Bauvertrag – Anspruch auf Auszahlung Barsicherheitseinbehalt –  Verjährung

Oberlandesgericht Brandenburg – Az.: 11 U 79/18 – Urteil vom 06.02.2019

Auf die Berufung der Beklagten gegen das am 06.02.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Neuruppin – Az. 5 O 84/17 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2410 € nebst Zinsen i.H.v. 9 % Punkten über dem Basiszinssatz aus 1710 € seit dem 23.01.2017 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 54 % und die Beklagte zu 46 %.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 2.410,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kläger verlangt nach Rücknahme der Klage im Übrigen von der Beklagten ausstehenden Restwerklohn nach behauptetem Ablauf der Gewährleistungsfristen aus 3 Bauvorhaben in Höhe von insgesamt 2410 €, nämlich im Einzelnen:

– Bauvorhaben L… (R…-Straße): 1180 €

– Bauvorhaben Z…: 700 €

– Bauvorhaben L… (Straße der …): 530 €

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen (§ 540 Abs. 1 S. Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob die Verträge nach Maßgabe der jeweiligen Auftrags- bzw. Verhandlungsprotokolle und der Vereinbarung eines Gewährleistungseinbehalts zustande gekommen seien oder ob die Parteien im Nachhinein einen Gewährleistungseinbehalt vereinbart hätten. Aber selbst wenn die Parteien keinen Gewährleistungseinbehalt vereinbart hätten, wäre die Erhebung der Verjährungseinrede im Hinblick auf den geltend gemachten Werklohnanspruch treuwidrig. In jedem Falle sei die Forderung fällig gewesen. Die Schlusszahlungsschreiben der Beklagten nähmen eindeutig auf einen Sicherungseinbehalt Bezug. Anders könne die Abkürzung „SEB“ nicht verstanden werden. Das Handeln der Buchhalterin müsse sich die Beklagte gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Die Beklagte habe einen Teil der Forderung als Sicherheit behandelt, was der Kläger auch akzeptiert habe. Dass es sich nicht um einen Ausnahmefall gehandelt habe, sodass der Kläger von einem Versehen habe ausgehen müssen, ergebe sich daraus, dass für alle streitgegenständlichen Vertragsverhältnisse so gehandelt worden sei. Das Schlussschreiben der Beklagten habe zur Folge gehabt, dass der Kläger die restliche Werklohnforderung nicht gleich eingefordert habe. Aufgrund der hinausgeschobenen Fälligkeit sei die Forderung bei Annahme der Vereinbarung eines Sicherungseinbehalts ohnehin nicht verjährt. Die Fälligkeit wäre bei Annahme eines BGB-Vertrages 5 Jahre und unter Zugrundelegung der Vereinbarung in den Protokollen 5 Jahre und 2 Monate seit Abnahme hinausgeschoben worden. Die Annahme des Verzuges habe aber nicht für das Bauvorhaben in Z… gegolten. Hier sei ein Sicherungseinbehalt von 5 Jahren und 2 Monaten vereinbart worden. Demnach sei die Forderung erst seit Anfang September 2017, also nach Klageerhebung, fällig gewesen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 16.03.2018 zugestellte Urteil des Landgerichts Neuruppin am 13.04.2018 Berufung eingelegt und diese mit einem weiteren anwaltlichen Schriftsatz am 16.05.2018 begründet.

Die Beklagte ficht das Urteil an, soweit es sie beschwert und nimmt es im Übrigen hin. Sie führt unter Aufrechterhaltung ihrer Verjährungseinrede zur Begründung weiter aus, bei der landgerichtlichen Entscheidung habe es sich um eine Überraschungsentscheidung gehandelt. Der Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung sei in der Verhandlung nicht angesprochen worden. Im Übrigen verstoße es nicht gegen Treu und Glauben, dass sie die Einrede der Verjährung erhoben habe. Sie zwar habe eingeräumt, dass es so gewesen sein könne, dass sie die Vergütung zu Unrecht einbehalten habe. Die Buchhalterin habe irrtümlicherweise Formulare verwendet, die einen derartigen Sicherheitseinbehalt ausweisen würden, ohne dass diese vereinbart worden wären. Bei Vereinbarung der VOB/B seien aber Sicherheiten bereits nach 2 Jahren auszuzahlen. Im Übrigen habe der Kläger die Fehleinschätzung der Parteien, was Vertragsinhalt sei, selbst verursacht. Hätte er die übersandten Protokolle unterzeichnet zurückübersandt, hätte auch Klarheit über den Vertragsinhalt bestanden. Aufgrund der Klagerücknahme sei die Kostenverteilung nicht zutreffend.

