Bauvertrag – Pflicht zur Erstellung eines Standsicherheitsnachweises

OLG Rostock – Az.: 4 U 110/15 – Beschluss vom 03.05.2017

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Rostock vom 18.06.2015, Aktenzeichen 10 O 1022/12 (2), wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Rostock ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf  ……….€ festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten, die ein Schwimmbad im Hotel der Klägerin errichtet hat, wegen Rissen im Becken die Erstattung von Mangelbeseitigungskosten sowie den Ersatz des entgangenen Gewinns. Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Die Beklagte rügt mit ihrer Berufung die Beweiswürdigung des Landgerichts. Diese begründe konkrete Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen. Insbesondere sei zu beanstanden, dass sich das Landgericht nicht mit der Kritik der Beklagten an den Ausführungen des Gerichtssachverständigen auseinandergesetzt habe.

Aus der Anlage BK 1 (Statik) ergebe sich, dass dort in der Genehmigungsplanung bei der Fundamentplatte für das Schwimmbad eine Aufkantung vorgesehen gewesen sei, die die Klägerin später nicht ausgeführt habe. Dieses Versäumnis habe zu einer erhöhten Verformbarkeit der Betonfundamentplatte geführt. Da das selbsttragende Schwimmbecken mit dem Fundament fest verbunden gewesen sei, habe die Verformung des Fundaments sich auch auf das nicht elastische Becken der Beklagten übertragen und damit die unstreitig vorhandenen Risse verursacht. Das Landgericht übersehe, dass es deshalb auf die fehlende Statik für das Becken nicht ankomme. Der Klägerin helfe nicht, dass für die Fundamentplatte eine Berechnung eines Statikers vorliege. Denn der Statiker habe die alte nicht verwirklichte Variante der Fundamentplatte mit der Aufkantung durchgerechnet.

Den von der Klägerin erstmals in zweiter Instanz vorgelegten Schnittzeichnungen (Anlage K 42) und Polierplänen (Anlage K 43) habe sie nicht entnehmen können, dass die Aufkantung weggefallen sei. Soweit die Klägerin darauf verweise, dass die Beklagte den Hohlraum, der an die Stelle der Aufkantung getreten sei, selbst ausbetoniert habe, sei das unzutreffend. Hier handele es sich um den Anbau einer Anschlussbewehrung, die mit der fehlenden Aufkantung nichts zu tun habe.

Die Ermittlung der Tragfähigkeit der Fundamentplatte hätte nicht zu den Aufgaben der Beklagten gezählt, was sich auch aus dem Teil 1 des Angebotes K 1 ergebe. Ohnehin habe sich die Klägerin bei der Erstellung der Fundamentplatte nicht an die Vorgaben der Beklagten gehalten. Die Beklagte habe die Aufkantung zu einer verbindlichen Vorgabe gemacht (Anlage BK 4). Von dieser Vorgabe sei die Klägerin abgewichen, weil sie den Raum, den die Aufkantung beansprucht habe, für andere Zwecke benötigt habe.

Die Universität …………… habe die Tragfähigkeit des verwendeten Baustoffs (Polymerbeton oder Mineralit) untersucht (vgl. Anlage BK 2). Die von der Beklagten erstellte Schnittzeichnung BK 3 habe sich an die Vorgaben der Universität gehalten. Deshalb sei es ohne Belang, dass die Beklagte für das Bauwerk keine konkrete Statik habe vorlegen können. Damit sei noch nicht die Ursache für die Rissbildung geklärt.

Die Klägerin müsse den Beweis führen, dass der Baumangel den von ihr geltend gemachten Schaden verursacht habe, weil sie nicht nur Mangelbeseitigung begehre, sondern Schadensersatz beanspruche. Ohnehin sei zu bedenken, dass die Klägerin ihren Rücktritt nicht etwa auf die fehlende Statik, sondern auf die Risse im Becken gestützt habe. Es stehe zudem fest, dass die fehlende bauaufsichtsrechtliche Zulassung nicht ursächlich für die Rissbildung sei. Die Klägerin hätte bei der Baubehörde eine bauaufsichtsrechtliche Zulassung im Einzelfall einholen müssen, was sie pflichtwidrig unterlassen habe. Zumindest missverständlich sei, wenn die Klägerin auf die garantierte selbsttragende Bauweise des Beckens verweise. Dabei verkenne die Klägerin, dass das Becken auf der Fundamentplatte fest verankert gewesen sei.

