LG Dessau-Roßlau – Az.: 2 O 61/09 – Urteil vom 18.03.2011
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 11.552,98 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 12. September 2008 sowie weitere 837,52 € vorgerichtliche Kosten zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtstreits hat der Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Beschluss: Der Streitwert für das Verfahren wird auf 12.132,35 € festgesetzt.
Tatbestand
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Erstattung eines geltend gemachten Mehraufwandes wegen Nichtausführung von Leistungen in Anspruch, für die der Beklagte im Rahmen einer Ausschreibung ein Angebot abgegeben hatte.
Der Beklagte beteiligte sich an der Ausschreibung der Klägerin (Umbaumaßnahme zum Bauvorhaben … Fachlos 4: Außenanlagen) gemäß seinem Angebot vom 03.September 2007 mit verpreisten Leistungsverzeichnis über 56.675,20 € netto (67.447,69 € brutto). Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 1 (Blatt 17 bis 68 d. A.) verwiesen.
Unter Ziffer 2. „Vergütung (zu § 2)“ der Besonderen Vertragsbedingungen (BVB) heißt es wie folgt:
„Die Angebotspreise sind Festpreise.
Mehr- oder Minderkosten infolge Lohn- und Stoffpreisänderungen werden nicht erstattet. In den Einheitspreisen des Leistungsverzeichnisses ist Vergütung aller Nebenleistungen enthalten, die im Rahmen der Positionen zur Erreichung der Leistung insgesamt erforderlich sind“.
Unter Ziffer 10. der Besonderen Vertragsbedingungen ist zu § 18 VOB/B Magdeburg als Gerichtsstand „für diesen Vertrag“ vereinbart.
Die Zuschlags- und Bindefrist wurde auf den 21. September 2007 festgelegt (Anlage 1, Bd. I, Blatt 117 f. d. A.).
Mit Schreiben des … vom 19. September 2007 wurde für die Klägerin die Zuschlagserteilung erklärt und der Auftrag zum Angebot des Beklagten vom 03. September 2007 erteilt (Anlage K 2, Bd. I, Blatt 69 f. d. A.). Ob dieses Schreiben dem Beklagten bis zum 21. September 2007 zugegangen ist, ist zwischen den Parteien streitig. Baubeginn sollte der 08. Oktober 2007 sein, eine Baubesprechung war für den 04. Oktober 2007 vorgesehen.
Jedenfalls erklärte der Beklagte mit Schreiben vom 05. Oktober 2007, dass er „leider … von unserem Angebot zurücktreten“ müsse (Anlage K 3, Bd. I, Blatt 71 d. A.).
Mit Schreiben vom 08. Oktober 2007 setzte die Klägerin dem Beklagten eine Nachfrist für die Vertragserfüllung (Baubeginn) bis zum 11. Oktober 2007 und kündigte für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der Frist an, dem Beklagten den Auftrag gemäß § 8 Nr. 3 VB/B zu entziehen und den daraus entstehenden Schaden dem Beklagten gegenüber geltend zu machen (Anlage K 4, Bd. I, Bl.72 d. A.).
Die Klägerin wertete das Schreiben des Beklagten vom 05. Oktober 2007 als Rücktritt und teilte dem Beklagten mit, dass vorbehalten bleibe, die entstehenden Mehrkosten gegenüber dem Beklagten geltend zu machen (Anlage K 5, Bd. I, Blatt 73 d. A.). Der Beklagte nahm die ausgeschriebenen Arbeiten nicht vor.
Die Klägerin beauftragte sodann die Firma … GmbH, die im Rahmen der Ausschreibung das drittgünstigste Angebot abgegeben hatte, mit Auftragsschreiben vom 12. Oktober 2007 /Anlage K 6, Bd. I, Blatt 74 f. d. A,) mit den ausgeschriebenen Leistungen zur Angebotssumme von 64.164,62 € netto (76.355,90 € brutto). Der zweitgünstigste Bieter hatte die Nachbeauftragung aus Kapazitätsmängeln abgelehnt.
Gemäß Teilschlussrechnungen vom 20. Dezember 2007 und 02. Juli 2008 stellte die … GmbH ihre Leistungen gegenüber der Klägerin mit insgesamt 87.6721,52 € in Rechnung (Anlagen K 7 und K 8, Bd. I, Blatt 76 ff. sowie 83 ff. d. A.).