Die Beklagte beantragt, unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens die landgerichtliche Entscheidung, soweit sie ihm nützt, und führt darüber hinaus aus, die Frage der unzulässigen Rechtsausübung sei in der mündlichen Verhandlung erörtert worden. Der Vertrauenstatbestand, aufgrund dessen es der Beklagten verwehrt sei, sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen, sei allein durch das Signal der Beklagten an den Kläger, sie wolle die einbehaltenen Beträge als Sicherheit verwenden, entstanden. Die Frage unterschiedlicher Verjährung je nach Geltung des BGB oder der VOB/B sei ohne Bedeutung.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Lediglich die Kostenentscheidung war abzuändern.

Das Landgericht ist zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, dass dem Kläger der von der Beklagten einbehaltene Restwerklohn aus den 3 Bauvorhaben zusteht. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die Ansprüche des Klägers nicht verjährt, auch unter Berücksichtigung der generellen Erwägung, dass die Verjährungsfrist für die Mängelansprüche, für die die Sicherheit einbehalten worden ist, unterschiedlich von der des Anspruches des Klägers auf Werklohn ablaufen kann, was aber hier nicht der Fall ist.

Dazu im Einzelnen:

Bauvertrag - Anspruch auf Auszahlung Barsicherheitseinbehalt -  Verjährung
Von SuperOhMo

Mit dem Kläger ist hinsichtlich der beiden Bauvorhaben in L… davon auszugehen, dass VOB/B Anwendung findet. Aus dem jeweiligen Anschreiben der Beklagten vom 17.07.2006 (Blatt 55 sowie 60 der Akte) zu diesen Bauvorhaben ergibt sich, dass die Vertragsverhandlungen vor Übersendung des Schreibens durch die Beklagte stattfanden. Die Auftragsprotokolle, die jeweils auf der Grundlage der Angebote des Klägers vom 29.06.2006 im Rahmen der Nachverhandlung erstellt wurden, waren das Ergebnis dieser Verhandlungen. Andernfalls dürfte die in dem Anschreiben gefasste Erklärung, dass nunmehr unter Bezugnahme auf das vorbenannte Protokoll der Auftrag erteilt werde, keinen Sinn machen. Einer weiteren Erklärung des Klägers zur Annahme der Auftragserteilung durch die Beklagte bedurfte es daher nicht. Dass das Vertragsprotokoll von dem Kläger nicht unterschrieben worden ist, steht der Annahme eines VOB/B-Vertrages nicht entgegen. Wie sich aus dem Kontext entnehmen lässt, fand der Vertragsschluss spätestens mit der Auftragserteilung im Schreiben der Beklagten vom 17.07.2006 statt. Die von der Beklagten erbetene Leistung der Unterschrift unter das Auftragsprotokoll sollte unter verständiger Würdigung der Umstände lediglich Beweiszwecken dienen. Es ist weder von der Beklagten dargetan noch sonst ersichtlich, dass die Verträge einen anderen Inhalt hatten als den, wie er in den Verhandlungsprotokollen niedergelegt worden ist.