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Entgegen der Darstellung der Klägerin habe die Beklagte auch nicht in der Baustellenbesprechung vom 28.07.2009 von der fehlenden Aufkantung der Fundamentplatte erfahren. Aus der von der Klägerin vorgelegten Anlage K 42 ergebe sich das nicht. Sie bestreite, dass die Schnittzeichnung K 42 bei der genannten Baubesprechung vorgelegen habe. Erst nach Erstellung der Fundamentplatte im Sommer 2009 habe sie die Abweichung von der ursprünglichen Planung bemerkt. Daraufhin habe sie den Zeugen …………… eingeschaltet, der erhebliche statische Probleme gesehen habe. Am 07.10.2009 habe die Beklagte der Klägerin und deren Architekten …………… die Bedenken wegen der unzureichend dimensionierten Fundamentplatte mitgeteilt.

Soweit die Klägerin den Zugang der Bedenkenanzeige bestreite, sei das nicht nachvollziehbar. Immerhin habe sie den entsprechenden Sendebericht des betreffenden Fax mit „OK-Vermerk“ vorgelegt. Die insoweit sekundär darlegungspflichtige Klägerin hätte sodann ihr Empfangsjournal vorgelegen müssen. Entgegen der Darstellung der Klägerin enthalte das Faxprotokoll ihre richtige Telefonnummer. Die Klägerin übersehe bei ihrer gegenteiligen Darstellung, dass das Gerät die Ländervorwahl nicht retourniere. Hinzu komme, dass die Beklagte ihre Bedenkenanzeige auch an den Architekten per Fax übermittelt habe. Jedenfalls dessen Information müsse sich die Klägerin zurechnen lassen. Auf die angeblich falsche Postanschrift auf der Bedenkenanzeige komme es bei einem Fax nicht an. Außerdem habe die Beklagte sämtliche Korrespondenz über die Hotelanschrift geführt, ohne dass es je zu einem Problem gekommen sei.

Jedenfalls am 07.10.2009 habe der für sie tätige Statiker mit dem Statiker der Klägerin ………………………. telefoniert. In diesem Telefongespräch habe erklärt, dass die geänderte Konstruktion nicht geeignet sei, eine Verformung der Fundamentplatte zu verhindern. Die Darstellung der Klägerin, die beiden Statiker hätten sich über die Dimensionierung der Fundamentplatte geeinigt, sei falsch. Vielmehr habe sich die Klägerin aus Kostengründen über die Bedenken der Beklagten hinweggesetzt. Auf den Zugang der Bedenkenanzeige komme es nicht an, weil die Klägerin im Prozess gezeigt habe, dass sie die Bedenken der Beklagten generell nicht ernst nehme. Wegen des Platzmangels habe die Klägerin ohnehin über keine Alternative verfügt.

Noch vor der endgültigen Befüllung des Beckens mit Wasser habe eine Vermessung der Fundamentplatte ergeben, dass sich diese um 1,2 cm verformt habe. Die Klägerin habe Anfang 2011 noch weitere Messungen nach Auftreten der Risse vorgenommen. Diese Ergebnisse habe sie der Beklagten nicht zur Kenntnis gegeben. Weitere Messungen seien schon deshalb erforderlich gewesen, weil sich mit dem zunehmenden Wasserdruck auch die Fundamentplatte weiter verformt habe.