Gemäß der Aufstellung im Zahlungsaufforderungsschreiben vom 06. August 2008 (Anlage K 9, Bd. I, Blatt 90 ff. d. A. und dort insbesondere die Aufstellung Blatt 93 bis 95 d. A.) macht die Klägerin den ihr vermeintlich entstandenen Mehraufwand von 12.132,35 € geltend und setzte dem Beklagten eine Zahlungsfrist bis zum 22. August 2008. Mit Schreiben vom 10. September 2008 (Anlage K 10, Bd. I, Blatt 96 d. A.) forderte die Klägerin den Beklagten sodann unter Fristsetzung bis zum 10. September 2008 zur Zahlung auf. Der Beklagte schickte die Rechnung „zur Entlastung“ zurück mit dem Bemerken, dass eine Forderung nicht bestehe (Anlage K 10, Bd. I, Blatt 97 d. A.). Die Klägerin schaltete daraufhin ihre Prozessbevollmächtigten ein, die mit außergerichtlichem Schriftsatz vom 03. November 2008 den Mehraufwand gegenüber dem Beklagten geltend machten (Anlage K 12, Bd. I, Blatt 98 f. d. A.).
Die Klägerin macht im vorliegenden Verfahren den von ihr behaupteten Mehraufwand geltend und beansprucht die Erstattung der ihr außergerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 837,52 € (1,3 Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von 12.132,35 € zuzüglich Postpauschale und Mehrwertsteuer).
Die Klägerin ist der Ansicht, ihr stehe gegen den Beklagten ein Anspruch auf Erstattung des Mehraufwandes nach § 8 Nr. 3 VOB/B zu. Zwischen den Parteien sei ursprünglich ein wirksamer Werkvertrag zustande gekommen. Das Zuschlagsschreiben vom 19. September 2007 sei am gleichen Tag verschickt worden, der Beklagte habe dieses Schreiben auch unstreitig erhalten. Der Beklagte habe weder im Schreiben vom 05. Oktober 2007, noch in seinen Schreiben vom 17. September 2008 (Anlage K 11, Bd. I, Blatt 97 d. A.) und 23. Dezember 2008 (Anlage K 15, Bd. I, Blatt 105 d. A.) jemals behauptet, das Zuschlagsschreiben außerhalb der Zuschlagsfrist erhalten zu haben. Erstmals mit dem Klageerwiderungsschriftsatz vom 23. März 2009 habe der Beklagte nunmehr einen verspäteten Zugang des Zuschlagsschreibens behauptet. Nach den Gesamtumständen handele es sich um eine offensichtlich im Nachhinein erfundene Schutzbehauptung. Am 25. September 2007 habe es ein Telefonat zwischen der Mitarbeiterin der Klägerin, der Zeugin …, und dem Beklagten bzw. dessen Sohn gegeben. In diesem Telefonat habe der Beklagte bzw. dessen Sohn den Zugang des Zuschlagschreibens und den Baubeginn für den 08. Oktober 2007 bestätigt und habe mit der Zeugin … den Termin für die Bauanlaufberatung für den 04. Oktober 2007 vereinbart. Der Beklagte bzw. dessen Sohn habe in diesem Telefonat auch keine Einwände zum angeblich verspätet eingegangenen Zuschlagschreiben erhoben. Da der Beklagte zum Termin am 04. Oktober 2007 nicht erschienen sei, was unstreitig ist, habe die Zeugin … den Beklagten bzw. dessen Sohn am 05. Oktober 2007 nochmals angerufen. Hierbei habe er lediglich mitgeteilt, dass er den vereinbarten Baubeginn am 08. Oktober 2007 nicht realisieren könne, sondern frühestens in 14 Tagen. Auch in diesem Telefonat habe der Beklagte bzw. dessen Sohn mit keinem Wort darauf hingewiesen, dass er das Zuschlagschreiben angeblich zu spät erhalten habe. Die Klägerin ist insoweit der Ansicht, nach diesen Gesamtumständen sei davon auszugehen, dass der Beklagte das Zuschlagschreiben innerhalb der Zuschlagsfrist erhalten habe.
Selbst wenn der Beklagte das Zuschlagschreiben tatsächlich erst nach dem 21. September 2007 erhalten hätte, sei – so die Klägerin – von einem konkludenten Vertragsschluss auszugehen. Das in dem verspäteten Zuschlag nach § 150 Abs. 1 BGB liegende neue Angebot hätte der Beklagte dann durch das Telefonat vom 25. September 2007 und die dort erfolgte Bezugnahme auf das Zuschlagschreiben jedenfalls konkludent angenommen.
Die Klägerin ist schließlich der Ansicht, der Beklagte hätte ihr den verspäteten Zugang des Zuschlagschreibens nach § 149 S. 1 BGB unverzüglich anzeigen müssen, was jedoch nicht erfolgt sei.
