Bauvertragskündigung – Bauprodukte ohne allgemeine bauaufsichtliche Zulassung

OLG München – Az.: 28 U 1245/19 Bau – Verfügung vom 08.08.2019

Gründe

Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 14.02.2019, Az. 12 HK O 19005/17, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.

I. Entscheidung des Landgerichts

Nachdem die Beklagte den zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag über die Herstellung und Lieferung von 264 Fertigbädern außerordentlich gekündigt hat, macht die Klägerin Vergütungsansprüche für erbrachte Leistungen sowie Ansprüche für noch nicht erbrachte Leistungen in Höhe von 2.515.745,99 € zzgl. Verzugszinsen sowie 27.508,00 € außergerichtliche Rechtsanwaltskosten geltend.

Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen.

I.

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Vergütung für erbrachte Leistungen.

1. Kündigung durch die Beklagte

Die Beklagte habe den Bauvertrag gem. § 8 Abs. 3 VOB/B aus wichtigem Grund gekündigt.

Ein Vergütungsanspruch der Klägerin setze voraus, dass die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen abnahmefähig seien.

2. Mängel

Die Klägerin trage die Darlegungs- und Beweislast für die Mangelfreiheit ihrer erbrachten Leistungen. Maßgeblich seien die vereinbarte Beschaffenheit und die allgemein anerkannten Regeln der Technik.

(1)

Die Parteien hätten vereinbart, dass alle Produkte und Komponenten vollständig zertifiziert sein müssten und alle wichtigen europäischen Baustandards erfüllen müssten, die Klägerin habe sich auch verpflichtet, die geforderten Nachweise zu erbringen.

(2)

Es dürften nur Bauprodukte verwendet werden, für die eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung, ein allgemeines bauaufsichtliches Prüfzeugnis oder eine Zustimmung im Einzelfall vorhanden sei.

a) Schallschutz/Brandschutz

Entgegen ihrer vertraglichen Verpflichtung habe die Klägerin eine Zertifizierung lediglich hinsichtlich der F. -Gipsplatten vorgelegt. Von der Zertifizierung sei die von der Klägerin selbst gefertigte Metallrahmenkonstruktion nicht umfasst.

Trotz mehrfacher Rügen der Beklagten habe es die Klägerin unterlassen, sich die Metallrahmenkonstruktion durch die zuständigen Behörden zertifizieren zu lassen, obwohl der von ihr beauftragte Sachverständige N. dies ausdrücklich empfohlen habe.

Die Klägerin habe nicht davon ausgehen können, dass die Beklagte auf derartige Nachweise verzichte, indem man sich etwa bei der Baubesprechung am 11.4.2017 auf die Überprüfung durch einen Brandschutzgutachter geeinigt habe.

Der Vorschlag der Klägerin in der Baubesprechung vom 4.5.2017, die Fertigbadzellen mit Standardprofilen der Fa. F. mit entsprechenden Zulassungen neu herzustellen sei ungenügend gewesen, da die Fa. F. allgemeine Zulassungen lediglich für die verwendeten Gipsplatten, nicht aber für die Gesamtkonstruktion biete und die Klägerin bei der obersten Baubehörde keine Zustimmung im Einzelfall eingeholt habe.

Es sei zwischen dem erforderlichen Nachweis für das verwendete Bauprodukt gemäß vertraglicher Verpflichtung und Art. 17 BayBO und der im eingebauten Zustand durchzuführenden gutachterlichen Überprüfung der Fertigbadzellen hinsichtlich Brand- und Schallschutzanforderungen zu unterscheiden.

Vorliegend habe es bereits an den Zertifizierungen der verwendeten Bauprodukte gefehlt. Dies stelle einen Mangel des Werkes dar.

b) Duschwanne

Die Klägerin habe die Duschtasse unstreitig nicht nach den Montageanleitungen der Herstellerfirma K. eingebaut, vielmehr eine eigene Trägerkonstruktion verwendet.

Es sei nicht entscheidend, ob sie den Bereich unter der Duschtasse vollflächig oder teilweise mit Bauschaum ausgekleidet habe. Die Fa. K. Italien habe die Verwendung von Bauschaum zwar als verbreitet und kompatibel mit ihren Produkten bezeichnet, jedoch gleichzeitig eine Garantie abgelehnt. Auch K. Deutschland habe zwar keine grundsätzlichen Bedenken geäußert, aber darauf hingewiesen, dass eine 30-jährige Garantie nur bei ordnungsgemäßem Einbau gemäß Montageanleitung gewährt werde.

