Anspruch gegen die Beklagten auf Löschung der Auflassungsvormerkung für die streitgegenständliche Wohneinheit nebst Kellerraum hat (§§ 346 Abs. 1, 323 Abs. 1 BGB). Denn die Klägerin ist von dem Bauträgervertrag mit den Beklagten nicht wirksam zurückgetreten.

Ein Bauträger kann von einem Bauträgervertrag zurücktreten, wenn der Erwerber auch nach einer Nacherfüllungsfrist eine fällige Zahlung nicht erbringt (§ 323 Abs. 1 BGB), wobei die Pflichtverletzung des Erwerbers nicht unerheblich sein darf (§ 323 Abs. 5 S. 2 BGB).

Jedenfalls die zuletztgenannte Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

Zwar haben die Beklagten die Bezugsfertigkeitsrate in Höhe von 91.504,- € nicht an die Klägerin gezahlt. Auf diesen Umstand kann die Klägerin ihren Rücktritt vom Bauträgervertrag aber nicht mit Erfolg stützen. Denn sie hat die Treppe in der Wohnung der Beklagten nicht gemäß den vertraglichen Vorgaben hergestellt, sodass die von ihr hergestellte Wohneinheit an zwei wesentlichen Mängeln leidet. Ob die Wohnung aufgrund dieser Mängel bezugsfertig ist oder nicht, kann im vorliegenden Fall offenbleiben. Denn jedenfalls stellt sich ein etwaiger Zahlungsrückstand der Beklagten wegen der mangelhaften Vertragserfüllung durch die Klägerin nicht als erheblichen Pflichtverstoß dar.

a) Das Leistungssoll für die Bauverpflichtung eines Bauträgers wird nicht nur durch die Baubeschreibung bestimmt, auf die in dem Bauträgervertrag in der Regel Bezug genommen wird, sondern auch durch sonstige vertragsbegleitende Umstände, insbesondere ein eventuelles Prospekt (Anlage K 12), mit dem die Wohneinheit auf Veranlassung des Bauträgers beworben wird (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2007, VII ZR 205/06; OLG Frankfurt, Urteil vom 12. November 2015; Basty, Der Bauträgervertrag, 9. Auflage, 2018, Rz. 831 f; Pause/Vogel in: Kniffka, Bauvertragsrecht, 3. Auflage, 2018, § 650u BGB, Rz. 48 ff). Dabei können nicht nur die textlichen Angaben im Prospekt Bedeutung für die Auslegung des Leistungssolls haben, sondern auch Visualisierungen der Wohneinheit, sofern diese bei Vertragsschluss noch nicht hergestellt ist. In diesem Fall kann der Vertragsgegenstand dem Erwerber nicht real vorgeführt werden. Es versteht sich von selbst, dass für ihn dann die bildliche Darstellung des Versprochenen besondere Bedeutung haben kann, jedenfalls soweit wesentliche Eigenschaften der künftigen Wohneinheit betroffen sind.

Wirbt der Bauträger für ein noch nicht existentes Verkaufsobjekt mit Visualisierungen, muss er deshalb dafür Sorge tragen, dass sie in den Punkten, die bei objektiver Betrachtung von wesentlicher Bedeutung für eine Kaufentscheidung sein können, das von ihm angestrebte Bauwerk zutreffend wiedergeben.

Demgegenüber ist es nicht ausreichend, wenn der Bauträger darauf hinweist, Bildmaterial, das einen erkennbar wesentlichen Aspekt des Vertragsgegenstands zeigt, sei unverbindlich oder wenn er sich insoweit die einseitige Änderung der Bauausführung vorbehält. Denn sonst wäre dem Bauträger gestattet, sich widersprüchlich zu verhalten: Einerseits könnte er die positive werbende Wirkung einer Darstellung für sich ausnutzen, andererseits müsste er sich hieran nicht festhalten lassen. Deshalb ist es ihm zuzumuten, dafür zu sorgen, dass die von ihm in einem Prospekt verwendeten bildlichen Darstellungen in den wesentlichen Punkten verlässlich sind. Ist dies nicht der Fall, können daraus entstehende Streitigkeiten nicht zu Lasten des Erwerbers gelöst werden, sondern der Bauträger muss sich an den Ankündigungen in seinem Prospekt festhalten lassen (vgl. Basty, Der Bauträgervertrag, 9. Auflage, 2018, Rz. 832). Zwar kann dieser Grundsatz nicht bei jedem Detail zur Anwendung kommen, das in einem Prospekt erwähnt oder dargestellt ist. Bei untergeordneten Punkten versteht es sich von selbst und ist auch für einen Kaufinteressenten erkennbar, dass es im Zuge der Realisierung eines Baus zu Abweichungen kommen kann. Wird in einem Prospekt aber eine Eigenschaft der noch zu erstellenden Wohnung erwähnt oder bildlich dargestellt, die für einen Erwerber erkennbar wesentliche Bedeutung haben kann, dann kann ein Bauträger hinsichtlich seiner Bauverpflichtung durchaus hieran gebunden sein (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2007, VII ZR 205/06; OLG Frankfurt, Urteil vom 12. November 2015; Basty, Der Bauträgervertrag, 9. Auflage, 2018, Rz. 831 f).