Da der Beklagte die an ihn beauftragten Leistungen nicht ausgeführt habe, sei ihr ein Mehraufwand in Höhe von 12.132,35 € entstanden. Die Klägerin bezieht sich hierfür auf ihre Aufstellung über die entstandenen Mehr- und Minderkosten im außergerichtlichen Schreiben vom 06. August 2008 (Anlage K 9, dort Blatt 93 bis 95 d. A.). Unter Berücksichtigung des Angebots des Beklagten seien nach Maßgabe des verpreisten Leistungsverzeichnisses der Firma … vom 04. September 2007 mit den dortigen Einheitspreisen nur die tatsächlichen Mehrkosten berechnet worden. Die in den Schlussrechnungen der Firma … GmbH ausgewiesenen Leistungen seien von dieser auch tatsächlich erbracht worden. Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Klägerin zu den einzelnen Leistungspositionen wird auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 18. August 2009 (Bd. I, Blatt 153 ff. d. A., dort Seite 4 bis 10) sowie auf die bestätigten Aufmaßblätter Nr. 1 bis 45 (Anlage K 18, Anlagenband) verwiesen. Die angefallenen Mehrmengen seien auch durch entsprechendes „Hochrechnen“ des Angebots des Beklagten zur Ermittlung des Mehraufwands berücksichtigt worden. Ebenso seien, wie sich aus der Aufstellung ergebe, auch Mindermengen zu Gunsten des Beklagten berücksichtigt worden.
Die Preise der Firma … GmbH seien auch ortsüblich und angemessen. Dies ergebe sich, so die Klägerin, aus § 2 VOB/A, wonach Bauleistungen zu angemessenen Preisen zu vergeben seien. Die Preise der Firma … GmbH seien in diesem Sinne auch angemessen. Als drittgünstigster Bieter liege der Angebotspreis nur 8.908,21 € brutto über dem Angebotspreis des Beklagten (rund 13 %).
Soweit der Beklagte auf eine vermeintlich verwirkte Vertragsstrafe verweise, handele es sich hierbei um keine Verrechnungsposition zu Gunsten des Beklagten. Im Übrigen seien die Arbeiten vertragsgerecht fertiggestellt worden. Die vertragliche Frist sei der 21. Dezember 2007 gewesen, die Abnahme sei am 20. Dezember 2007 erfolgt. Wegen der weiteren Einzelheiten des diesbezüglichen Vorbringens wird auf die Ausführungen auf Seite 2 bis 4 im Schriftsatz vom 18. August 2009 (Bd. I, Blatt 153 ff. d. A.) Bezug genommen.
Soweit Mehrmengen angefallen seien, sei sie auch nicht unter Schadensminderungsgesichtspunkten zu einem Nachverhandeln der Einheitspreise gegenüber der Firma … GmbH verpflichtet gewesen. Der Aufwand für die Neuberechnung einzelner Preise sei höher als eventuell zu erzielende geringfügige Preisminderungen.
Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 12.132,35 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 12. September 2008 sowie weitere 837,52 € zu zahlen.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Das Zuschlagschreiben der Klägerin sei dem Beklagten nicht innerhalb der Bindungsfrist zugegangen. Der Beklagte habe das Schreiben erst in der Woche vom 24. September 2007 erhalten. Kurz vor dem 04. Oktober 2007 habe der Sohn des Beklagten mit der Zeugin … wegen des streitgegenständlichen Auftrags telefoniert. Der Sohn des Beklagten habe hierbei der Zeugin … ausdrücklich mitgeteilt, dass man nicht zur Bauanlaufberatung am 04. Oktober 2007 erscheinen werde, da sie den Auftrag nicht annehmen und nicht realisieren würden. Der Beklagte ist daher der Ansicht, ein Anspruch der Klägerin bestünde von vornherein nicht.
Im Übrigen seien bei dem Drittunternehmen gegenüber dem Angebot des Beklagten deutliche Mehrmengen angefallen bzw. abgerechnet. Der Beklagte bestreitet, dass diese Mehrmengen tatsächlich angefallen seien. Im Übrigen ist der Beklagte der Auffassung, diese Mehrmengen seien keine geeignete Grundlage für den von der Klägerin geltend gemachten Mehraufwand.
Darüber hinaus werde die Angemessenheit der Einheitspreise der Firma … GmbH bestritten, teilweise seien bei den Einheitspreisen erhebliche Abweichungen vom Angebot des Beklagten vorhanden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens wird auf die Ausführungen auf Seite 2 bis 4 im Schriftsatz vom 30. März 2010 (Bd. I, Blatt 186 ff. d. A.) verwiesen.
Der Beklagte ist weiter der Ansicht, die Klägerin hätte wegen des erheblich verzögerten Baufortgangs gegenüber der Firma … GmbH einen Vertragsstrafenanspruch geltend machen müssen.