Durch die Verwendung von Bauschaum habe die Fertigbadzelle die 30-jährige Herstellergarantie verloren. Dies stelle einen weiteren Mangel des Werkes der Klägerin dar.

Die Klägerin habe trotz Mängelrügen der Beklagten keine Nachbesserung durchgeführt.

3.

Die Klägerin habe eine mangelfreie Werkleistung nicht nachweisen können, weshalb ihr kein Vergütungsanspruch für erbrachte Leistungen zustehe.

II.

Die Klägerin habe auch keine Ansprüche für nicht erbrachte Leistungen, da der Werkvertrag seitens der Beklagten wirksam aus wichtigem Grund gekündigt worden sei.

Trotz Mängelrügen und Nachfristsetzungen habe die Klägerin die vorhandenen Mängel nicht nachgebessert, weshalb es der Beklagten nicht zuzumuten gewesen sei, am Vertrag festzuhalten, zumal zum Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr zu erwarten gewesen sei, dass die vereinbarten Bauzeiten auch nur annähernd hätten eingehalten werden können.

II. Berufung der Klägerin

I.

Die Klägerin verfolgt ihre erstinstanzlichen Anträge im Wege der Berufung weiter.

II.

Es sei nicht nachvollziehbar, dass das Landgericht aufgrund der fehlenden Zertifizierung der durch die Klägerin verwendeten eigenen Metallprofile einen Mangel in Bezug auf den Brand- und Schallschutz bejaht habe.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts hätten die von der Klägerin verwendeten Metallprofile keiner besonderen Brand- oder Schallschutzzertifizierung bedurft, da die Zellenkonstruktion als Ganzes zu sehen sei und eine brand- und schallschutztechnische Beurteilung erst im eingebauten Zustand hätte erfolgen können.

Das Landgericht sei hier zu einer Schlussfolgerung gekommen – die nur von einem Sachverständigen gezogen werden könne – ohne das von der Klägerin angebotene Sachverständigengutachten einzuholen, wobei sich die Klägerin ausdrücklich auf die Stellungnahmen ihrer Sachverständigen N. und A. bezogen habe, welche das Landgericht missverstanden habe.

Eine endgültige brand- und schallschutztechnische Beurteilung habe erst nach der finalen Positionierung und Montage der Zellen erfolgen können, welche gemäß Vertrag von der Beklagten durchzuführen gewesen sei, wozu es jedoch aufgrund der Kündigung der Beklagten nicht mehr gekommen sei. Bei der Konstruktion der Badzellen handle es sich um eine nichttragende Konstruktion, weshalb die Metallständerprofile brandschutztechnisch lediglich eine konstruktive Rolle spielten, wofür Sachverständigenbeweis angeboten werde.

Soweit das Landgericht das Angebot der Klägerin in der Baubesprechung am 4.5.2017, eine komplette Neuherstellung der Badzellen mit Standardprofilen der Fa. F. vorzunehmen, als nicht genügend erachtet habe, scheine es die Ausführungen der Sachverständigen N. und A. missverstanden zu haben. Die Klägerin habe diesbezüglich nichts unternommen, da das Angebot von der Beklagten nicht angenommen worden sei. Eine dahingehende Unternehmung hätte zudem die vorherige Montage und den kraftschließenden Lückenschluss durch die Beklagte vorausgesetzt.

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Zwar habe das Landgericht richtig gesehen, dass es auch bei Verwendung der Metallprofile der Fa. F. einer Zustimmung im Einzelfall bzw. vorhabenbezogenen Bauartgenehmigung von Seiten der Obersten Baubehörde bedurft hätte, allerdings sei dies von der Montage durch die Beklagte abhängig gewesen. Für Badzellen als Bauart gebe es im deutschen bauaufsichtlichen Verfahren keine allgemeinen brandschutztechnischen Verwendbarkeitsnachweise, kein deutscher Badhersteller verfüge über einen solchen Nachweis. Eine Zustimmung im Einzelfall nach erfolgter Montage sei unerlässlich gewesen.

Von Seiten des Sachverständigen N. sei bei der Besprechung zwischen den Parteien am 8.6.2017 kommuniziert worden, dass einer vorhabenbezogenen Bauartgenehmigung auf der Grundlage einer gutachterlichen Stellungnahme nichts im Wege stehe und diese bei der Obersten Bauaufsichtsbehörde innerhalb kürzester Zeit erlangt werden könne.