b) Vor diesem Hintergrund leidet die Wohnzimmertreppe in der streitgegenständlichen Wohnung an zwei wesentlichen Mängeln, weil die Klägerin sie nicht mit den Eigenschaften errichtet hat, zu denen sie sich vertraglich verpflichtet hatte. Da die Parteien nicht näher zum Inhalt der in § 3 des Bauträgervertrags erwähnten “Baubeschreibung Dachgeschoss” vorgetragen haben und deshalb anzunehmen ist, dass diese insoweit schweigt, kommt es insoweit allein auf das Prospekt (Anlage K 12) an, mit dem die Klägerin unstreitig die Wohneinheit beworben hat.

aa) Die Wohnzimmertreppe ist deshalb mangelhaft, weil sie nicht aus Sichtbeton hergestellt ist, sondern nur aus Betonimitat. Aufgrund der Textpassage auf S. 9 des Prospekts “elegante Treppe aus Sichtbeton” war die Klägerin verpflichtet, dieses Material zu verwenden, denn in der besagten Passage wird für sie erkennbar eine wesentliche Eigenschaft der Wohnung beschrieben. Die Gestaltung der Treppe zur Dachterrasse ist aufgrund ihrer Lage im zentralen Wohn- und Esszimmer für die gesamte Wohnung prägend. Das Material Sichtbeton ist dabei ein für einen Erwerber wichtiges Versprechen, denn bei fachgerechter Ausführung ist es dauerhaft haltbar und vermittelt einen hochwertigen Eindruck. Deshalb hat die Klägerin diese Prospektangabe auch bei der Bauausführung umzusetzen, was unstreitig nicht geschehen ist.

bb) Daneben ist die Treppe im Wohnzimmer auch deshalb mangelhaft, weil die Klägerin sie deutlich steiler ausgeführt hat, als es in der Visualisierung in ihrem Prospekt dargestellt ist. Während die Treppenrampe im Prospekt mit 16 Stufen bis unter die Zimmerdecke dargestellt ist und deshalb in der Tat elegant wirkt, ist die von der Klägerin hergestellte Rampe deutlich steiler. Sie hat nur 13 Stufen bis sie die Zimmerdecke erreicht und wirkt dadurch weniger elegant als die im Prospekt dargestellte Treppe.

Die Visualisierung der Wohnzimmertreppe in dem Prospekt ist für die Auslegung der Bauverpflichtung maßgeblich. Einem Kaufinteressenten, der diesen Prospekt anschaut, ist klar, dass die gezeigte Möblierung nur einen Vorschlag darstellt und es bei der Ausführung von Details im Verlauf der Bauarbeiten natürlich zu Abweichungen kommen kann. Die Wohnzimmertreppe gehört aber nicht zur Möblierung, sondern ist eines der entscheidenden Gestaltungselemente der Wohnung. In der hier gewählten flach ansteigenden Ausführung wirkt sie elegant und reizvoll, was entscheidend zur Attraktivität des Kaufgegenstands beiträgt. Deshalb kann sie für einen Erwerber wesentliche Bedeutung haben. Folglich ist die Klägerin verpflichtet, dieses gestalterische Versprechen umzusetzen.

Der Senat konnte sich bei dem Ortstermin in der Wohnung selbst davon überzeugen, dass die von der Klägerin errichtete Treppe den durch diese Visualisierung geschaffenen Vorgaben nicht genügt. Zwar wirkte die Treppe in Natur zugegebenermaßen besser als es die zur Akte gereichten Fotografien erwarten ließen, sie wies aber gleichwohl verglichen mit der Treppe im Prospekt eine deutlich zu starke Steigung auf.