Selbst wenn Mehrmengen tatsächlich angefallen sein sollten, wäre die Klägerin – so der Beklagte weiter – im Rahmen der ihr obliegenden Schadensminderungspflicht nach § 2 Nr. 3 VOB/B verpflichtet gewesen, einen neuen Preis in allen den Fällen auszuhandeln, in denen die Menge über 10 % der ursprünglichen Menge hinausgegangen seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst ihrer Anlagen Bezug genommen.
Die Kammer hat gemäß Beweisbeschluss vom 28. August 2009 (Bd. I, Blatt 167 ff. d. A.) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin … (geb. …) und …. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23. April 2010 (Bd. I, Blatt 204 ff. d. A.) verwiesen.
Die Klägerin hat im Termin zur mündlichen Verhandlung am 16. Juli 2009 zu der von ihr vorgelegten Aufstellung in der Anlage K 9 Folgendes erläutert bzw. klargestellt:
– Die Bezeichnung der mittleren Spalte mit „tatsächl. Menge/EP“ sei missverständlich. Dort sei der Betrag eingegeben, der sich aus dem vom Beklagten angebotenen Einheitspreis multipliziert mit der tatsächlich angefallenen Menge, aufgeführt bei der Firma …, ergebe.
– Zu den rot unterlegten Positionen 02.01.31 sowie 02.01.32 sei auf die Ergänzung auf Seite 11.1 des Leistungsverzeichnisses und die dort eingetragenen Beträge zu verweisen.
– Ähnlich verhalte es sich zu den Positionen 02.02.180. Hier handele es sich tatsächlich um die Position 02.181, wie sich aus Seite 15.1. des Leistungsverzeichnisses ergebe. Insoweit sei in die mittlere Spalte ein Betrag in Höhe von 486,87 € einzutragen, weshalb sich die Mehrkosten von 1.107,28 € auf nur noch 620,41 € reduzierten.
Entscheidungsgründe
I.
Die Klage ist zulässig, insbesondere ist das Landgericht Dessau-Roßlau auch örtlich zuständig.
Die Parteien haben zwar unter Bezugnahme auf § 18 VOB/B die Zuständigkeit des Landgerichts Magdeburg vereinbart. Nach der ständigen Rechtsprechung der Kammer (Beschluss vom 05. Dezember 2007 zum Aktenzeichen 2 O 807/07, sowie etwa 2 O 365/10) sowie der überwiegenden Meinung begründet § 18 Nr. 1 VOB/B einen ausschließlichen Gerichtsstand (so u. a. LG Magdeburg BauR 2000, 925 f.; OLG Stuttgart BauR 1999, 683 f.; Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 17. Aufl., § 18 VOB Rdn. 42 m. w. N.), an den nach der ständigen Rechtsprechung der Kammer und der überwiegenden Meinung auch der Auftraggeber gebunden ist (dazu Ingenstau/Korbion, a. a. O.).
Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts wurde hier jedoch durch das rügelose Verhandeln des Beklagten nach § 39 ZPO begründet, denn § 40 Abs. 2 Satz 2 ZPO gilt nur im Fall eines gesetzlichen ausschließlichen Gerichtsstandes. § 40 ZPO findet keine Anwendung, wenn die Ausschließlichkeit des Gerichtsstandes nur auf einer Parteivereinbarung beruht (MK-Putzina, ZPO, 3. Aufl., § 40 Rdn. 7). Bei dem von den Parteien in Bezug genommenen Gerichtsstand des § 18 VOB/B handelt es sich jedoch nicht um einen gesetzlichen, sondern um einen vereinbarten Gerichtsstand.
II.
Der Klägerin steht gegen den Beklagten gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B ein Anspruch auf Erstattung von Mehraufwendungen in Höhe von 11.552,98 € zu. Im Übrigen war die Klage abzuweisen.
1. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist ein Werkvertrag über die vom Beklagten angebotenen Leistungen ursprünglich wirksam zustande gekommen.
Der Bauvertrag bei Ausschreibung der Leistung kommt mit der Zuschlagserteilung als empfangsbedürftige Willenserklärung zustande (Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 17. Aufl., § 28 VOB/A Rdn. 10 ). Dabei kommt der Vertrag jedoch noch nicht durch die intern vom Auftraggeber getroffene Zuschlagsentscheidung als solche zustande, sondern gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB erst durch den (rechtzeitigen) Zugang der Mitteilung bei dem Bieter (Ingenstau/Korbion, a. a. O., § 28 VOB/A Rdn. 21 m. w. RsprN.). In Abweichung von § 154 BGB kommt es da bei auf eine gegebenenfalls erst spätere urkundliche Festhaltung nicht an (§ 28 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A). Dabei ist eine nochmalige Bestätigung des Zuschlags seitens des Bieters nicht erforderlich.