Man müsse sich fragen, wie die Klägerin die von der Beklagten geforderten Nachweise vor der Montage der Bäder jemals hätte erbringen können. Im Übrigen sei dem Vergabeprotokoll auch nicht zu entnehmen, wann die Nachweise zu erbringen gewesen seien.

Die Beklagte sei vor dem Einbau nicht berechtigt gewesen, Brand- oder Schallschutznachweise anzufordern.

Das Fehlen solcher Nachweise sei entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht als Mangel anzusehen.

III.

Auch die Ausführungen des Landgerichts zum Mangel betreffend die Duschtassen seien widersprüchlich und falsch.

Soweit das Landgericht zu dem Schluss gekommen sei, dass die 30-jährige Garantie entfallen sei, ergebe sich dies weder aus dem Schreiben der Fa. K. Italia noch aus dem Schreiben der Fa. K. Deutschland.

Das Landgericht habe den Inhalt der E-mail von Herrn B. (Anlage K 33) falsch ausgelegt. Dieser habe mit dem Wort “garanzia” nicht die 30-jährige Herstellergarantie gemeint, im Übrigen zeige der Verweis auf die “Muttergesellschaft”, dass er nicht befugt gewesen sei, eine solche Entscheidung zu treffen. Vorsorglich wird Herr B. als Zeuge für den Inhalt seiner E-mail benannt.

Auch aus dem Schreiben der Fa. K. Deutschland (Anlage K 40) ergebe sich nicht, dass die 30-jährige Herstellergarantie entfallen sei. Der Verweis auf den Garantiepass (Anlage B 12), wonach auch Fremdzubehörteile für den Einbau der Produkte genützt werden könnten, zeige, dass die Herstellergarantie nicht bereits deshalb entfalle, weil keine Originalzubehörteile der Fa. K. verwendet werden, sofern die Montage ordnungsgemäß und fachmännisch erfolge.

Die Verwendung von Bauschaum sei auch in der Montageanleitung der Fa. K. vorgesehen, auch sei die Einbautechnik der Klägerin auf keine Bedenken des Herstellers gestoßen.

Die von der Fa. K. Deutschland gewährte Garantie für die Duschtassen sei unstreitig gegeben, was im Schreiben vom 15.4.2019 (Anlage K 47) nochmals ausdrücklich bestätigt worden sei.

Ein Mangel in Bezug auf die Duschtassen sei nicht gegeben.

Das Landgericht habe sich hinsichtlich der Brand- und Schallschutzthematik und der Duschtassen darauf beschränkt, die angebliche Mangelhaftigkeit des Werks der Klägerin an Formalien festzumachen, anstatt in die eigentliche Beweiserhebung einzutreten.

Aus dem Urteil ergebe sich nicht einmal, welche spezifische “Zertifizierung” das Gericht überhaupt als gesetzlich vorgeschrieben erachtet.

Die Herstellergarantie in Bezug auf die Duschtassen sei tatsächlich nicht entfallen.

Die Berufung rügt, dass das Landgericht die von der Klägerin beantragte Beweiserhebung über die Mangelfreiheit der Duschtaschen sowie die Erforderlichkeit der Brand- und Schallschutznachweise nicht durchgeführt habe und den angebotenen Zeugenbeweis, d.h. die Vernehmung des Sachverständigen N. und des Projektleiters der Klägerin P., nicht erhoben habe.

Die Entscheidung des Landgerichts beruhe auf einer Rechtsverletzung und einer falschen Tatsachenfeststellung.

III. Berufungserwiderung der Beklagten

Ziel der Beklagten ist die Zurückweisung der klägerischen Berufung.

I. Fehlende Brand- und Schallschutznachweise

1.

Die Klägerin habe unstreitig Trägerprofile verwendet, welche nicht über die erforderliche allgemeine bauaufsichtliche Zulassung bzw. eine Zulassung im Einzelfall verfügten.

Diese Profile hätten den vertraglichen und gesetzlichen Anforderungen nicht entsprochen.

2.

Die Klägerin habe bereits in ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 22.1.2019 nach Schluss der mündlichen Verhandlung und in der Berufungsbegründung eine neue Argumentation aufzubauen versucht, welche an der streitentscheidenden Frage allerdings vorbeigehe.

Die Beklagte bestreitet vorsorglich, dass es für “Badzellen als Bauart” kein bauaufsichtliches Verfahren und demnach keine allgemeinen Verwendbarkeitsnachweise gibt.

Die Behauptung sei auch verspätet.

Auch komme es auf die Frage, ob die gesamte Badzelle einer bauaufsichtlichen Zulassung bedurfte, nicht an. Entscheidend sei, dass es für die Profile unstreitig keine Zertifizierungen gegeben habe und die Klägerin diese nicht habe vorlegen können.