Die Einschätzung des Sachverständigen, dass das Becken dem Wasserdruck und den Temperaturunterschieden nicht standhalte, sei eine bloße Mutmaßung. Eigene Berechnungen habe der Sachverständige nicht angestellt. Soweit der Sachverständige ausschließe, dass zwischen einem unzureichenden Schwimmbadfundament und dem sich verformenden Becken ein Zusammenhang bestehe, habe er nicht bedacht, dass eine kraftschlüssige Verbindung zwischen Fundament und Becken bestanden habe. In seiner Anhörung habe der Sachverständige mehrfach einräumen müssen, dass er nicht über die notwendigen Kenntnisse verfüge, um eine statische Berechnung für das Becken vorzunehmen. Das Landgericht hätte daher ihrer erstinstanzlichen Behauptung, dass die Beckenkonstruktion dem Wasserdruck standhalte, nachgehen müssen. Weiter sei zu kritisieren, dass der Gerichtssachverständige ……………………… nicht zwischen der inneren und äußeren Aufkantung unterschieden habe. Überhaupt habe der Gerichtssachverständige sich geweigert, seinem Auftrag nachzukommen, nämlich die Ursache für die Risse zu ermitteln. Dem Gerichtssachverständigen sei vorzuhalten, dass er die Statik der Fundamentplatte nicht überprüft habe.

Ebenso sei es zu beanstanden, dass der Gerichtssachverständige einen Abriss des Beckens und eine Neuerrichtung befürwortet habe. Die Risse im Becken hätten sich mit einer PMMA-Verbindung verschließen lassen, von der der Gerichtssachverständige offensichtlich keine Kenntnis gehabt habe. Zur Begründung habe der Gerichtssachverständige nur einen “Dreizeiler” geliefert. Der Sachverständige habe übersehen, dass es günstiger gewesen wäre, das Becken nachträglich mit einem Stahlring zu umfassen. Soweit der Sachverständige ausgeführt habe, eine solche Möglichkeit habe er nicht prüfen können, weil ihm die statischen Berechnungen für das Becken nicht vorgelegen hätten, hätte er einen weiteren Sachverständigen hinzuziehen müssen. Festzuhalten sei, dass der Gerichtssachverständige die Möglichkeit einer Reparatur nicht habe ausschließen dürfen.

Auch die Ermittlung des angeblich entgangenen Gewinns durch den Sachverständigen begegne durchgreifenden Bedenken. So habe der Gerichtssachverständige auf die kurzfristigen Erfolgsrechnungen der Klägerin für März und April 2011 Bezug genommen. Diese habe die Klägerin direkt an den Sachverständigen übermittelt, ohne ihr – der Beklagten – Abschriften zur Verfügung zu stellen. Das Landgericht hätte auf ihren Antrag ihr Einsicht in diese Unterlagen ermöglichen müssen. Im Termin am 06.04.2015 habe die Beklagte nur das Deckblatt der kurzfristigen Erfolgsrechnung einsehen können und nicht die gesamte Rechnung. Eine sachgerechte Befragung des Sachverständigen sei wegen der fehlenden Vorbereitungszeit auch nicht möglich gewesen. Damit habe das Landgericht gegen das Gebot des rechtlichen Gehörs, den Grundsatz der Parteiöffentlichkeit und gegen Grundsätze der Beweiswürdigung verstoßen. Ohne Erfolg verweise die Klägerin darauf, dass das Landgericht und der Gerichtssachverständige ihr Gutachten nicht auf die kurzfristige Erfolgsrechnung gestützt hätten. Allein schon der Umstand, dass der Gerichtssachverständige diese Unterlagen angefordert habe, zeige deren Bedeutung.