Hier war die Zuschlags- und Bindefrist unstreitig auf den 21. September 2007 festgelegt worden. Die Klägerin hat zwar nicht bewiesen, dass das Zuschlagsschreiben vom 19. September 2007 dem Beklagten innerhalb der Zuschlagsfrist zugegangen ist. Der Beklagte hat jedoch dieses Zuschlagschreiben unstreitig erhalten. In dem verspäteten Zuschlag liegt nach § 150 Abs. 1 BGB ein neues Angebot der Klägerin, welches der Beklagte konkludent angenommen hat. Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Beklagte zeitnah nach Zugang des Zuschlagschreibens mit der zuständigen Mitarbeiterin der Klägerin ein Telefonat geführt hat, bei dem er, ohne den verspäteten Zugang der Zuschlagserteilung zu rügen, einen Termin für die Anlaufberatung vereinbart hat.
Die Zeugin … (geb. …), Bauingenieurin beim für die Klägerin zuständigen … …, hat glaubhaft bekundet, am 25. September 2007 Herrn … (den Beklagten bzw. dessen Sohn) angerufen zu haben, da ihr aufgefallen sei, dass sie vergessen habe im Zuschlagsschreiben den Bauanlauftermin festzusetzen. Bei diesem Telefonat habe ein Herr … den 04. Oktober vorgeschlagen, ohne geltend zu machen, das Zuschlagschreiben verspätet erhalten zu haben.
Am 04. Oktober 2007 sei jedoch niemand erschienen, weshalb sie noch am 04. Oktober 2007 Frau … angerufen habe. Diese habe mitgeteilt, dass der Beklagte und sein Sohn unterwegs zu einer Baustelle seien und sie sie nicht erreichen könne.
Am 05. Oktober 2007 habe sie dann noch mal bei …s angerufen und nachgefragt, warum am 04. Oktober 2007 niemand erschienen sei. Sie habe dann wieder den gleichen Herrn … am Apparat gehört, wie bei dem ersten Gespräch. Ihr Gesprächspartner habe zum Termin 04. Oktober 2007 überrascht getan und gesagt, er habe gedacht, dies sei erst ein Jahr später, also im Jahr 2008.
Sie habe daraufhin auf den festgeschriebenen Baubeginn (08. Oktober 2007) hingewiesen, woraufhin Herr … gesagt habe, er könne frühestens in 14 Tagen beginnen. Auch bei diesem Gespräch, so die Zeugin … weiter, sei keine Rede davon gewesen, dass das Zuschlagsschreiben verspätet eingegangen sei. Sie wisse auch noch, dass sie nachgefragt habe, wieso ihr Gesprächspartner darauf komme, dass die Bauanlaufberatung bzw. der Baubeginn vermeintlich erst ein Jahr später sein solle. Dies habe ihr Herr … auch nicht sagen können.
Die Angaben der Zeugin sind glaubhaft, angemessen detailreich und widerspruchsfrei. Ergänzend wird auf den von der Zeugin in Ablichtung vorgelegten Aktenvermerk (Anlage zum Protokoll vom 23. April 2010, Bd. I, Blatt 209 f. d. A.) verwiesen.
Dem stehen im Ergebnis auch nicht die Angaben des Zeugen … entgegen.
Dieser gab an, es habe vor dem 04. Oktober 2007 ein Telefonat mit Frau … gegeben. Dabei habe er auch ausdrücklich gesagt, dass sie den Auftrag wegen der Verspätung des Auftragschreibens nicht annehmen und den Auftrag nicht ausführen würden. Weitere Telefonate habe es nicht gegeben. Eine Bauanlaufberatung am 04.Oktober 2007 sei nicht Gegenstand des von ihm geschilderten Telefonats gewesen. Er in seiner Person habe keine Kenntnis von einer vermeintlich auf den 04. Oktober 2007 angesetzten Bauanlaufberatung gehabt.
Soweit der Zeuge angibt, in seiner Person keine Kenntnis von einer auf den 04. Oktober 2007 angesetzten Bauanlaufberatung gehabt zu haben, mag dies zutreffen, steht aber einer (unstreitig) für den 04. Oktober 2007 vereinbarten Bauanlaufberatung nicht entgegen. Nach den unstreitigen Gesamtumständen hat es diese Terminvereinbarung gegeben. Der Beklagte führt im Schriftsatz vom 23. Juni 2009 selbst aus, dass der Zeuge … der Frau … vor dem 04. Oktober 2007 vermeintlich ausdrücklich mitgeteilt habe, dass zu der Bauanlaufberatung am 04. Oktober 2007 niemand erscheinen werde. Da aber weder die Ausschreibungsunterlagen noch das Zuschlagsschreiben diesen Termin nennt, muss – nach dem eigenen Vortrag des Beklagten – ein Termin für die Bauanlaufberatung auf den 04. Oktober 2007 vereinbart worden sein. Anderenfalls hätte kein Anlass bestanden, diesen Termin „abzusagen“. Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass unstreitig nach dem Inhalt des Zuschlagschreibens (Anlage K 2) Baubeginn der 08. Oktober 2007 sein sollte.