Die von der Klägerin nach dem Termin noch zur Akte gereichten Fotos ändern an dieser Einschätzung des Senats nichts. Zwar ist es der Klägerin dort in der Tat gelungen, die ausgeführte Treppe beinahe wie diejenige im Prospekt aussehen zu lassen, dies spiegelt aber nicht die realen Verhältnisse wieder, sondern ist auf den geschickten Einsatz der Weitwinkelperspektive zurückzuführen. Von den tatsächlichen Verhältnissen hat sich der Senat einen eigenen Eindruck verschafft. Entscheidend ist, dass die tatsächlich ausgeführte Treppe bis zur Unterkante der Zimmerdecke nur 13 Stufen hat, deren Höhe und Tiefe in etwa gleich ist, woraus ein Steigungswinkel von etwa 45 Grad folgt, Demgegenüber hat die visualisierte Treppe 16 Stufen, deren Tiefe größer ist als die Höhe, woraus ein deutlich geringerer Steigungswinkel folgt. Die visualisierte Treppe ist deshalb eleganter und komfortabler zu begehen als die tatsächlich ausgeführte.

Unerheblich ist, dass zu dem Prospekt auch ein Plan gehört, der eine Treppe zeigt, dem die tatsächlich ausgeführte Treppe möglicherweise näher kommt als die visualisierte Treppe (wie viele Stufen die auf dem Plan dargestellte Treppe bis zur Unterkante der Zimmerdecke hat, ist allerdings nicht klar erkennbar). Jedenfalls gilt: Gerade wenn die Klägerin womöglich von Anfang an geplant hatte, die Treppe so wie geschehen auszuführen und dies auch auf dem Plan so dargestellt ist, hätte sie dies auch bei der Visualisierung berücksichtigen müssen. Wenn sie das nicht tut und stattdessen für die Wohnung mit einer Treppe wirbt, die eleganter ist, als diejenige, die auf Grundlage ihrer eigenen Planung realisiert werden kann, dann schafft sie – eventuell sogar bewusst – eine Unklarheit, von der sie nicht erwarten kann, dass sie zu Lasten der anderen Vertragspartei gelöst wird.

c) Die Klägerin war zu diesen beiden Abweichungen von ihren Prospektangaben nicht aufgrund der Änderungsklausel in § 3 Abs. 5 des Bauträgervertrags berechtigt. Selbst wenn diese Klausel wirksam sein sollte (dazu vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2005, VII ZR 200/04; Basty, Der Bauträgervertrag, 9. Auflage, 2018, Rz. 846) sind ihre Voraussetzungen nicht erfüllt. Denn danach muss die Änderung der Ausführung dem Erwerber der Wohnung zumutbar sein, was nur dann der Fall ist, wenn es für die Änderung einen “triftigen Grund” gibt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2005, VII ZR 200/04, Rz. 18; Basty, Der Bauträgervertrag, 9. Auflage, 2018, Rz. 846). Das ist hier von der Klägerin nicht dargelegt. Es mag sein, dass die Ausführung in Sichtbeton aus statischen Gründen nicht möglich ist und es auch für die steilere Treppenrampe einen technischen Grund gegeben hat. Auch eine technisch notwendige Änderung ist dem Erwerber aber nur dann zumutbar, wenn der Bauträger sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht erkennen konnte. Hätte er sie erkennen können, hätte er den Erwerber darauf hinweisen müssen. Erhält der Bauträger hingegen eine als nicht mehr realisierbar erkennbare Ankündigung in einem Prospekt wegen der positiven werbenden Wirkung aufrecht, ist es dem hierdurch geworbenen Käufer nicht “zumutbar”, dass sich der Bauträger nach Vertragsschluss bei nächstbester Gelegenheit über einen Änderungsvorbehalt von dieser Zusage wieder löst. Daraus folgt, dass sich die Klägerin nur dann auf diesen Änderungsvorbehalt berufen kann, wenn sie näher dargelegt, dass ihr die fehlende Umsetzbarkeit ihrer Prospektangaben bei Vertragsschluss nicht erkennbar war. Das ist unterblieben. Vielmehr haben die Beklagten explizit darauf hingewiesen, dass die Klägerin die angebliche statische Unmöglichkeit der Ausführung in Sichtbeton bereits bei Vertragsschluss positiv kannte. Hinsichtlich der Neigung der Treppe trägt die Klägerin nicht einmal einen Grund vor, aufgrund dessen sie zu abweichenden Ausführung gezwungen gewesen sein soll.