Bei der Ermittlung des entgangenen Gewinns habe der Sachverständige und ihm folgend das Landgericht die Leistungen der eigenen Mitarbeiter doppelt in Ansatz gebracht. So hätten die Aufwendungen für die Mitarbeiter einerseits den entgangenen Gewinn beeinflusst, auf der anderen Seite habe das Landgericht der Klägerin eine Vergütung für ihre eigenen Mitarbeiter zugesprochen. Ohnehin sei der Vortrag der Klägerin dazu pauschal und nicht nachvollziehbar. Soweit die Klägerin darauf verweise, dass sie auch Mitarbeiter aus anderen Hotels eingesetzt habe, sei dies unsubstantiiert und damit nicht zu berücksichtigen. Wenn die Klägerin meine, dass ihre überobligatorischen Anstrengungen der Beklagten nicht zugutekommen dürften, irre sie. Schließlich helfe es der Klägerin nicht, wenn sie darauf verweise, dass der Sachverständige …………… nur 50 % der Personalkosten bei der Ermittlung des entgangenen Gewinns angesetzt habe. In diesem Fall hätte das Landgericht zumindest 50 % der Personalkosten aberkennen müssen.

Rechtsfehlerhaft gehe das Landgericht davon aus, dass die Beklagte die für die Mangelbeseitigung aufgewendeten Kosten der Klägerin nicht substantiiert bestritten habe. Hier habe sich die Beklagte auf einfaches Bestreiten beschränken dürfen, weil sie bei der Mangelbeseitigung nicht zugegen gewesen sei.

Das Landgericht habe ferner übersehen, dass die Klägerin die geltend gemachten Aufwendungen steuerlich abgesetzt habe. Den Steuervorteil, den die Klägerin dadurch erlangt habe, könne sie – die Beklagte – nicht genau beziffern, weil sie die entsprechenden betrieblichen Interna der Klägerin nicht kenne. Dazu hätte die Klägerin näher vortragen müssen. Das habe sie versäumt, womit sie ihren Schaden schon nicht schlüssig dargetan habe.

Schließlich habe es das Landgericht versäumt, die Berechnung des Schadens durch den Gerichtssachverständigen …………… zu hinterfragen. So habe der Gerichtssachverständige die Zahlen von 2012 seiner Schadensberechnung zugrunde gelegt, obwohl das Jahr 2011 als Anlaufjahr für das Hotel schwächer ausgefallen sein dürfte. Die Schließung des Betriebes habe auch zu Kostenreduzierungen geführt, etwa weil keine Bewirtung stattgefunden habe. Auch diesen Umstand habe der Gerichtssachverständige und ihm folgend das Landgericht nicht berücksichtigt. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Die Beklagte habe die erforderliche Sorgfalt bei der Errichtung des Schwimmbeckens verletzt. Die Beklagte habe Anlass zu besonderer Vorsicht gehabt, weil sie über wenig Erfahrungen im Schwimmbadbau mit dem neuen Werkstoff „Mineralit“ verfügt habe. Wenig hilfreich sei, wenn die Beklagte die Untersuchung der Universität …………… über Mineralit (Anlage BK 2) vorlege. Aus den Unterlagen ergebe sich, dass die Universität …………… nur die Eignung von Mineralit als tragende Platte für vorgesetzte Balkone untersucht habe. Es bleibe unerfindlich, wieso die Beklagte mit der Anlage BK 2 die Eignung von Mineralit für den Schwimmbadbau nachweisen wolle. Hier komme es zu völlig anderen Belastungen als bei Balkonen.

Ohnehin seien der Klägerin 4 weitere Verfahren bekannt, in denen Schwimmbecken, die die Beklagte mit dem Werkstoff „Mineralit“ errichtet habe, vergleichbare Mängel aufwiesen. Im Verfahren 3 O 416/14 habe das Landgericht Rostock die Beklagte ebenfalls zur Zahlung eines Kostenvorschusses wegen Rissen im Schwimmbecken verurteilt.

Tatsächlich seien Mineralitbecken nicht geeignet, den vorhandenen Belastungen standzuhalten. Das ergebe sich schon daraus, dass die Beklagte immer noch keine Statik für das Becken vorgelegt habe, obwohl sie in ihrem Angebot Anlage K 1 eine allgemeine bauaufsichtsrechtliche und eine europäische Zulassung garantiert habe. Der Geschäftsführer der Beklagten habe in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht eingeräumt, dass eine solche Zulassung nicht existiere. Damit habe die Beklagte sie – die Klägerin – arglistig getäuscht. Ferner habe die Beklagte ihr Versprechen, eine selbsttragende spezielle Mineralitrippenkonstruktion zu errichten, nach den eigenen Angaben nicht erfüllt.