Auch wenn der Zeuge … in seinem Schreiben vom 05. Oktober 2007 (Anlage K 3, Bd. I, Blatt 71 d. A.) den Termin 04. Oktober 2007 selbst nicht erwähnt, muss insoweit erkennbar der Beklagte selbst diesen Termin vereinbart haben.
Soweit der Zeuge … angegeben hat, in dem mit Frau … geführten Telefonat habe er ausdrücklich gesagt, dass der Auftrag wegen der Verspätung des Auftragschreibens nicht angenommen würde, so ist dies nicht glaubhaft. Weder im Schreiben des Zeugen vom 05. Oktober 2007 noch in den weiteren Schreiben vom 17. September 2008 (Anlage K 11) und 23. September 2008 (Anlage K 15) hat der Beklagte jemals geltend gemacht, das Zuschlagschreiben außerhalb der Zuschlagsfrist erhalten zu haben und die Ausführung der Leistungen deshalb abzulehnen. Diese Behauptung wurde erstmals im Klageerwiderungsschriftsatz vom 23. März 2009 aufgestellt, nachdem die Zuschlagfrist bereits am 21. September 2007 abgelaufen war. Der Zeitpunkt dieser erstmaligen Behauptung ist auch im Rahmen der Beweiswürdigung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu berücksichtigen, da anderenfalls die Gefahr einer nur einseitigen Beweiswürdigung besteht (vgl. dazu BGH NJW-RR 1999, 573 f.).
2. In das Vertragsverhältnis der Parteien waren die Regelungen der VOB/B wirksam einbezogen. Die weiteren formellen Voraussetzungen für einen Anspruch auf Erstattung der Mehraufwendungen nach § 8 Nr. 3 VOB/B liegen auch vor.
Mit Schreiben vom 08. Oktober 2007 setzte die Klägerin dem Beklagten wirksam eine Nachfrist für die Vertragserfüllung (Baubeginn) bis zum 11. Oktober 2007 und kündigte für den Fall des fruchtlosen Ablaufs der Frist an, dem Beklagten den Auftrag gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B zu entziehen und den daraus entstehenden Schaden dem Beklagten gegenüber geltend zu machen (Anlage K 4, Bd. I, Blatt 72 d. A.).
Gemäß Schreiben vom 12. Oktober 2007 (Anlage K 5, Bd. I, Blatt 73 d. A.) hat die Klägerin das Schreiben des Beklagten vom 05. Oktober 2007 als Rücktritt gewertet und erklärt, dass vorbehalten bleibe, die entstehenden Mehrkosten gegenüber dem Beklagten geltend zu machen. Hierin ist eine Auftragsentziehung nach Ablauf der gesetzten Nachfrist zu erblicken.
3. Nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B steht der Klägerin gegen den Beklagten ein Anspruch auf Erstattung des Mehraufwandes in Höhe von 11.552,98 € zu. Im Übrigen ist die Klage unbegründet.
Nach der konkludent erfolgten Auftragsentziehung war die Klägerin berechtigt, die ursprünglich an den Beklagten beauftragten Leistungen durch einen Dritten ausführen zu lassen. Dies ist auch durch die Firma … GmbH unstreitig geschehen. Gemäß der Aufstellung der Klägerin in der Anlage K 9 (Bd. I, Blatt 93 bis 95 d. A.) und nach Maßgabe der Klarstellungen, Ergänzungen und Berichtigungen im Termin am 16. Juli 2009 ist von einem der Klägerin entstandenen Mehraufwand in Höhe von 11.552,98 € auszugehen.
a) Soweit der Beklagte ursprünglich lediglich pauschal bestritten hat, dass Mehrmengen gegenüber dem Beklagten angefallen sind, hat die Klägerin hierzu spezifiziert zu jeder einzelnen Position unter Bezugnahme auf die bestätigten Aufmaße Nr. 1 bis 45 (Anlage K 18) vorgetragen. Dies ist auch unbestritten geblieben.
Dass diese Mengen überhaupt für die Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen erforderlich waren, ist darüber hinaus auch nicht streitig.