d) Weil die Wohneinheit somit an zwei wesentlichen Mängeln leidet, nämlich der zweifachen Abweichung der Treppe vom vertraglichen Leistungssoll, ist der Rücktritt der Beklagten vom Bauträgervertrag unwirksam. Dabei ist es unerheblich, ob die Bezugsfertigkeit der Wohneinheit an diesen Mängeln scheitert. Dies ergibt sich aus den folgenden Überlegungen:

aa) Es ist möglich, dass die Wohneinheit aufgrund der Mängel an der Treppe nicht als bezugsfertig anzusehen ist, nämlich dann, wenn es möglich und der Klägerin zumutbar ist, diese Mängel durch Nacherfüllung zu beseitigen. Dann wäre die Klägerin verpflichtet, in der streitgegenständlichen Wohnung eine Treppe aus Sichtbeton mit einer geringeren Steigung einzubauen. Dafür wären nicht unbeträchtliche Arbeiten im zentralen Wohnraum erforderlich, die dessen Nutzung, die Nutzung der Terrasse und die der Küche beeinträchtigten. Die Wohnung könnte deshalb noch nicht ordnungsgemäß genutzt werden und wäre somit nicht bezugsfertig.

bb) Stattdessen ist es auch nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin zu solcher Nacherfüllung nicht verpflichtet ist, weil sie nur mit unzumutbarem Aufwand möglich wäre.

(1) Es ist zumindest möglich, dass der Einbau einer Treppe aus Sichtbeton schon aus statischen Gründen nur nach einer aufwändigen statischen Ertüchtigung des Gebäudes möglich ist, weil sie ansonsten zu schwer wäre. Das Gleiche gilt möglicherweise für die Herstellung einer Treppe mit einer flacheren Treppenrampe. Für eine solche Nacherfüllung genügt es möglicherweise nicht, lediglich die Treppenrampe auszutauschen, sondern es müssten auch das obere Treppenpodest, die Ausstiegsluke zum Dach und eventuell auch die Dachterrasse umgebaut werden, was erhebliche weitere Folgekosten mit sich bringen könnte. Obgleich die Abweichung der tatsächlich ausgeführten Treppe vom visualisierten Sollzustand nach der Einschätzung des Senats zwar einen Mangel darstellt, ist er möglicherweise nicht so gravierend, dass die hohen Kosten, die durch die Beseitigung entstehen können, gerechtfertigt wären. In diesem Fall könnte sich die Klägerin auf die Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung (§ 635 Abs. 3 BGB) berufen, die Beklagten hingegen könnten keine Nacherfüllung in Form der Beseitigung dieser Mängel mehr verlangen und wären darauf beschränkt die Minderung der Vergütung geltend zu machen (vgl. Sprau in: Palandt, BGB, 78. Auflage, 2019, § 635 BGB, Rz. 13)

(2) Damit hätte die Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung der Treppe die Folge, dass die Wohneinheit bezugsfertig wäre. Denn neben den Mängeln an der Treppe sind dem Senat keine wesentlichen Mängel ersichtlich, die dem entgegenstehen könnten.

Insbesondere scheitert die Bezugsfertigkeit der Wohnung entgegen der Einschätzung des Landgerichts nicht an dem Umstand, dass sich der Terrassenausstieg, wenn er automatisch durch den Regensensor geschlossen wurde, nicht mehr von außen öffnen ließ. Dieses mittlerweile behobene Problem stellte zu keinem Zeitpunkt einen wesentlichen Mangel der Wohneinheit dar und stand ihrer Bezugsfertigkeit nicht entgegen. Zwar war es vor der Nachbesserung möglich, dass Personen, die bei einsetzendem Regen auf der Terrasse sind und nicht schnell genug reagieren, dort ausgeschlossen werden. Diese Problematik ließ sich aber ohne großen Aufwand, nämlich durch Deaktivierung des Regensensors, beseitigen. Damit verfügte die Wohnung zwar nicht mehr über eine Terrassentür mit Regensensor, hierbei handelt es sich aber nur um eine Zusatzfunktion der Türöffnung, die zwar einen gewissen zusätzlichen Komfort und Sicherheit bietet, aber nicht für den Gebrauch der Wohnung wesentlich ist. Folglich hätte sich durch die Deaktivierung des Sensors nichts an der Bezugsfertigkeit geändert.