Auch das Verhalten nach Vertragsschluss spricht dafür, dass ein Vertrag nach VOB/B abgeschlossen worden ist. Andernfalls ist auch die Schlusserklärung, die ausdrücklich auf § 16 VOB/B Bezug nimmt, nicht zu verstehen. In dem gesamten Kontext muss daher von der Anwendung der VOB/B ausgegangen werden, allerdings mit der Maßgabe, dass die in den Auftragsprotokollen genannten Gewährleistungsfristen Anwendung finden (5 Jahre 2 Monate) und die Zahlung des Restwerklohns erst nach Ablauf der Gewährleistung erfolgen sollte. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass die Parteien im Rahmen des Auftragsprotokolls in Verbindung mit der Auftragserteilung vom 17.07.2006 für die Gewährung der Sicherheit die Stellung einer Bürgschaft vereinbart haben. Gleichwohl ist jedoch von einer stillschweigenden Abänderung dieser Vereinbarung auszugehen, da die Klägerin aufgrund ihrer Ankündigung in den Schlussrechnungsschreiben vom 22.09.2010 den dort benannten Betrag als Sicherheit einbehielt und der Kläger von der Stellung einer Bürgschaft, die er ohne weiteres hätte leisten können, absah. Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass die in dem Schreiben der Beklagten verwendete Abkürzung „SEB“ für das Wort Sicherheitseinbehalt stand. Einen anderen Sinn kann dieser von der Beklagten verwendeten Abkürzung nicht beigemessen werden und wird auch nicht von dieser dargelegt. Soweit sie darüber hinaus ausführt, dass das Schreiben lediglich versehentlich von ihrer Buchhalterin, die nach ihrem Vorbringen zur Abänderung der Werkverträge nicht befugt gewesen sei, verwendet worden ist, kann sie damit nicht durchdringen. Zum einen weisen die Schlussrechnungsschreiben der Klägerin vom 22.09.2010 konkrete Sicherungseinbehalte auf, die sich nicht alleine aufgrund des Rechenwerkes oder aus dem Vertrag selbst heraus erklären lassen. Vielmehr handelt es sich um konkrete Berechnungen, deren Einbeziehung nicht allein durch die Buchhalterin, die ja keinerlei Befugnisse hatte, hätte vorgenommen werden können. Zum anderen lassen sich den Schlusserklärungen vom 22.09.2010 durchaus Rechtserklärungen – wie es sich schon aus dem Betreff des Schreibens ergibt – entnehmen und nicht nur die Darstellungen von tatsächlichen Abläufen in der Buchhaltung der Beklagten. Diese Erklärungen muss sich die Beklagte – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – auch zurechnen lassen. Der Beklagten kann auch darin nicht gefolgt werden, dass bei den hier abgeschlossenen VOB-Verträgen lediglich die 2-jährige Frist zur Einbehaltung der Sicherheit gilt mit der Folge, dass nach Ablauf dieser Frist der Anspruch auf Auszahlung fällig geworden ist. Vielmehr war die in Ziffer 16 des Vertragsprotokolls getroffene Regelung (2. Spiegelstrich) für die Bemessung der Frist maßgeblich. Nach dieser Vereinbarung sollte der Bürgschein erst nach Ablauf der Gewährleistung zurückgegeben werden. Die Parteien wollten indes nur die Abänderung des Sicherungsmittels herbeiführen, jedoch nicht die sämtlicher anderer Regelungen. Dafür, dass nunmehr bei einem anderen Sicherungsmittel andere Fristen als die in dem Vertrag zu gelten haben, bestehen keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr hätte es in diesem Zusammenhang einer ausdrücklichen Regelung bedurft, die die vertraglichen Fristen für den Sicherheitseinbehalt erheblich verkürzt hätten. Aus dem Vertrag selbst ergibt sich, dass die Beklagte als Auftraggeber ein erhebliches Interesse an den vereinbarten Gleichlauf der Fristen hatte.Nach dem Vertragszweck sollte die vereinbarte Gewährleistungsbürgschaft der Auftraggeberin ja gerade für den – zwischen Parteien häufig unsicheren und streitigen – Fall, dass Gewährleistungsansprüche bestehen, eine Sicherheit bieten. Dementsprechend bestand die Rückgabepflicht erst dann, wenn der Sicherungsfall objektiv nicht mehr eintreten kann, und zwar auch, wenn die Verjährungsfrist zu diesem Zeitpunkt noch läuft (vgl. BGH, Urteil vom 24.09.1998, Az: IX ZR 371/97; Urteil vom 04.07.2002, Az: VII ZR 502/99). Nichts anderes kann für das nunmehr gewählte Sicherungsmittel des Bareinbehalts gelten.