Vorsorglich wird insoweit darauf hingewiesen, dass die Klägerin auch nicht etwa nur die Leistungen gemäß Angebot des Beklagten bei der Ermittlung des Mehraufwandes berücksichtigt hat, sondern vielmehr das Angebot des Beklagten unter Berücksichtigung der angefallenen Mehrmengen nach den Einheitspreisen des Beklagten „hochgerechnet“ hat. Dies auch zu Recht, denn insoweit ist davon auszugehen, dass die für die Ausführung der beauftragten Leistungen angefallenen Mehrmengen in gleicher Weise auch bei Ausführung der Leistungen durch den Beklagten angefallen wären. Reine Zusatzleistungen, die im Angebot des Beklagten nicht enthalten gewesen wären, sind nicht behauptet und auch nicht ersichtlich.
Soweit der Beklagte ursprünglich lediglich pauschal ausgeführt hat, die Höhe des Werklohns der Firma … zu den Stundenlohnarbeiten sei nicht nachvollziehbar und er bestritten hat, dass Stundenlohnarbeiten im behaupteten Umfang notwendig waren, führt dies nicht zu Abstrichen von der Klageforderung.
Die Stundenlohnarbeiten sind unter der Position 05 (05.01.10 Verrechnungssatz für Baugerät und 05.02.01 Verrechnungssatz für Arbeitskraft) aufgeführt. Auch das Angebot des Beklagten sah entsprechend der Eventualpositionen für jeweils 8 Stunden einen Einheitspreis von 28,91 € (Baugerät) bzw. 22,95 € (Arbeitskraft) vor. Die Klägerin hat lediglich 6,5 h für Baugeräte bzw. 3,0 h Arbeitskräfte abgerechnet und liegt damit noch unterhalb der Eventualposition des Beklagten. Im Übrigen wird zu den Arbeitsstunden auf das Aufmaßblatt Nr. 4 vom 02. November 2007 (Anlage K 18, AB) verwiesen.
Darüber hinaus hat die Klägerin unbestritten vorgetragen, dass die Stundenlohnarbeiten im Umfang von 3,0 h für eine am 24. Oktober 2007 durchgeführte Schachtung eines Kabelleerrohres angefallen sind.
Die von der Klägerin berücksichtigten Einheitspreise der Firma … sind auch als angemessen anzusehen. Auf das Bestreiten des Beklagten war auch kein Sachverständigengutachten einzuholen, denn insoweit sind nicht die einzelnen Einheitspreise, sondern vielmehr der Gesamtangebotspreis der Firma … gegenüber dem Angebot des Beklagten maßgebend.
Hier wurden nicht jede Positionen einzeln ausgeschrieben sondern vielmehr eine Gesamtleistung nach einem Leistungsverzeichnis. Der Beklagte wie auch die Firma … GmbH wurden im Rahmen der Ausschreibung als Bieter berücksichtigt, was vor dem Hintergrund der Regelung in § 2 VOB/A die Vermutung für eine angemessene Vergütung begründet.
Hinzu kommt, dass der Angebotspreis der Firma … lediglich 8.908,21 € über dem Bruttoangebotspreis des Beklagten liegt, mithin nur rund 13 % hiervon abweicht. Diese Abweichung liegt aber noch im üblichen Bereich möglicher Preisschwankungen bei Abgabe eines Angebots, und begründen keinesfalls die Annahme unangemessener Einheitspreise. Ein Vergleich der jeweiligen Einheitspreise zu den jeweiligen Leistungspositionen ist auch schon deshalb nicht angezeigt, weil bekanntermaßen jeder Auftragnehmer eigenständig kalkuliert und letztendlich ihm überlassen bleibt, wie er Allgemeinkosten, Gewinnmargen und Risikozuschläge auf die einzelnen Leistungspositionen verteilt. Gerade deshalb ist nur ein Vergleich der Gesamtpreise der ausgeschriebenen Leistungen für einen Preisvergleich hinreichend aussagefähig und für einen Vergleich heranzuziehen. Die Abweichung von rund 13 % rechtfertigt nicht die Annahme unangemessen hoher Einheitspreise der Firma ….
Vorsorglich wird zu den 3 Stunden Stundenlohnarbeiten angemerkt, dass die hierfür von der Firma … berechneten 30,35 € netto auch angemessen sind (§ 287 Abs. 1 ZPO).
Unter Berücksichtigung der Klarstellungen der Klägerin im Termin am 16. Juli 2009 ergibt sich nach der Aufstellung in der Anlage K 9 ein Mehraufwand in Höhe von 11.552,98 €.
Zunächst wird vorsorglich angemerkt, dass zu einzelnen Positionen auch Mindermengen angefallen sind, die die Klägerin auch zugunsten des Beklagten berücksichtigt hat.