Das Landgericht habe die Ausführungen des Sachverständigen N. nicht missverstanden.

Der Klägerin helfe auch das nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegte Schreiben des Sachverständigen N. (Anlage K 43) nicht weiter. Dieser habe sich lediglich zu den bei der Verwendung von Badzellen zu erbringenden Verwendbarkeitsnachweisen äußern sollen und in Bezug auf einzelne Komponenten auf Seite 3 des Schreibens sogar einen Mangel im Sinne fehlender Nachweise bestätigt. Hieraus ergebe sich, dass die Klägerin entweder die vom Hersteller bereits zertifizierten Produkte habe verwenden müssen oder für die von ihr verwendeten Bauteile zumindest für eine Zulassung im Einzelfall habe sorgen müssen. Es sei dabei unstreitig, dass die vom Hersteller vorgesehenen Produkte über eine Zertifizierung verfügten.

Im Übrigen sei auch der Sachverständige Sch. in seiner Stellungnahme vom 26.4.2017 (Anlage B 8) zu dem Ergebnis gekommen, dass die von der Klägerin gelieferten Badzellen allein wegen der fehlenden Verwendbarkeitsnachweise mangelhaft seien.

3.

Soweit die Klägerin erstmals in der Berufungsbegründung die Frage aufwerfe, wann sie die erforderlichen Nachweise hätte erbringen müssen, habe sie ihre Leistung gem. § 271 BGB im Zweifel sofort zu erbringen, jedenfalls ergebe sich aus den Umständen, dass die Zulassungen vor Einbau der Badzellen vorliegen müssten. Die Beklagte habe der Klägerin hierfür 2,5 Monate Zeit gegeben, bevor sie den Vertrag gekündigt habe. Die Klägerin habe nie dargelegt, dass und warum ihr die Erbringung der Nachweise nicht möglich gewesen sein soll.

Die Beklagte sei ihrem Auftraggeber gegenüber verpflichtet gewesen, eine mangelfreie Werkleistung zu erbringen. Die Bereiche Brand- und Schallschutz hätten bei dem Bauvorhaben, einer Hotelimmobilie einer besonders sensiblen Behandlung bedurft. Die Beklagte hätte sich erheblichen mangel- und verzugsbedingten Schadensersatzforderungen ausgesetzt, wenn sie trotz fehlender Nachweise auf die Angaben der Klägerin, wonach ihre Vorleistungen den Brand- und Schallschutzanforderungen genügen würden, vertraut hätte.

Bauvertragskündigung – Bauprodukte ohne allgemeine bauaufsichtliche Zulassung
(Symbolfoto: Von NotarYES/Shutterstock.com)

II. Mangelhafte Duschtassen

1.

Es sei unstreitig, dass die Klägerin die Duschtassen in den Fertigbädern nicht nach den Herstellervorgaben der Fa. K. eingebaut habe, sondern mit Bauschaum verklebt habe.

Dies führe nach den Produktblättern der Herstellerin (Anlagen B 11 und B 12) dazu, dass die Herstellergarantie erlösche. Hinzu komme, dass mit der Verklebung ein erheblicher Mehraufwand bei der Wartung der Badzellen, insbesondere bei einem Austausch der Duschtassen einhergehe, was sich bei einem Hotel besonders negativ auswirke, worauf es allerdings nicht ankommen, da das Erlöschen der Herstellergarantie einen Mangel darstelle.

Das Landgericht habe einen Mangel zu Recht bejaht.

2.

Die erstinstanzlich durch die Klägerin vorgelegten Schreiben der Fa. K. seien in Bezug auf die Frage der Garantieübernahme nichtssagend bzw. hätten sogar den Einwand der Beklagten bestätigt.

Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz erstmals die Anlage K 47 vorlege, sei dies verspätet und wiederum in Bezug auf die Frage der Garantieübernahme völlig nichtssagend.

Die Beklagte habe nicht darauf vertrauen können, dass die Fa. K. trotz Nichteinhaltung der Montageanleitung eine Garantie gewähre, sie habe im Laufe der ersten Instanz sogar die Bestätigung erhalten, dass K. für die Montage mit Bauschaum generell keine Garantie übernehme.

3.

Die durch die Klägerin im Prozess vorgelegten vermeintlichen Bestätigungen könnten nichts an der Berechtigung der Beklagten zur außerordentlichen Kündigung ändern.