Dem Kläger steht auch hinsichtlich des Bauvorhabens in Z… der von ihm geltend gemachte Restwerklohn zu. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass ein Bauvertrag für das Bauvorhaben in Z… zustande gekommen ist. Allerdings kann dem Vorbringen der Parteien nicht entnommen werden, dass Vertragsverhandlungen entsprechend den Bauvorhaben in L… mit der Erstellung eines Auftragsprotokolls und einem entsprechenden Auftragsschreiben stattfanden. Auch wenn hier einige gewichtige Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein VOB-Werkvertrag – auch im Hinblick auf die schon erfolgten Tätigkeiten der Parteien – zustande gekommen sein könnte, gilt im Zweifel daher BGB-Werkvertragsrecht. Zutreffend hat das Landgericht hier ausgeführt, dass eine Verjährung hier gar nicht eingetreten sein kann. Entgegen der Auffassung der Beklagten war die Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes nach Abrechnung nicht sofort fällig. Dies würde dem Sinn und Zweck eines derartigen Einbehaltes widersprechen. Gleichwohl gilt das oben Ausgeführte entsprechend. Demnach war zum Zeitpunkt der Klageerhebung die Verjährung noch nicht eingetreten.

Die von dem Landgericht erörterten Alternativen unter der Annahme, dass die Erhebung der Einrede der Verjährung durch die Beklagte treuwidrig ist, führen – wie es zu Recht ausführt – zu keiner anderen Betrachtungsweise. In der Tat spricht einiges dafür, dass sich die Beklagte auch für den Fall, dass eine Vereinbarung über den jeweiligen Sicherheitseinbehalt nicht zustande gekommen ist, nicht auf die Verjährung berufen kann, da dies gegen Treu und Glauben verstößt. Die Beklagte trägt selbst vor, dass die Buchhalterin nur als Boten die Schreiben herausgeschickt habe. Wenn die Buchhalterin lediglich nur eine Schreibfunktion gehabt hätte, so ist es nicht erklärlich, wie diese Sicherheitseinbehalte tatsächlich zustande gekommen sind. Jedenfalls ist dadurch der Rechtsschein gesetzt worden, dass die Beklagte die Beträge zu ihrer Sicherheit einbehalten und dies tatsächlich auch getan hat. Der Kläger musste aufgrund der vertraglichen Vorverhandlungen davon ausgehen, dass die Beklagte die schon vereinbarten Sicherheitseinbehalte geltend macht. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang beanstandet, dass es sich insoweit um ein Überraschungsurteil handelt, hat dies keine Auswirkung auf die Entscheidung. Zwar garantiert Art. 103 Abs. 1 GG den Verfahrensbeteiligten, dass sie Gelegenheit erhalten, sich vor Erlass einer gerichtlichen Entscheidung zum zugrunde liegenden Sachverhalt zu äußern. Dieses Recht ist verletzt, wenn ein Gericht ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt oder auf rechtliche Gesichtspunkte abstellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte (BVerfG NJW 2003, 2524). Insoweit hat das Gericht nach § 139 Abs. 1 S. 2 ZPO darauf hinzuwirken, dass sich die Parteien rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären und insbesondere auch Angaben zu geltend gemachten Tatsachen ergänzen (BGH, VersR 2009, 517). Ein solcher Hinweis erfüllt seinen Zweck nur dann, wenn der Partei anschließend die Möglichkeit eröffnet wird, ihren Sachvortrag unter Berücksichtigung des Hinweises zu ergänzen (BGH, VersR 2002, 444). Indes lässt das Berufungsvorbringen der Beklagten keinen neuen Vortrag erkennen, der insofern eine andere Entscheidung ermöglichen würde.

Die Kostenverteilung des Landgerichts war entsprechend dem Obsiegen und Unterliegen der Parteien abzuändern, da die Rücknahme noch auf vor der mündlichen Verhandlung erfolgte und damit die Terminsgebühr mit dem entsprechenden Gebührenstreitwert gar nicht entstanden war.

Der Zinsanspruch folgt aus § 288 BGB.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 S. In 1 u. 2, 711, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Es war keine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und die deshalb das Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die vorliegende Entscheidung beruht vielmehr auf der Anwendung bereits geklärter Rechtssätze im Hinblick auf die konkreten Umstände des hier zu entscheidenden Falles.