Unter Berücksichtigung der Ausführungen der Klägerin im Termin ergibt sich auf Seite 2 der Aufstellung über den Mehrkostenaufwand in der Anlage K 9 (Bd. I, Blatt 93 bis 95 d. A.) folgende Änderung:
Bei der Position 02.02.180 handelt es sich tatsächlich um die Position 02.02.181. Unter „EP“ muss es deshalb richtigerweise 26,36 lauten, unter „GP“ richtigerweise 369,04. In der Spalte „tatsächl. Menge/EP“ muss es richtigerweise 486,87 € und mithin in der Spalte „Mehrkosten gegenüber Fa. …“ statt 1.107,28 € richtigerweise 620,41 € lauten (- 486,87 € netto). Damit ergibt sich folgende Berechnung:
Der Mehrkostengesamtbetrag in der Anlage K 9 reduziert sich auf 13.063,42 € netto (15.545,47 brutto). Abzüglich der ausgewiesenen Kosteneinsparung (3.992,49 € brutto) ergibt sich so ein Betrag von 11.552,98 €.
Wegen des weitergehend geltend gemachten Anspruchs ist die Klage deshalb unbegründet.
4. Die weiteren Einwendungen des Beklagten zur Klageforderung greifen nicht durch.
a) Dies gilt zunächst für den Einwand, die Klägerin hätte gegenüber der Firma … einen Vertragsstrafenanspruch geltend machen müssen.
Zunächst ist schon nicht ersichtlich, dass ein solcher vermeintlicher Vertragsstrafenanspruch im Rahmen der Berechnung eines Mehrkostenaufwands überhaupt zu berücksichtigen ist. Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe hat den Zweck, den Vertragspartner zur fristgerechten Leistungserbringung anzuhalten. Nach diesem Zweck ist ein Vertragsstrafenanspruch schon nicht darauf gerichtet, einen Auftraggeber, der beauftragte Leistungen nicht ausführt, von anfallendem Mehraufwand im Umfang der Vertragsstrafe „freizustellen“.
Im Übrigen ist aber auch nicht ersichtlich, dass ein Vertragsstrafenanspruch gegenüber der Firma … überhaupt angefallen wäre. Ausweislich der Anlage K 6 (Bd. I, Blatt 74 f. d. A.) war eine Fertigstellungsfrist zum 21. Dezember 2007 vereinbart, am 20. Dezember 2007 ist gemäß der Anlage K 17 eine Abnahme erfolgt.
b) Es kann auch nicht angenommen werden, dass die Klägerin gegen ihre Pflicht zur Schadensminderung verstoßen hätte. Auch wenn im Vergleich zum Angebot des Beklagten in nicht unerheblichem Umfang Mehrmengen angefallen sind, war die Klägerin nicht verpflichtet, zu allen Positionen, bei denen Mehrmengen im Umfang von mehr als 10 % angefallen sind, neue Einheitspreise mit der Firma … auszuhandeln. § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B sieht zwar die Möglichkeit vor, „auf Verlangen“ einen neuen Preis zu vereinbaren. Eine Verpflichtung der Klägerin kann hieraus jedoch nach Auffassung der Kammer nicht abgeleitet werden.
Selbst wenn man aber eine solche Verpflichtung annehmen wollte, ist ein hierdurch bedingter überhöhter Mehraufwand nicht ersichtlich, denn nach dem unbestritten geblieben Vortrag der Klägerin wäre der Aufwand für die Neuberechnung einzelner Preise höher gewesen als eventuell zu erzielende geringfügige Preisminderungen.
Der Zinsanspruch der Klägerin rechtfertigt sich aus §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 286 Abs. 1 Satz 1 BGB, nach Maßgabe des Antrags der Klägerin.
Die Klägerin kann darüber hinaus auch unter dem Gesichtspunkt des Verzuges die Erstattung der außergerichtlich angefallenen 1,3 Geschäftsgebühr in Höhe von 837,52 € verlangen. Die Erstattung außergerichtlicher Kosten richtet sich zwar nach dem berechtigten Betrag aus dem Klageverfahren. Die Teilabweisung der Klage ändert hieran nichts, da ein Gebührensprung lediglich bei 10.000,00 und 13.000,00 € besteht.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Forderungsmehrbetrag war verhältnismäßig geringfügig (5 %) und hat keine besonderen Kosten verursacht (vgl. dazu auch Zöller-Herget, ZPO, 27. Aufl, § 92 Rn. 10).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1 und 2 ZPO.
Der Beschluss über die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, 3 ZPO. Die geltend gemachte Nebenforderung wirkt dabei nicht werterhöhend.