Eine Bestätigung habe vor der Kündigung vorliegen müssen. Die Herstellerin habe zu keiner Zeit ihre Bereitschaft zur Übernahme einer Garantie bestätigt.

Eine Garantieübernahme werde im Schreiben von K. Italien (Anlage K 33) bereits nach dem eigenen Sachvortrag der Klägerin abgelehnt, was sich durch die spätere Übersetzung (Anlage K 45) bestätige.

Dem Schreiben von K. Deutschland (Anlage K 40) sei keine Übernahme einer Herstellergarantie, sondern das genaue Gegenteil zu entnehmen. Das Landgericht habe den Vortrag der Klägerin samt der vorgelegten Anlagen daher zutreffend gewürdigt.

Eine nachträgliche Bestätigung des Herstellers, dass die Garantie ggf. doch noch gewährt werden kann, vermöge hieran nichts zu ändern.

4.

Was die Interpretation der E-mail des Herrn B. angehe, übersehe die Berufung, dass das Landgericht dieser keine maßgebliche Bedeutung beigemessen habe. Eine Herstellergarantie sei damit jedenfalls nicht bestätigt worden.

Die Klägerin stelle ihre eigene Übersetzung der E-mail in Frage, was in zweiter Instanz ohnehin verspätet sei und auch bestritten werde.

Die Zeugenbenennung des Herrn B. sei ebenfalls verspätet.

Auch sei die Übersetzung der E-mail erst nach der Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz vorgelegt worden, obwohl die Beklagte dies zuvor bereits beanstandet gehabt habe.

Das Landgericht habe das Schreiben vom 15.10.2018 (Anlage K 14) richtig interpretiert, die Klägerin habe mit der Vorlage des Schreibens ihren eigenen Vortrag widerlegt.

5.

Was das neue Schreiben der Herstellerin angehe, welches offensichtlich erst während der laufenden Berufung verfasst worden sei, weist die Beklagte darauf hin, dass die Klägerin deutlich vor der Kündigung selbst bestätigt habe, dass eine Herstellergarantie seitens der Fa. K. nicht habe erteilt werden können.

Der Inhalt des nun verspätet vorgelegten Schreibens decke sich mit dem der Anlage K 40. Im Übrigen sei dem Schreiben nicht zu entnehmen, was überhaupt bestätigt werde, da sich hieraus nicht ergebe, welche Abweichung die Klägerin der Herstellerin zuvor beschrieben habe.

Selbst wenn das Schreiben eine Garantieübernahme durch die Fa. K. bestätige, komme dieser Erklärung kein Beweiswert zu. Die Fa. K. habe der Beklagten auf Nachfrage bestätigt, dass sie nicht bereit sei, eine Herstellergarantie bei Verwendung von Bauschaum abzugeben. Auffällig sei die Einschränkung, wonach die Bestätigung ausschließlich für das Projekt B.T. gelte, bei dem die Badzellen der Klägerin aufgrund der Kündigung ohnehin nicht zum Einsatz gekommen seien, weshalb die Bestätigung keine Verpflichtung der Herstellerin enthalte.

Im Übrigen könne eine Bestätigung fast zwei Jahre nach Mängelrüge den Mangel nicht nachträglich beseitigen.

6.

Die Berufungsrüge, wonach das Landgericht die angebliche Mangelhaftigkeit an Formalien festgemacht habe, sei nicht nachvollziehbar.

III.

Die Klägerin habe ihren Anspruch auch der Höhe nach nicht schlüssig und nachvollziehbar vorgetragen.

IV. Einschätzung des Senats

Die Berufung der Klägerin hat keine Erfolgsaussichten.

1. Schallschutz/Brandschutz

Das Landgericht hat einen Mangel des Werks der Klägerin zu Recht aufgrund der fehlenden Zertifizierung der durch die Klägerin selbst gefertigten Metallrahmenkonstruktion der Badzellen bejaht.

a)

Die Vorlage der Zertifizierung der Metallrahmenkonstruktion war Teil des vertraglichen Leistungssolls der Klägerin.

aa)

Den Vorbemerkungen des Angebots der Klägerin vom 21.12.2016 (Anlage K 1) ist Folgendes zu entnehmen:

” Alle Produkte und Komponenten, die hier vorgestellt und vorgeschlagen werden, sind vollständig zertifiziert und erfüllen alle wichtigen europäischen Baustandards.”

Bei der Wand- und Deckenkonstruktion, bestehend “aus einem Metallständerwerk aus 1mm starken verzinkten Stahlblech-Profilen” (Anlage K 2, Seite 2, 2. Absatz) handelt es sich zweifellos um eine solche im Angebot vorgestellte und vorgeschlagene wesentliche Komponente der Badzellen.