Ohne Erfolg berufe sich die Beklagte darauf, dass die Klägerin von den Vorgaben der Beklagten zur Fundamentplatte abgewichen sei. Auf etwaige Bedenken hätte die Beklagte hinweisen müssen. Mit ihrer Einwendung, die Fundamentplatte sei für die Risse im Becken verantwortlich, sei die Beklagte ausgeschlossen. Diese Einwendungen hätte sie schon im selbständigen Beweisverfahren vortragen müssen. Die Beklagte habe es versäumt, dort zumindest ein Privatgutachten zur Statik des Beckens vorzulegen. Die Beklagte verschweige, dass sie im selbständigen Beweisverfahren mehrfach aufgefordert worden sei, eine Statik vorzulegen. Die Weigerung, dieser Aufforderung nachzukommen, sei als Beweisvereitelung zu qualifizieren. Soweit die Beklagte moniere, dass der Gerichtssachverständige keine statische Berechnung für das Becken erstellt habe, übersehe sie, dass die Anfertigung einer Statik ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich sei. Hiervon abgesehen sei die Fundamentplatte für die Risse nicht ursächlich. Die Fundamentplatte sei hinreichend stabil und verwindungssteif.

Eine Bedenkenanzeige vom 07.09.2010 sei ihr nicht zugegangen. Soweit die Beklagte in zweiter Instanz erstmals ihren Sendebericht nebst Faxjournal vorlege, helfe ihr das nicht. Die angegebene Faxnummer sei nicht der Klägerin zuzuordnen. Die Vorwahl gehöre zu …………… , die Klägerin sei jedoch in …………… ansässig. Auch das Schreiben der Beklagten vom 11.01.2010 habe die Klägerin nicht erreicht. Soweit die Beklagte ausführe, auch die übrigen Schreiben hätten die Klägerin über die angegebene Faxnummer erreicht, sei anzumerken, dass die Beklagte diese Schreiben auch per Post versandt habe. Das sei jedoch bei den Bedenkenanzeigen vom 11.01.2010 und 07.09.2010 nicht geschehen, hier habe sich die Beklagte auf die Übersendung per Fax beschränkt. Die Darstellung der Beklagten, ein Faxgerät in retourniere nicht auch die Landesvorwahl, sei falsch, was ein Sachverständigengutachten ergeben werde. Die Bedenkenanzeige vom 07.09.2010 sei auch inhaltlich falsch. Der dort benannte Zeuge, der Architekt …………… , habe – wie seine Vernehmung ergeben habe – mit der Planung des Schwimmbeckens nichts zu tun gehabt.

Die Bedenkenanzeige sei auch zu spät erfolgt. Am 07.09.2010 – dem Datum der „zweiten“ Bedenkenanzeige – sei das Schwimmbecken schon eingebaut gewesen. Die Beklagte hätte ihre Arbeitnehmer rechtzeitig anweisen müssen, die Arbeiten einzustellen, was jedoch nicht geschehen sei.

Für die Fundamentplatte liege entgegen der Darstellung der Beklagten eine statische Berechnung vor. Der Statiker sei bei der Berechnung sogar von einem im Vergleich zum Becken der Beklagten schwereren Betonbecken ausgegangen. Mittlerweile habe die Klägerin ein neues Schwimmbecken eingebaut, ohne Änderungen an der Fundamentplatte vorzunehmen. Risse träten trotzdem nicht auf, was zeige, dass die Fundamentplatte den Belastungen durch ein Schwimmbad standhalte.

Die Beklagte habe ihre Bedenken auch nicht mündlich angezeigt. Vielmehr habe der Statiker …………… die vom Statiker der Klägerin vorgeschlagene Lösung telefonisch abgesegnet und keine Bedenken geäußert. …………… habe lediglich eine Verstärkung der Fundamentplatte vorgeschlagen, die auch ausgeführt worden sei. Das habe auch der Zeuge …………… , der Vermittler und Repräsentant der Beklagten, in seiner Vernehmung bestätigt. Der Zeuge …………… habe auch erklärt, dass die bei der Vermessung der Bodenplatte gemessene Verformung unbedenklich gewesen sei (vgl. das Protokoll BK 9).