cc) Da im Fall der nicht auszuschließenden unverhältnismäßigen Mangelbeseitigung die Wohneinheit bezugsfertig wäre, wäre auch die Bezugsfertigkeitsrate fällig geworden, wenn auch nicht in der vollen Höhe von 91.504,- €, sondern nur abzüglich der Kaufpreisminderung, die dann geboten wäre. Zwar muss sich der Senat zur Höhe des Minderungsbetrags nicht abschließend festlegen, es steht aber fest, dass er deutlich geringer als die Bezugsfertigkeitsrate wäre. Es kommt insoweit nur auf die mangelbedingte Wertminderung der Wohneinheit an, nicht hingegen auf die Höhe der fiktiven Mangelbeseitigungskosten, die, wenn sie sogar für die Bemessung von Schadensersatz grundsätzlich irrelevant sind (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2018, VII ZR 46/17, BGHZ 218,1), erst recht nicht für die Bemessung einer Minderung herangezogen werden können. Nach Einschätzung des Senat könnte wegen des mangelhaften Materials und des mangelhaften Steigungswinkels ein Minderungsbetrag von maximal 12.000,- € gerechtfertigt sein. Daraus folgte, dass die Beklagten im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung zwar nicht mit 91.504,- €, aber mit rund 79.500,- € € in Rückstand gewesen wären.

Dennoch wäre die Klägerin auch dann nicht zum Rücktritt berechtigt gewesen, denn die in diesem Zahlungsrückstand liegende Pflichtverletzung der Beklagten wäre unerheblich im Sinne von § 323 Abs. 5 S. 2 BGB.

(1) Die Vorschrift des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB findet auch auf den Rücktritt eines Bauträgers von einem Bauträgervertrag Anwendung (KG, Urteil vom 7. Mai 2019, 21 U 139/18 m.w.N.).

(2) Ob die Pflichtverletzung einer Vertragspartei unerheblich in diesem Sinne ist, muss aufgrund einer Gesamtabwägung entschieden werden, bei der die wiederstreitenden Interessen beider Vertragsparteien aus objektiver Sicht zu bewerten sind. Hingegen kann nicht schematisch auf die Höhe eines Zahlungsrückstands abgestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2014, VIII ZR 94/13, BGHZ 201, 290; Urteil vom 6. Februar 2013, VIII ZR 374/11, Urteil vom 17. Februar 2010, VIII ZR 70/07; KG, Urteil vom 7. Mai 2019, 21 U 139/18).

Diese Gesamtabwägung führt im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass der Zahlungsrückstand der Beklagten unerheblich ist. Zwar mag die absolute Höhe des Zahlungsrückstands der Beklagten von möglicherweise rund 79.500,- € nicht unbeträchtlich sein. Dies kann aber nicht isoliert von dem Umstand betrachtet werden, dass die Beklagten nur deshalb nicht zahlten, weil die Wohneinheit an einem wesentlichen Mangel leidet. Ein solcher steht der Bezugsfertigkeit grundsätzlich entgegen. Dann wären die Beklagten überhaupt nicht in Zahlungsrückstand. Wenn sich die Klägerin im vorliegenden Fall möglicherweise gemäß § 635 Abs. 3 BGB ausnahmsweise auf die Unverhältnismäßigkeit der Beseitigung berufen kann, die Beklagten damit auf Minderung beschränkt sind und der Großteil der Bezugsfertigkeitsrate deshalb doch fällig wird, soll die Klägerin hierdurch vor unverhältnismäßiger Inanspruchnahme geschützt werden. Allerdings soll durch diese Sondervorschrift nicht auch noch ein Anspruch zu Gunsten der Klägerin begründet werden. Das wäre aber der Fall, wenn die Klägerin mit Hilfe des Einwands, die Beseitigung eines wesentlichen Mangels sei unverhältnismäßig, ihre Bezugsfertigkeitsrate fällig stellen und dann zurücktreten könnte.

Die Nichtzahlung der möglicherweise fälligen Bezugsfertigkeitsrate durch die Beklagten hat deshalb als “unerheblich” gemäß § 323 Abs. 5 S. 2 BGB zu gelten, da sie nicht wesentlich schwerer wiegt, als der Mangel an der Werkleistung der Klägerin und dieser nur aufgrund der Sonderregelung des § 635 Abs. 3 BGB nicht der Fälligkeit der Bezugsfertigkeitsrate entgegensteht. Jedenfalls im vorliegenden Fall können die im Zahlungsrückstand befindlichen Beklagten also der Klägerin im Rahmen von § 323 Abs. 5 S. 2 entgegenhalten, dass auch sie ihren Vertragspflichten nicht nachgekommen ist (“tu quoque”).