Dieses Angebot wurde am 21.12.2016 verhandelt (Anlage K 3, siehe insbesondere Seite 3) und am 22.12.2016 beauftragt (Anlage K 2). Die spätere Vertragsänderung vom 30.1.2017 (Anlage K 6) betraf nicht die Thematik der geforderten Nachweise.

Die vollständige Zertifizierung sämtlicher im Angebot vorgestellter Produkte und Komponenten wurde hiermit Vertragsbestandteil.

bb)

Die Argumentation der Berufung, wonach die Metallprofile der Ständerkonstruktion keiner besonderen Brand- oder Schallschutzzertifizierung bedurft hätten, da die Zellenkonstruktion als Ganzes zu sehen sei und eine brand- und schallschutztechnische Beurteilung erst im eingebauten Zustand erfolgen könne, negiert daher die Vertragslage.

cc)

Zu seiner Schlussfolgerung bedurfte das Landgericht nicht der Erholung eines Sachverständigengutachtens, da es sich bei der Auslegung vertraglicher Vereinbarungen und Feststellung des Leistungssolls um eine ureigenste richterliche Aufgabe handelt.

Das Landgericht hat zutreffend zwischen dem gemäß vertraglicher Verpflichtung erforderlichen Nachweis für die verwendeten Bauprodukte einerseits und der im eingebauten Zustand durchzuführenden Überprüfung der Fertigbadzellen hinsichtlich Brand- und Schallschutzanforderungen anderseits unterschieden. Nur für die letztgenannte Überprüfung war die Klägerin vom durch die Beklagte durchzuführenden Einbau der Badzellen in den Rohbaukörper abhängig.

dd)

Soweit die Berufung auf die Stellungnahme der durch die Klägerin hinzugezogenen Sachverständigen N. und A. (Anlage K 43) verweist, welche das Landgericht missverstanden habe, ist dies ungeachtet einer etwaigen Präklusion unbeachtlich.

Die Privatsachverständigen N. und A. tätigten auftragsgemäß Aussagen betreffend die bei der Verwendung von Badzellen zu erbringenden brandschutztechnischen Verwendbarkeitsnachweise, ohne allerdings die konkret zwischen den Parteien bestehende Vertragslage zu berücksichtigen. Dies ergibt sich bereits aus den angeführten “Grundlagen und Unterlagen der gutachterlichen Stellungnahme” (Anlage K 43, Seite 1) und im Übrigen aus dem gesamten Inhalt ihrer gutachterlichen Stellungnahme, welche sich ausschließlich mit den brandschutztechnischen Anforderungen an Badzellen als “Bauart” befasst, ohne dabei zu berücksichtigen, dass sich die Klägerin vertraglich dazu verpflichtet hatte, dass sämtliche von ihr für die Herstellung der Badzellen verwendeten Produkte und Komponenten eine Zertifizierung aufweisen mussten.

Nur ergänzend sei angemerkt, dass sich die Privatsachverständigen N. und A. gar nicht mit der Frage auseinandergesetzt haben, ob die Einzelkomponenten der Badzellen einer Zertifizierung bedurften. Soweit die Klägerin meint, dass eine Zertifizierung der Metallständerprofile nicht erforderlich sei, da diese “brandschutztechnisch lediglich eine konstruktive Rolle” spielten, wofür sie Sachverständigengutachten anbietet, muss sie sich an ihrer vertraglich übernommenen Verpflichtung, auch für diese Komponente der Badzellen eine Zertifizierung vorzulegen, festhalten lassen. Das angebotene Sachverständigengutachten war bereits deshalb nicht zu erholen.

ee)

Soweit die Berufung die Baustellenbesprechung am 4.5.2017 (Anlage B 10) thematisiert, bei welcher die Klägerin der Beklagten vorgeschlagen hatte, die Badzellen mit Standardprofilen der Fa. F. neu herzustellen, ist zu sehen, dass ungeachtet des Umstandes, dass dieser Vorschlag nach dem eigenen Sachvortrag der Klägerin nicht angenommen wurde, dies nichts an der vertraglich übernommenen Verpflichtung der Klägerin geändert hätte, auch für die Standardprofile als Komponenten der Badzellen und nicht erst für die Badzellen als Ganzes nach Einbau eine Zertifizierung vorzuweisen. Dafür, dass die Klägerin dies angeboten hätte, fehlt es an entsprechendem Sachvortrag.

ff)