Zur angeblichen Bedenkenanzeige der Beklagten vom 07.09.2010 passe nicht, dass sie später am 17.12.2009 noch ihre Gewährleistung für die Dichtigkeit des Schwimmbeckens erweitert habe (vgl. Anlage K 39). Ohne Erfolg berufe sich die Beklagte auf eine angeblich geänderte Ausführung der Fundamentplatte. Die von der Beklagten angeblich vermisste Aufkantung der Fundamentplatte finde sich nicht einmal in der Ausführungsplanung K 32, die die Beklagte erstellt habe. Auch im Anlagenkonvolut B 5 fänden sich keine Hinweise auf eine vorgesehene Aufkantung der Fundamentplatte. Soweit die Beklagte in zweiter Instanz eine „3D-Darstellung“ der Fundamentplatte vorlege, sei anzumerken, dass diese erst im September 2015 – lange Zeit nach Abschluss der Bauarbeiten – erstellt worden sei, was sich aus den vorgelegten Zeichnungen ergebe. Zutreffend sei allein, dass lediglich in der Entwurfsplanung bzw. in der Genehmigungsstatik der Klägerin eine Aufkantung der Fundamentplatte vorgesehen gewesen sei. In der für die Beklagte maßgeblichen Ausführungsplanung finde sich dagegen keine Aufkantung. Auch in der Baubesprechung vom 28.07.2009 sei von einer Aufkantung keine Rede gewesen. Ebenso sei in der von der Beklagten an den Architekten der Klägerin übersandten Schnittzeichnung K 42 keine Aufkantung erkennbar. Das treffe auch für den Polierplan K 43 zu. Die Behauptung der Beklagten, sie habe von der fehlenden Aufkantung erst im Oktober 2009 erfahren, sei daher nachweislich falsch.

Ohne Erfolg wende sich die Beklagte gegen die Schadensberechnung des Landgerichts. Die Beweisaufnahme habe sogar einen um 24.766,00EUR höheren Schaden ergeben. Den geltend gemachten Schaden habe die Beklagte in erster Instanz nicht hinreichend substantiiert bestritten. Bei den neuen Angriffen der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung handele es sich damit um neue Verteidigungsmittel, die nicht zuzulassen seien.

Eigenleistungen in Höhe von 18.575,00 EUR habe sie nicht doppelt in Ansatz gebracht, weil sie auch Mitarbeiter aus anderen Hotels hinzugezogen habe. Ersparnisse, die sie durch die Hinzuziehung von Familienangehörigen und Mitarbeitern erzielt habe, müsse sie sich ohnehin nicht als überobligatorische Anstrengung anrechnen lassen. Die Beklagte übersehe zudem, dass der Gerichtssachverständige nur 50 % der Personalkosten bei seiner Berechnung in Ansatz gebracht habe. Eine Reparatur des Beckens sei nicht in Betracht gekommen. Der Sachverständige habe eine Reparatur oder Sanierung im selbständigen Beweisverfahren zutreffend ausgeschlossen, weil es der Klägerin nicht zugemutet werden könne, ein Becken in ihrem Hotel zu betreiben, welches bauaufsichtsrechtlich nicht zugelassen sei.

Entgegen der Darstellung der Beklagten habe die Klägerin durch den Austausch des Schwimmbeckens keine steuerlichen Vorteile erlangt. Zwar habe die Klägerin die Kosten für die Reparatur des Beckens steuermindernd absetzen können. Dem stehe jedoch der Schadensersatz als Ertrag gegenüber, der im vollen Umfang steuerlich erfasst werde.