Die Folge ist, dass die Klägerin wegen dieses wesentlichen aber eventuell nicht zu beseitigenden Mangels dauerhaft nicht zurücktreten kann, sondern die Beklagten auf Zahlung des offenen Kaufpreisanteils gesondert in Anspruch nehmen muss.

dd) Die vorliegende Entscheidung steht im Einklang mit dem Urteil des Senats vom 7. Mai 2019 (21 U 139/18). Dort war der Rücktritt eines Bauträgers unbeschadet § 323 Abs. 5 S. 2 BGB wirksam, nachdem die Erwerberin mit einem nicht unbeträchtlichen Anteil der fälligen Bezugsfertigkeitsrate in Rückstand geraten war. Anders als im vorliegenden Fall litt die Werkleistung des Bauträgers dort aber objektiv nicht an einem wesentlichen Mangel, sondern nur die Erwerberin war irrtümlich von einem solchen ausgegangen (nämlich einem Mangel an der Trittschalldämmung). Deshalb war dort die Bezugsfertigkeitsrate des Bauträgers unabhängig vom Einwand der Unverhältnismäßigkeit wegen Mangelfreiheit fällig. Im vorliegenden Fall wäre die den Rücktritt begründende Bezugsfertigkeitsrate auch in Höhe des Sockelbetrags von 79.500,- € nur deshalb fällig geworden, weil sich die Klägerin auf den Einwand der Unverhältnismäßigkeit berufen kann.

Beiden Fällen ist gemeinsam, dass aus Sicht des Erwerbers vor dem Rücktritt ungewiss war, ob die ihm angebotene Wohneinheit nun bezugsfertig und die Bezugsfertigkeitsrate damit fällig ist. Das hieraus resultierende Irrtumsrisiko ist nach Ansicht des Senats also wie folgt verteilt:

(1) Geht der Erwerber irrtümlich davon aus, dass ein wesentlicher Mangel vorliegt, der tatsächlich nicht gegeben ist, sodass die Bezugsfertigkeitsrate fällig ist, ist eine Nichtzahlung das Risiko des Erwerbers. Ein in Reaktion erklärter Rücktritt des Bauträgers ist berechtigt.

Grund: Der Bauträger hat sein Leistungssoll erfüllt. Er schuldet nur mangelfreie Herstellung, nicht aber auch den außergerichtlichen Nachweis der Mangelfreiheit (vgl. KG, Urteil vom 15. Mai 2018, 21 U 90/17).

(2) Geht der Erwerber irrtümlich davon aus, die Beseitigung eines tatsächlich bestehenden wesentlichen Mangels beanspruchen zu dürfen, während sich der Bauträger aber auf Unverhältnismäßigkeit berufen kann, führt dies gemäß § 635 Abs. 3 BGB dazu, dass die Bezugsfertigkeitsrate ebenfalls fällig ist, wenn auch nur in geminderter Höhe. Hier ist eine Nichtzahlung aber nicht das Risiko des Erwerbers. Ein in Reaktion erklärter Rücktritt des Bauträgers ist nicht berechtigt.

Grund: Der Bauträger hat mit wesentlichem Mangel geleistet und sein Leistungssoll nicht erfüllt. Die Fälligkeit der Bezugsfertigkeitsrate beruht nur auf Billigkeitserwägungen (§ 635 Abs. 3 BGB).

ee) Aus diesen Ausführungen folgt:

Der Rücktritt der Klägerin vom Bauträgervertrag ist in jedem Fall unwirksam, weil die Beklagten den Vertrag im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung jedenfalls nicht erheblich verletzt hatten (§ 323 Abs. 5 S 2 BGB). Sie hatten lediglich die Bezugsfertigkeitsrate nicht bezahlt. Dieser Umstand allein vermag einen Rücktritt nicht zu begründen, da die Treppe der Wohneinheit an wesentlichen Mängeln leidet. Entweder scheitert hieran bereits die Fälligkeit der Bezugsfertigkeitsrate. Wenn nicht, dann ist diese zwar wegen der Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung in geminderter Höhe fällig, da dieser Umstand aber auf einer Billigkeitsregelung zugunsten der Klägerin beruhte, ist es ihr verwehrt, auf diese Schutzvorschrift zu ihren Gunsten einen eigenen Rücktritt zu stützen.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3. Die Revision wird nicht zugelassen, da die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

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