Etwaige Äußerungen des Privatsachverständigen N. bei der Baubesprechung am 8.6.2017 betrafen, wie dessen Schreiben vom 15.6.2017 ergibt, wiederum nur die Frage, ob bzw. wann ein Brandschutznachweis für die Badzellen als Ganzes erforderlich ist und nicht die Notwendigkeit der Vorlage von Zertifizierungen für die einzelnen Komponenten der Badzellen.

gg)

Die Berufung verkennt durchgehend, dass sich die Klägerin vertraglich verpflichtet hatte, für alle Komponenten der Badzellen Zertifizierungen vorzulegen und vermengt dies unzulässigerweise mit der Frage, ob bzw. wann die Klägerin die Brand- und Schallschutznachweise für die Badzellen als Ganzes zu erbringen hatte.

Die Zertifizierungen für die einzelnen Komponenten der Badzellen hatte die Klägerin dabei vor deren Einbau vorzulegen. Die Beklagte verweist in ihrer Berufungserwiderung zutreffend auf § 271 BGB und darauf, dass sich aus den Umständen ergebe, dass die Zulassungen vor dem Einbau vorliegen hätten müssen.

Die Berufung kann in Anbetracht der oben dargestellten Vertragslage nicht ernsthaft damit argumentieren, dass die Beklagte sich ohne Vorliegen der entsprechenden Zertifizierungen für die Metallständerkonstruktion der Badzellen darauf hätte einlassen müssen, die Badzellen zunächst in Gänze in den Baukörper einzubauen, um dann möglicherweise damit konfrontiert zu werden, dass die Metallständerkonstruktion aus Gründen des Brand- bzw. Schallschutzes nicht hätte verwendet werden dürfen.

b)

Dass die Klägerin eines Nachweises für die von ihr zur Erstellung der Badzellen verwendeten Bauprodukte bedurfte, ergibt sich, wie das Landgericht richtig festgestellt hat, darüber hinaus auch aus Art. 17 BayBO i.V.m. § 16 Abs. 2 Satz 1, Art. 2 Abs. 11 BayBO.

c)

Tatsächlich ist es unstreitig, dass die Klägerin, welche gemäß ihrem Angebot nicht die für die F. Gipsfaserplatten vorgesehene Ständerkonstruktion sondern eine Unterkonstruktion aus Stahlblech verwendete, der Beklagten lediglich eine Europäische Technische Zulassung für die F. Gipsfaserplatten (Anlage K 30) vorlegte, nicht aber einen entsprechenden Nachweis für die Ständerkonstruktion.

Schon das Fehlen dieses Nachweises stellt einen Verstoß der Klägerin gegen ihre vertraglich übernommene Verpflichtung dar, nur vollständig zertifizierte Produkte und Komponenten zu verwenden und damit einen erheblichen Mangel des Werks der Klägerin dar, welcher die Beklagte zur außerordentlichen Kündigung berechtigte.

Die nachfolgenden Ausführungen betreffend die Duschtassen erfolgen daher lediglich hilfsweise.

2. Duschtassen

Das Landgericht hat einen Mangel des Werks der Klägerin zu Recht bejaht.

a)

Es ist unstreitig, dass die Klägerin die Duschtassen nicht nach der Montageanleitung der Fa. K. eingebaut hat, da sie nicht die vorgesehene Trägerkonstruktion sondern eine Einbautechnik mittels Bauschaum verwendet hatte.

Wie sich aus dem Garantiepass der Fa. K. (Anlage B 12, Seite 1) ergibt, gilt die 30-jährige Herstellergarantie nur für den Fall, dass die Montageanleitung des Produktes beachtet wurde.

Die 30-jährige Herstellergarantie war demnach entfallen.

b)

Dafür, dass die Fa. K. trotz Missachtung ihrer Montageanleitung dennoch ihre 30-jährige Herstellergarantie abgegeben hätte, ergeben sich aus den durch die Klägerin vorgelegten Schreiben der Fa. K. Italien (Anlage K 33) bzw. der Fa. K. Deutschland (Anlage K 40) keine zureichenden Anhaltspunkte. Darauf, ob die Fa. K. Bedenken gegen die Einbautechnik der Klägerin geäußert hat oder ob dies nicht der Fall war, kommt es nicht entscheidungserheblich an. Maßgeblich ist allein, ob sie in Kenntnis dessen ihre 30-jährige Herstellergarantie erklärt hat.

aa)

An keiner Stelle des Schreibens des Herrn B. für die Fa. K. Italien (Anlage K 33) ist die Rede davon, dass die Fa. K. im vorliegenden Fall positiv eine solche Garantie übernommen hätte, wobei es nicht darauf ankommt, ob die zunächst durch die Klägerin selbst vorgelegte Übersetzung (Anlage K 45) den Inhalt des Schreibens zutreffend wiedergibt.