Soweit sich die Beklagte darauf berufe, sie habe die kurzfristige Erfolgsrechnung für 2011 nicht einsehen können, helfe ihr das nicht. Die fehlende Einsichtnahme habe sich im Ergebnis jedenfalls nicht ausgewirkt, weil der Sachverständige erklärt habe, die kurzfristige Erfolgsrechnung nicht für seine Berechnung des entgangenen Gewinns verwendet zu haben. Ohnehin habe der Sachverständige dem Gericht in der Sitzung vom 16.04.2015 die kurzfristige Erfolgsrechnung vorgelegt. Bei dieser Gelegenheit hätte auch die Beklagte dort Einsicht nehmen können. Der Beklagten sei anzulasten, dass sie nicht schon in der Beweisaufnahme einen Antrag auf Einsicht gestellt habe. Die Darstellung der Beklagten, der Gerichtssachverständige …………… habe die Ersparnis durch verringerten Material- und Personalaufwand nicht berücksichtigt, sei nachweislich falsch (Seite 22 des schriftlichen Gutachtens).

Der Vorsitzende hat durch Verfügung vom 02.03.2017 angekündigt, dass der Senat beabsichtige, die Berufung der Beklagten gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen (Bl. 1 Bd. V d.A.). Dazu hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 30.03.2017 Stellung genommen (Bl. 23 Bd. V d.A.).

II.

Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Rostock vom 18.06.2015, Aktenzeichen 10 O 1022/12 (2), ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats Bezug genommen. Auch die Ausführungen in der Gegenerklärung geben zu einer Änderung keinen Anlass.

1.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist ihr Werk mangelhaft. Für die Mangelhaftigkeit der Werkleistung kommt es nicht darauf an, ob – wie die Beklagte behauptet – die Fundamentplatte als Vorleistung der Klägerin für die Rissbildung verantwortlich ist. Ein Werk ist auch dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion nur deshalb nicht erfüllt, weil die vom Besteller zur Verfügung gestellten Leistungen anderer Unternehmer, von dem die Funktionsfähigkeit des Werkes abhängt, unzureichend sind (BGH, Urteil vom 08.11.2007, Az.: VII ZR 183/05, Rdz. 19). Der Verweis der Beklagten auf die Beschädigung eines neu gelieferten Pkws durch einen Verkehrsunfall passt nicht. Zwar begründet ein Verkehrsunfall nach der Übergabe keinen Mangel, weil zuvor die Gefahr auf den Käufer übergegangen ist (§ 446 Satz 1 BGB). So liegt es hier jedoch nicht. Die Fundamentplatte, die nach der Darstellung der Beklagten verantwortlich für die Rissbildung sein soll, war schon vorhanden, als die Beklagte ihr Werk begonnen hatte.

Weiter begründet die fehlende bauaufsichtsrechtliche Zulassung einen Mangel. Bei ihrer abweichenden Auffassung vermengt die Beklagte in unzulässiger Weise die Mangelhaftigkeit des Werks mit der Ursächlichkeit des Mangels für den geltend gemachten Schaden. Der Senat teilt auch nicht die Auffassung der Beklagten, dass sie nur allgemein und nicht speziell für das errichtete Schwimmbecken die Standsicherheit zugesichert habe. Anhaltspunkte für die Auslegung der Beklagten bietet der Teil 3 des Angebots der Beklagten (Anlage K 1, Bl. 17 Bd. I d. A.) nicht.

Schließlich weicht das Werk der Beklagten dadurch von der vereinbarten Beschaffenheit ab, dass die Schwimmbeckenkonstruktion nicht selbsttragend ist. Eine Beweiserhebung darüber ist entbehrlich, weil die Beklagte diesen Umstand selbst eingeräumt hat (vgl. S. 1 des Schriftsatzes der Beklagten vom 23.05.2013, Bl. 168 Bd. I d. A.). Danach soll die Lastabtragung – ausschließlich – durch die verbaute Stahlbetonkonstruktion bestimmt werden. Von einer selbsttragenden Konstruktion kann damit nicht die Rede sein.

2.