Eine Vernehmung des Zeugen B. ist ebenso wenig veranlasst, nachdem sich bereits aus dem eigenen Sachvortrag der Klägerin ergibt, dass dieser bzw. die Fa. K. Italien zu einer derartigen Garantieerklärung gar nicht befugt gewesen wären.

bb)

Das Schreiben der Fa. K. Deutschland (Anlage K 40) enthält ebenfalls keine eindeutige Erklärung, dass die 30-jährige Herstellergarantie im konkreten Fall übernommen werde.

Vielmehr wird dies von einem ordnungsgemäßen Einbau gemäß Montageanleitung abhängig gemacht. Ob für die anderen, in dem Schreiben dargestellten Einbauarten bzw. ob für die vorliegend durch die Klägerin gewählte Einbauart eine Garantie abgegeben wird, ist dem Schreiben gerade nicht zu entnehmen.

cc)

Soweit die Klägerin nun ein Schreiben der Fa. K. Deutschland vom 15.4.2019 (Anlage K 47), datierend somit nach Verkündung des Ersturteils, vorlegt, in welchem der Klägerin bestätigt wird, dass die Garantie ausschließlich für das streitgegenständliche Bauprojekt “mit der Abweichung der von ihnen beschriebenen und eingesetzten Zubehörmaterialien weiterhin gemäß den Garantiebedingungen gewährt wird.”, vermag dies der Berufung der Klägerin nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Ungeachtet einer etwaigen Präklusion würde eine nachträgliche Garantieübernahme nicht dazu führen, dass der Mangel des Werks der Klägerin ex tunc entfallen wäre. Die Klägerin hatte eine entsprechende Herstellergarantie nicht binnen der ihr durch die Beklagte gesetzten Frist vorlegen können, was diese neben dem Mangel der fehlenden Zertifizierung der Metallständerkonstruktion der Badzellen zur außerordentlichen Kündigung berechtigte.

Lediglich ergänzend sei angemerkt, dass die Beklagte zu Recht darauf hinweist, dass sich aus dem Schreiben nicht ergibt, für welche Abweichung von der Montageanleitung eine Garantie übernommen wird, da sich die Fa. K. auf eine nicht näher erläuterte “Abweichung der von Ihnen beschriebenen und eingesetzten Zubehörmaterialien” bezieht. Auf Letzteres kommt es jedoch nicht entscheidungserheblich an.

c)

Da sich die Mangelhaftigkeit des Werks der Klägerin bereits aus der fehlenden Zertifizierung der Metallständerkonstruktion der Badzellen und der fehlenden 30-jährigen Herstellergarantie als Folge der nicht nach der Montageanleitung der Fa. K. durchgeführten Montage der Duschtassen ergab, war das Landgericht nicht gehalten, eine Beweiserhebung über etwaige weitere Mängel, insbesondere auch keine Vernehmung der Zeugen N. und P. durchzuführen.

d)

Soweit gerügt wird, dass sich aus dem Urteil nicht ergebe, welche Zertifizierung das Gericht als gesetzlich vorgeschrieben erachtet, verfängt dies nicht.

Vorliegend hatte sich die Klägerin vertraglich dazu verpflichtet, nur vollständig zertifizierte Produkte und Komponenten zu verwenden. Während sie für die Gipsfaserplatten der Fa. F. eine allgemeine Bauaufsichtliche Zulassung (Anlage K 44) vorgelegt hatte, hat sie für die Metallständerkonstruktion gar keine Zertifizierung vorgelegt. Die Frage, welche Art der Zertifizierung die Klägerin diesbezüglich schuldete, hätte sich nur dann gestellt, wenn überhaupt eine irgendwie geartete Zertifizierung vorgelegt worden wäre, dann wäre zu klären gewesen, ob diese ausreichend gewesen wäre.

Der Senat geht davon aus, dass für die Metallständerkonstruktion ebenso eine allgemeine Bauaufsichtliche Zulassung bzw. die in Art. 17 BayBO aufgeführten Verwendbarkeitsnachweise hätten vorgelegt werden müssen.

Aus Kostengründen wird die Rücknahme der Berufung angeraten.

Hierzu bzw. zur Stellungnahme zu diesem Hinweis besteht Gelegenheit bis zum 04.09.2019.