Der Senat teilt nicht die Auffassung der Beklagten, dass ein unterlassener Bedenkenhinweis regelmäßig nicht zur vollständigen Einstandspflicht des Unternehmers führt (BGH, Urteil vom 07.06.2001, Az.: VII ZR 471/99, Rdz. 7). Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass ein Mitverschulden des Bauherrn anzunehmen sein kann, wenn er die Fehlerhaftigkeit der Vorleistung bereits bei einer laienhaften Bewertung des Risikos erkennen kann (BGH, Urteil vom 10.02.2011, Az.: VII ZR 8/10, Rdz. 46). Das hat die insoweit darlegungsbelastete Beklagte jedoch nicht dargetan.

Die Feststellung des Landgerichts, dass die Beklagte die Ursächlichkeit zwischen der angeblich nicht verwendungssteifen Fundamentplatte und den Rissen nicht bewiesen habe, ist für den Senat bindend. Die Beklagte hat es nicht vermocht, in ihrer Berufungsbegründung Unklarheiten, Zweifel oder Widersprüche im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO aufzuzeigen. Insoweit wird auf lit. A 3 a) der Verfügung des Vorsitzenden vom 02.03.2017 Bezug genommen. Erneut ist zu betonen, dass die Beklagte ausnahmsweise gehalten war, Anknüpfungstatsachen für die Berechnung der Standsicherheit des Schwimmbeckens zu liefern, weil sie sich vertraglich verpflichtet hatte, einen Standsicherheitsnachweis zu erstellen, und eine bauaufsichtsrechtliche Zulassung vorgetäuscht hat. Neue Argumente zeigt die Beklagte in ihrer Stellungnahme vom 30.03.2017 nicht auf.

3.

Entgegen der Darstellung der Beklagten hat der Gerichtssachverständige …………………. den Austausch des Beckenkörpers für erforderlich gehalten (vgl. S. 26 des schriftlichen Sachverständigengutachtens vom 14.11.2011, Bl. 110 der Akte 10 OH 6/11). Die aufgrund des Sachverständigengutachtens getroffenen Feststellungen des Landgerichts dazu sind überzeugend. Auch die Klägerin durfte sich auf die Vorgaben des Gerichtssachverständigen verlassen.

Es kommt nicht darauf an, ob der höhere Schaden, den der Gerichtssachverständige ermittelt hat, mit den Personalkosten, die das Landgericht zum Teil doppelt angesetzt hat, vergleichbar sind. Fest steht, dass sich ein etwaiger überhöhter Ansatz nicht zum Nachteil der Beklagten ausgewirkt hat. Jedenfalls bewegen sich die Feststellungen des Landgerichts hierzu im Rahmen einer zulässigen Schätzung im Sinne von § 287 ZPO.

Zu den steuerlichen Auswirkungen wird erneut auf den Hinweis des Vorsitzenden vom 02.03.2017 Bezug genommen. Entgegen der wiederholt geäußerten Auffassung der Beklagten unterliegt der Schadensersatz der Besteuerung (vgl. Ziffer 3 b] der vorgenannten Hinweisverfügung).

4.Ohne Erfolg rügt die Beklagte schließlich, dass ihr das Gericht nicht nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung die kurzfristigen Erfolgsrechnungen der Klägerin für März und April 2011 zur Verfügung gestellt habe. Es ist schon mehr als zweifelhaft, ob das Landgericht gehalten war, deshalb gem. § 156 ZPO die Wiedereröffnung der Verhandlung anzuordnen. Jedenfalls hat es die Beklagte nicht vermocht, die Erheblichkeit des beanstandeten Verfahrensfehlers für die angefochtene Entscheidung aufzuzeigen (§ 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). Insbesondere legt die Beklagte nicht dar, dass der Gerichtssachverständige seine Ermittlungen auf die kurzfristigen Erfolgsrechnungen der Kläger für März und April 2011 gestützt hat. Das ergibt sich auch nicht aus dem vorgelegten schriftlichen Gutachten.

5.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO. Die Festsetzung des Gebührenstreitwerts beruht auf §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG.