OLG Koblenz – Az.: 2 U 296/16 – Urteil vom 02.03.2017
Auf die Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bad Kreuznach vom 29. Februar 2016 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt,
1. es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an dem Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen, in Bauverträgen mit Verbrauchern die nachfolgenden oder mit diesen inhaltsgleiche Klauseln in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verwenden und sich bei bestehenden Verträgen darauf zu berufen:
a) „Mit Unterzeichnung dieses Hausvertrages bestätigt der Bauherr, folgende Vertragsbestandteile ordnungsgemäß erhalten, gelesen und verstanden zu haben:“
b) „Der Bauherr versichert, dass er Eigentümer des vorstehend bezeichneten Grundstücks ist, dass das Grundstück bebaubar ist und das Grundstück auf dem Gebiet der Bundesrepublik und nicht auf einer Insel liegt.“
c) „Werden aus baurechtlichen Gründen oder weil sich DIN-Normen oder diesen vergleichbare technische Vorgaben geändert haben, Änderungen erforderlich, so kann das Unternehmen diese vornehmen, sofern hierdurch keine Wertminderung eintritt und die Änderungen für den Bauherrn zumutbar sind.“
d) „Der endgültige Preis wird dann anhand der jeweils gültigen Preisliste vom Unternehmen festgelegt.“
e) „Werden aufgrund behördlicher Auflagen Leistungsänderungen erforderlich, trägt der Bauherr die dadurch eventuell entstehenden Mehrkosten.“
f) „Die vorstehenden Zahlungsbedingungen sind erfüllt, wenn die entsprechenden Leistungen im Wesentlichen erbracht sind. Das Fehlen einzelner Leistungen und das Vorliegen von Mängeln stehen der Fälligkeit der einzelnen Zahlungen nicht entgegen.“
sowie
— ohne unmittelbaren Zusammenhang mit der ersten Abschlagszahlung —
„Im Übrigen gilt § 632a Abs. 3 BGB.“
g) „Der Bauherr ist verpflichtet, spätestens acht Wochen vor dem vorgesehenen Beginn der Arbeiten seine Darlehensauszahlungsansprüche gegenüber der das Bauvorhaben finanzierenden Bank, Kreditinstitut oder Versicherungsunternehmen an das Unternehmen abzutreten. Die Abtretung erfolgt zur Absicherung aller sich aus dem vorliegenden Vertrag ergebenen Zahlungsverpflichtungen des Bauherrn gegenüber dem Unternehmen. Der Bauherr wird sein Finanzierungsinstitut anweisen, die Darlehensvaluta gemäß den im Darlehensvertrag und im Hausvertrag vereinbarten Bedingungen an das Unternehmen auszuzahlen.“
h) „Finanziert der Bauherr nur einen Teil der Vergütung (Preis) für das Haus über ein Darlehen und erbringt den Rest aus vorhandenem Eigenkapital, ist der Bauherr verpflichtet, zusätzlich zur Abtretung seiner Darlehensauszahlungsansprüche gemäß Abs. 1 [Ziffer 1] spätestens acht Wochen vor dem vorgesehenen Beginn der Arbeiten einen Betrag in Höhe der Differenz zwischen der nach dem vorliegenden Hausvertrag geschuldeten Gesamtvergütung und dem über Darlehen finanzierten Betrag auf ein dazu gesondert einzurichtendes Bankkonto bei einer Bank seiner Wahl einzuzahlen und den Anspruch auf Auszahlung dieses Bankguthabens zur Sicherheit an das Unternehmen abzutreten.
Vorstehende Verpflichtung gilt auch dann, sofern der Bauherr die vereinbarte Vergütung vollständig aus Eigenmitteln finanziert. Die auf das gesondert einzurichtende Bankkonto einzuzahlenden Eigenmittel müssen dann der Höhe nach der vereinbarten Gesamtvergütung entsprechen und der Auszahlungsanspruch ist vom Bauherrn an das Unternehmen zur Sicherheit innerhalb der vorgenannten Frist abzutreten.“
i) „Der Bauherr erklärt hiermit ausdrücklich, dass er sich über die Zulässigkeit des von ihm geplanten Bauvorhabens vor Abschluss dieses Vertrages beim zuständigen Bauamt und anderen zuständigen Behörden unterrichtet hat.“
j) „Falls eine förmliche Abnahme aus Gründen, die der Bauherr zu vertreten hat, unterbleibt, gelten die Leistungen des Unternehmers als abgenommen mit Ablauf von 12 Tagen nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung der Leistungen.“
k) „Hat der Bauherr das Haus oder einzelne Räume in Benutzung genommen, so gilt die Abnahme nach Ablauf von sechs Tagen nach Beginn der Benutzung als erfolgt, sofern nichts anderes schriftlich vereinbart ist.“
l) „Offensichtliche Mängel gelieferter Ausbaupakete müssen die Bauherren dem Unternehmen unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb 1 Woche nach Lieferung schriftlich mitteilen. Dasselbe gilt, wenn das Unternehmen offensichtlich eine zu geringe oder Mehrmenge geliefert hat. Unterlässt der Bauherr in diesen Fällen die rechtzeitige Mitteilung, kann er die entsprechenden Mängel bzw. Mehrmengen bei den Ausbaupaketen nicht mehr geltend machen.“
m) „Das Unternehmen kann den Vertrag kündigen, wenn der Bauherr eine ihm – insbesondere nach § 5 – obliegende Leistung nicht erbringt und dadurch das Unternehmen außerstande setzt, die Leistung in zumutbarer Weise rechtzeitig auszuführen.“
n) „Das Unternehmen kann den Vertrag kündigen, wenn der Bauherr eine fällige Zahlung nicht innerhalb der vereinbarten Zahlungsfrist leistet oder in sonstiger Weise in Schuldnerverzug gerät.“
2. dem Kläger vorprozessuale Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.590,92 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 4. Juli 2015 zu erstatten.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehenden Berufungen werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug tragen der Kläger zu 1/3 und die Beklagte zu 2/3; die Kosten des Rechtsstreits im zweiten Rechtszug tragen der Kläger zu 1/7 und die Beklagte zu 6/7.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 v.H. des auf Grund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 v.H. des auf Grund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 v.H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
I.
Der in der Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragene Kläger verlangt von der beklagten zentralen Dienstleistungsgesellschaft der Unternehmensgruppe …[A] es zu unterlassen, in vorformulierten Bauverträgen mit Verbrauchern einzelne (insgesamt 24) Klauseln zu verwenden.
Es wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Das Verkaufsmodell der Beklagten – Ausbauhaus – beruht auf einem Angebotsmodul, das nach dem jeweiligen Kundenbedarf von der Architektenleistung bis hin zu einzelnen Ausbauleistungen zusammengestellt und im Hausbauvertrag vereinbart wird (Anlagen K2 und K 3).
Das Landgericht hat mit Urteil vom 29. Februar 2016 (Bl. 121 ff. GA) die Beklagte zur Unterlassung von insgesamt 8 Klauseln nebst der Erstattung anteiliger vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und Zinsen verurteilt; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Hiergegen richten sich die Berufungen beider Parteien.
Der Kläger verfolgt sein Unterlassungsbegehren in Bezug auf 11 vom Landgericht nicht beanstandete Klauseln weiter; in Bezug auf weitere 5 Klauseln hat er das erstinstanzliche Erkenntnis hingenommen (Klageantrag wie LGU Seite 9 f. – dort Ziff. 2, 11, 14, 18 und 19). Der Kläger ist zu den betreffenden Klauseln weiter der Auffassung, dass sie teilweise bereits überraschend und intransparent seien, in jedem Falle aber der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB nicht standhalten könnten. Das Landgericht habe die Klauseln (insbesondere: § 3 Zahlungsbedingungen; § 4 Sicherheiten; § 6 Ausführungsfristen) unzutreffend, losgelöst von den gesetzlichen Grundgedanken und unter Verkennung der einschlägigen Rechtsprechung ausgelegt; das zwingende Gebot der jeweils kundenfeindlichsten Auslegung habe es missachtet.
Der Kläger beantragt,
1. das Urteil des Landgerichts Bad Kreuznach vom 29. Februar 2016 teilweise abzuändern und
a) der Beklagten bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an dem Geschäftsführer der Beklagten, zu untersagen, in Bauverträgen mit Verbrauchern die nachfolgenden oder inhaltsgleichen Klauseln in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verwenden und sich bei bestehenden Verträgen darauf zu berufen:
– „Der Bauherr versichert, dass er Eigentümer des vorstehend bezeichneten Grundstücks ist, dass das Grundstück bebaubar ist und das Grundstück auf dem Gebiet der Bundesrepublik und nicht auf einer Insel liegt.“
– „Der endgültige Preis wird dann anhand der jeweils gültigen Preisliste vom Unternehmen festgelegt.“
Bei der Formulierung der Zahlungsbedingungen mit einem Zahlungsplan in Satz 1 der Klausel über 100% der geschuldeten Zahlungen, weiteren Bestimmungen in Satz 2 bis 8, in Satz 9 der Hinweis:
„Im Übrigen gilt § 632a Abs. 3 BGB.“
– „Die vorstehenden Zahlungsbedingungen sind erfüllt, wenn die entsprechenden Leistungen im Wesentlichen erbracht sind.“
– „Das Fehlen einzelner Leistungen und das Vorliegen von Mängeln stehen der Fälligkeit der einzelnen Zahlungen nicht entgegen.“
– „Der Bauherr ist verpflichtet, spätestens acht Wochen vor dem vorgesehenen Beginn der Arbeiten seine Darlehensauszahlungsansprüche gegenüber der das Bauvorhaben finanzierenden Bank, Kreditinstitut oder Versicherungsunternehmen an das Unternehmen abzutreten. Die Abtretung erfolgt zur Absicherung aller sich aus dem vorliegenden Vertrag ergebenen Zahlungsverpflichtungen des Bauherrn gegenüber dem Unternehmen. Der Bauherr wird sein Finanzierungsinstitut anweisen, die Darlehensvaluta gemäß den im Darlehensvertrag und im Hausvertrag vereinbarten Bedingungen an das Unternehmen auszuzahlen. (…)“
– „Finanziert der Bauherr nur einen Teil der Vergütung (…) ist vom Bauherr an das Unternehmen zur Sicherheit innerhalb der vorgenannten Frist abzutreten.“
– „Das Unternehmen muss seine vertraglich geschuldeten Leistungen erst erbringen, wenn
a) der Bauherr die ihm nach § 5 Abs. 1 (…) obliegenden Verpflichtungen ordnungsgemäß erbracht hat;
b) die Baugenehmigung bzw. die Baufreigabe für das Gebäude rechtswirksam erteilt ist und dem vom Unternehmen beauftragten Architekten im Original vorliegt;
c) der Nachweis gemäß § 4 dem Unternehmer im Original vorliegt; (…)“
– „Falls eine förmliche Abnahme aus Gründen, die der Bauherr zu vertreten hat, unterbleibt, gelten die Leistungen des Unternehmers als abgenommen mit Ablauf von 12 Tagen nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung der Leistungen.“
– „Das Unternehmen kann den Vertrag kündigen, wenn der Bauherr eine ihm – insbesondere nach § 5 – obliegende Leistung nicht erbringt und dadurch das Unternehmen außerstande setzt, die Leistung in zumutbarer Weise rechtzeitig auszuführen.“
– „Das Unternehmen kann den Vertrag kündigen, wenn der Bauherr eine fällige Zahlung nicht innerhalb der vereinbarten Zahlungsfrist leistet oder in sonstiger Weise in Schuldnerverzug gerät.“
b) die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger vorprozessuale Rechtsanwaltskosten in Höhe von weiteren 786,59 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 4. Juli 2015 zu erstatten;
2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
1. das Urteil des Landgerichts Bad Kreuznach vom 29. Februar 2016 aufzuheben und die Klage abzuweisen;
2. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagte erachtet sämtliche Klauseln für rechtswirksam und mit den gesetzlichen Leitgedanken im Einklang stehend; eine unangemessene Benachteiligung der Bauherren sei insgesamt zu verneinen. Im Hinblick auf die vom Landgericht beanstandeten Klauseln rügt die Beklagte die unrichtige und teilweise auch in sich widersprüchliche Anwendung des materiellen Rechts; der Kontext der betreffenden Regelungen sei nicht beleuchtet und die angezogene Rechtsprechung missverstanden worden. Im Hinblick auf die vom Kläger weiterverfolgten Klauseln tritt die Beklagte den Erwägungen der Berufung entgegen; im Besonderen müsse das berechtigte, vom neueren Gesetzgeber ausdrücklich anerkannte Sicherungsbedürfnis des – vorleistungspflichtigen – Unternehmens gewürdigt werden; den Interessen der Bauherren werde jeweils angemessen Rechnung getragen.
II.
Die – zulässige – Berufung des Klägers hat überwiegend Erfolg; die – zulässige – Berufung der Beklagten führt nur zu einem Teilerfolg.
Der Kläger kann von der Beklagten die Unterlassung der weiteren Verwendung bestimmter Klauseln in Bauverträgen mit Verbrauchern in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang verlangen (§§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG).
Bei den streitgegenständlichen Klauseln handelt es sich, wovon auch beide Parteien ohne Weiteres ausgehen, allesamt um vorformulierte Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB), hinsichtlich derer die Inhaltskontrolle eröffnet ist (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Hierbei ist von folgenden gefestigten Grundsätzen auszugehen (vgl. BGH NJW 2010, 2272 Rn. 23; 2013, 219 Rn. 19; 2016, 1382 Rn. 21 m.w.N.):
Der Inhalt einer Allgemeinen Geschäftsbedingung ist durch Auslegung zu ermitteln; dabei ist ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden Klausel zu fragen. Sie ist so auszulegen, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden wird; sind mehrere Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar, kommt die Zweifelsregel des § 305c Abs. 2 BGB zur Anwendung. Danach ist die scheinbar „kundenfeindlichste“ Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste, da sie häufig erst die Inhaltskontrolle eröffnet bzw. zu einer unangemessenen Benachteiligung und damit der Unwirksamkeit der beanstandeten Klausel führt. Außer Betracht zu bleiben haben Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und nicht ernstlich in Erwägung zu ziehen sind.
Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist entsprechend dem Grundsatz von Treu und Glauben gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dabei kommt es nicht nur darauf an, dass die Klausel in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Vertragspartner verständlich ist. Vielmehr gebieten es Treu und Glauben auch, dass die Gefahr von Missverständnissen oder Fehldeutungen durch eine unklare, mehrdeutige oder unvollständige Fassung der Klausel möglichst vermieden wird. Weiter ist eine Klausel auch dann unwirksam, wenn der Vertragspartner durch die Formulierung der Klausel davon abgehalten wird, seine berechtigten Ansprüche oder Gegenrechte dem Verwender gegenüber geltend zu machen. Dagegen ist der Verwender nicht verpflichtet, aus dem Gesetz oder aus der Rechtsnatur eines Vertrages folgende Rechte ausdrücklich zu regeln oder den Vertragspartner darüber zu belehren.
Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 BGB ist dann gegeben, wenn der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen. Hierzu bedarf es der umfassenden Würdigung der Interessen beider Parteien; die Unangemessenheit ist zu verneinen, wenn die Benachteiligung des Vertragspartners durch zumindest gleichwertige Interessen des Klauselverwenders gerechtfertigt ist.
Im Einzelnen gilt:
1. § 1 Ziffer 2 (Berufung der Beklagten)
………….
Die Klausel ist nach § 309 Nr. 12 Buchst. b BGB (insgesamt) unwirksam. Danach ist eine Bestimmung unwirksam, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils insbesondere dadurch ändert, dass er diesen bestimmte Tatsachen bestätigen lässt. Dies ist der Fall, wenn die formularmäßige Bestätigung von Tatsachen durch den Kunden zur Folge hat oder auch nur das prozessuale Risiko erhöht, dass die Beweislast, die in bezug auf diese Tatsachen nach den gesetzlichen Beweislastregeln oder den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen den Verwender trifft, auf den Kunden überbürdet wird (Erschwerung des Rechtsschutzes; vgl. BGH NJW 1986, 2574; 1990, 761, 765). Der Bauherr bestätigt hier bei sachgerechtem Verständnis, dass er über jedes Detail der Bauplanung und –ausführung vorab informiert wurde und insofern auch kein Aufklärungsbedarf mehr bestand. Dies kann sich im Streitfall mit beweislaständernder Tendenz nachteilig für den Bauherrn auswirken (vgl. Senat NJW-RR 1994, 58, 59; MüKo-BGB/Wurmnest, 7. Auflage 2016, § 309 Nr. 12 Rn. 18). Namentlich im Anfechtungs- oder Gewährleistungsprozess könnte der Verwender dem Bauherrn unter Bezug auf die Bestätigung eine hinreichende Aufklärung respektive Beratung (Erfüllung der Bedenkenhinweispflicht) entgegenhalten. Der Ausnahmefall eines gesondert unterschriebenen Empfangsbekenntnisses, für den das Klauselverbot nicht gilt, liegt nicht vor.
2. § 1 Ziffer 5 (Berufung des Klägers)
……………….
Die Klausel ist nach § 309 Nr. 12 Buchst. a BGB oder (jedenfalls) nach § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB insgesamt unwirksam. Der Bauherr „versichert“ hier die „Bebaubarkeit“ des von ihm erworbenen oder noch zu erwerbenden (Bau-) Grundstücks und gibt insofern eine umfassende rechtlich bindende Erklärung zu dessen öffentlich-rechtlicher Genehmigungsfähigkeit ab. Damit weicht die Regelung zum Nachteil des Bauherrn vom dispositiven Recht ab und verändert die Haftungs- und Beweislastverteilung nach dem gesetzlichen Werk-/Bauvertragsrecht (§§ 633 ff. BGB). Der Unternehmer, der ein Bauvorhaben nach von ihm gefertigten Plänen zu errichten verspricht, haftet nach Gewährleistungsgrundsätzen, wenn feststeht, dass die Baugenehmigung aus Rechtsgründen nicht erteilt werden kann; von einer Risikoübernahme durch den Auftraggeber kann nur in besonderen Ausnahmefällen ausgegangen werden (BGH NJW 2001, 1642; 2003, 287 Rn. 27 ff.; OLG Naumburg BauR 2009, 119). Eben diese nach der obergerichtlichen Rechtsprechung anerkannte Haftungsverteilung soll durch die vorliegende Klausel zum Nachteil des Bauherrn ausgehebelt werden, indem auf diesen von vorneherein das Genehmigungsrisiko insgesamt verlagert wird. Eine geltungserhaltende Reduktion kommt im Verbandsprozess nicht in Betracht (allg. Meinung; MüKo-BGB/Basedow a.a.O. § 306 Rn. 12).
3. § 1 Ziffer 6 Abs. 3 (Berufung der Beklagten)
Werden aus baurechtlichen Gründen oder weil sich DIN-Normen oder diesen vergleichbare technische Vorgaben geändert haben, Änderungen erforderlich, so kann das Unternehmen diese vornehmen, sofern hierdurch keine Wertminderung eintritt und die Änderungen für den Bauherrn zumutbar sind.
Die Klausel ist als – zu weit gehender – Änderungsvorbehalt nach §§ 308 Nr. 4; 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam. Die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, ist danach unwirksam, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Diese Bedingung ist aber nur erfüllt, wenn für die Änderung ein triftiger Grund vorliegt und die Klausel – im Hinblick auf die gebotene Klarheit und Verständlichkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen – die triftigen Gründe für das einseitige Leistungsbestimmungsrecht nennt, so dass für den anderen Vertragsteil zumindest ein gewisses Maß an Kalkulierbarkeit der möglichen Leistungsänderungen besteht (BGH NJW-RR 2008, 134 Rn. 15; NJW 2005, 3420 Rn. 18; KG NJOZ 2013, 821; Schmidt in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Auflage 2016, § 308 BGB Rn. 10). Das setzt eine Fassung der Klausel voraus, die nicht zur Rechtfertigung unzumutbarer Änderungen dienen kann; die – wie hier – bloße Wiedergabe des gesetzlich vorgegebenen unbestimmten Rechtsbegriffs („sofern […] Änderungen für den Bauherrn zumutbar“) kann nicht genügen (vgl. BGH NJW 2008, 360 Rn. 21; OLG Düsseldorf NJW-RR 2013, 1391 Rn. 28 ff.; BeckOGK/ Weiler [Stand: September 2016] BGB § 308 Rn. 126 f.). Auch wenn das Interesse des Unternehmens zur Anpassung der versprochenen Bau- und Planungsleistung an geänderte technische Vorgaben anzuerkennen ist, so muss doch der Bauherr vor einem allein der Definitionsmacht des Unternehmens überlassenen – einseitigen – Recht zur (regelmäßig auch preisrelevanten) Auflösung der konsensualen Bindung geschützt werden.
4. § 2 Ziffer 1 Satz 2 (Berufung der Beklagten)
Das Unternehmen garantiert den in § 1 Abs. 3 [Ziffer 3] genannten Preis als Festpreis für einen Zeitraum von 15 Monaten nach Eingang des vorliegenden Vertragsangebots beim Unternehmen. Voraussetzung dafür ist, dass der Bauherr innerhalb von zehn (10) Monaten nach Unterzeichnung des vorliegenden Vertrages durch das Unternehmen die Bau- und Liefervoraussetzungen gem. § 6 des vorliegenden Vertrages erfüllt. Die Festpreisgarantie greift, wenn der erste Aufbautag innerhalb des Garantiezeitraums von 15 Monaten erfolgt oder wenn der Aufbau später erfolgt und das Unternehmen die Verzögerung zu vertreten hat. (…)
Die Klausel kann nach dem Ergebnis der Inhaltskontrolle zu § 4 Ziffer 1 und 2, § 5 Ziffer 1 und § 6 Ziffer 1 und 2 selbständig aufrechterhalten bleiben und hält insofern einer diesbezüglichen Inhaltskontrolle stand (Klauselabgrenzung).
a) Inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen können auch dann Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein, wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang mit anderen – unwirksamen – Regelungen stehen. Nur wenn der als wirksam anzusehende Teil im Gesamtgefüge des Vertrags nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der Teilklausel die Gesamtklausel. Die inhaltliche Trennbarkeit einer Klausel und damit ihre Zerlegung in einen inhaltlich zulässigen und einen inhaltlich unzulässigen Teil ist immer dann gegeben, wenn der unwirksame Teil der Klausel gestrichen werden kann, ohne dass der Sinn des anderen Teils darunter leidet (sog. blue-pencil-test); ob beide Bestimmungen den gleichen Regelungsgegenstand betreffen ist dabei unerheblich (BGH NJW 2014, 141 Rn. 14; BeckOGK/Bonin [Stand: Oktober 2016] BGB § 306 Rn. 18).
b) Die gegenständliche Klausel (Festpreisgarantie) verweist insgesamt auf § 6 (Bau- und Liefervoraussetzungen/Ausführungsfristen) und damit weiter auch auf die dort inkorporierten §§ 4 und 5 des Hausvertrages (Sicherheiten; Leistungen/Verpflichtungen des Bauherrn). Dieses Regelungsgefüge hält, wie noch zu zeigen ist (sub II. 8. bis 11.), in Teilen der Inhaltskontrolle nicht stand. Der verbleibende und im Übrigen vom Kläger ausdrücklich unbeanstandet gelassene Restbestand ist sprachlich und inhaltlich teil- und damit trennbar. Die Anknüpfung der vom Unternehmen übernommenen Festpreisgarantie an die Erfüllung der verbliebenen Bau- und Liefervoraussetzungen behält einen selbständigen und insofern im Lichte des (Verbraucher-)Schutzzwecks auch unbedenklichen Sinn.
5. § 2 Ziffer 2 Satz 3 (Berufung des Klägers)
Bei Abweichungen des vereinbarten Ausbaupreises von der Standardplanung können sich die genannten Preise für die Ausbaupakete 1 und 2 noch um die Mehr- oder Minderkosten erhöhen oder vermindern, die durch die Abweichungen vom Standard bedingt sind. In diesen Fällen werden die Preise für die Ausbaupakete 1 und 2 nach der Bemusterung exakt auf die Ausstattungswünsche des Bauherrn hin ermittelt. Der endgültige Preis wird dann anhand der jeweils gültigen Preisliste vom Unternehmen festgelegt. Dadurch kann sich der genannte Gesamtpreis noch ändern. (…)
Die Klausel ist nach §§ 308 Nr. 4, 307 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Sie sieht bei verständiger – jedenfalls kundenfeindlichster – Auslegung im Falle nachträglicher Leistungsänderungen nach Vorgaben des Bauherrn (Bemusterungsergebnis) die Festsetzung eines neuen (Gesamt-)Preises vor, die einseitig dem Unternehmen nach dessen nachträglicher Kalkulation überlassen bleibt (globaler Änderungsvorbehalt; einseitiges Preisanpassungsrecht). Anpassungsklauseln, die dem Verwender ein uneingeschränktes Änderungsrecht vorbehalten, ohne dass der Kunde vorhersehen kann, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang ihn höhere oder weitere Kosten treffen, verstoßen bereits gegen das Transparenzgebot und sind unwirksam (notwendige Konkretisierung; vgl. BGH NJW 2000, 651, 652; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Auflage 2016, § 307 Rn. 112 und § 309 Rn. 8). Nach einem wesentlichen Grundgedanken des geltenden Rechts bedarf eine nachträgliche Preisänderung einer vertraglichen Abrede oder zumindest der Billigkeitskontrolle (§§ 315 ff. BGB); hiervon weicht die beanstandete Klausel unter unangemessener Benachteiligung des Bauherrn ab. Auch wenn die Änderung der vertraglich vereinbarten Bauleistung auf (Bemusterungs-)Wünschen der Bauherren beruht und daher regelmäßig eine Neukalkulation zur Folge haben wird, so wird es dem Unternehmen erlaubt, die Gegenleistung nach seinem freien – für den Bauherrn unverrückbar bindenden – Belieben nachträglich zu ändern. Damit ermöglicht die Klausel eine freie (sogar: willkürliche) Verschiebung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses zu seinen Gunsten; dies widerstreitet den berechtigten Interessen des Bauherrn (BGH NJW 2008, 360, 363).
6. § 2 Ziffer 4 lit. a) (Berufung der Beklagten)
Der vereinbarte Gesamtpreis ändert sich in folgenden Fällen.
a) Werden aufgrund behördlicher Auflagen Leistungsänderungen erforderlich, trägt der Bauherr die dadurch eventuell entstehenden Mehrkosten. (…)
Die Klausel ist nach § 308 Nr. 4 BGB und jedenfalls nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Es wird zunächst entsprechend auf die Erwägungen unter II. 3. Bezug genommen. In Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Preisanpassungsklauseln sind nicht grundsätzlich unwirksam; eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners muss aber dann angenommen werden, wenn die Preisanpassungsklausel es dem Verwender ermöglicht, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne Begrenzung anzuheben und so – jenseits des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses – einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen. Dementsprechend sind Preisanpassungsklauseln nur zulässig, wenn die Befugnis des Verwenders zu Preisanhebungen von Kostenerhöhungen abhängig gemacht wird und die einzelnen Kostenelemente sowie deren Gewichtung bei der Kalkulation des Gesamtpreises offen gelegt werden (BGH NJW-RR 2008, 134 Rn. 19; BeckOGK/ Zschieschack [Stand: November 2016] BGB § 307 Rn. 30 ff.). Diesen Anforderungen wird die hier fragliche Klausel nicht gerecht. Sie wälzt Kostensteigerungen wegen nachträglicher Leistungsänderungen aufgrund (bau-)behördlicher Vorgaben – ohne jede Einschränkung oder Differenzierung und unter Außerachtlassung der Planungsverantwortung wie auch des Kalkulationsrisikos des Unternehmens – stets („automatisch“) auf den Bauherrn ab.
7. § 3 Ziffer 1 Abs. 3 und Abs. 6 (Berufung des Klägers)
Die vorstehenden Zahlungsbedingungen sind erfüllt, wenn die entsprechenden Leistungen im Wesentlichen erbracht sind. Das Fehlen einzelner Leistungen und das Vorliegen von Mängeln stehen der Fälligkeit der einzelnen Zahlungen nicht entgegen. Unberührt bleiben die dem Bauherrn zustehenden gesetzlichen Zurückbehaltungs- und Leistungsverweigerungsrechte. (…)
(…)
Im Übrigen gilt § 632a Absatz 3 BGB.
Die beanstandeten Klauseln sind nach § 309 Nr. 2 BGB und (jedenfalls) nach § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.
a) Es liegt eine – kontrollfähige – Preisnebenabrede vor, die – in Abweichung von der grundsätzlichen Vorleistungspflicht des (Werk-)Unternehmers – die Höhe und die Fälligkeit der Abschlagszahlungen festlegt und damit die gesetzliche Regelung in § 632a Abs. 1 BGB im Sinne einer Vorauszahlungspflicht modifiziert. Sie bestimmt bei sachgerechter – jedenfalls kundenfeindlichster – Auslegung ausdrücklich, dass die jeweiligen Abschlagszahlungen auch bei erheblichen Mängeln sofort fällig sind, sofern nur wesentliche Leistungsteile erbracht sind; die nach der gesetzlichen Vorgabe in § 632a Abs. 3 Satz 1 BGB – zwingend – dem privaten Bauherrn (Verbraucher) bei der ersten Abschlagszahlung vom Unternehmer zu stellende Sicherheitsleistung wird nicht ausdrücklich erwähnt, sondern durch die (erst) am Ende des Regelungstextes angefügte Verweisung inkorporiert. Allerdings sollen die gesetzlichen Zurückbehaltungs- und Leistungsverweigerungsrechte des Bauherrn (§§ 273, 320; 632a Abs. 1 Satz 2 und 3; 641 Abs. 3 BGB) unberührt bleiben.
b) Die beanstandeten – insofern untrennbar miteinander verbundenen – Klauseln sind mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Vorgabe in §§ 632a Abs. 1 und 3; 640 Abs. 1 Satz 2, 641 Abs. 1 und 3 BGB nicht zu vereinbaren. Der vom Verwender intendierte weit gehende Abschied von der grundlegenden Vorleistungspflicht des Werkunternehmers benachteiligt bei der gebotenen Gesamtbetrachtung und Interessenabwägung den (privaten) Bauherrn in unangemessener, nicht mehr zu rechtfertigender Weise.
aa) Der Unternehmer kann (nur) für eine vertragsgemäß erbrachte Leistung eine Abschlagszahlung nach dem Wertzuwachs verlangen (§ 632a Abs. 1 Satz 1 BGB), wobei (nur) bei unwesentlichen Mängeln die Abschlagszahlung nicht verweigert werden kann (§ 632a Abs. 1 Satz 2 BGB). Herrschend ist die unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut und –zusammenhang ableitbare Auffassung (OLG Brandenburg NJW-RR 2009, 233 Rn. 27 ff.; OLG Schleswig NJOZ 2007, 5309 BeckOGK/Mundt [Stand: November 2016] BGB § 632a Rn. 8; Voit in Bamberger/Roth, BGB, 3. Auflage 2012, § 632a Rn. 3; Palandt/Sprau § 632a Rn. 7; a.A. Staudinger/Peters/Jacoby [2014] BGB § 632a Rn. 14; s. auch § 16 Abs. 1 Nr. 1 und 2 VOB/B), dass bei einer Leistung, die erhebliche Mängel aufweist, kein Recht besteht, Abschlagszahlungen zu verlangen. Der Anspruch auf die (jeweilige) Abschlagszahlung wird in diesem Fall insgesamt nicht fällig; die Darlegungs- und Beweislast für die Mangelhaftigkeit einer Werkleistung geht nämlich unabhängig von der Frage des Abnahmeerfordernisses als Fälligkeitsvoraussetzung erst mit der Abnahme auf den Besteller über. Anders aber bei unwesentlichen Mängeln; hier steht dem Besteller ein Zurückbehaltungsrecht nach Maßgabe von §§ 632a Abs. 1 Satz 2 und 3 i.V.m. § 641 Abs. 3 BGB zu. Von diesem – gerade auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung anerkannten – Leitbild weicht die beanstandete Klausel zentral ab, indem sie dem Bauherrn auch bei nicht vertragsgemäßen (Teil-)Leistungen lediglich ein Zurückbehaltungsrecht offenhält; die entgegenstehende herrschende Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum wird nicht offengelegt (Voit a.a.O. Rn. 37).
bb) Der Gesetzgeber hat überdies zwischen dem Anspruch auf Abschlagszahlung des Unternehmers aus § 632a Abs. 1 BGB und dem Recht des Verbrauchers auf Sicherheitsleistung bei erster Abschlagszahlung aus § 632a Abs. 3 BGB eine untrennbare Verknüpfung vorgenommen. Durch die Trennung von nach dem gesetzlichen Konzept zusammenhängenden, eng verknüpften Rechten kann der im Werkvertragsrecht nicht vorgebildete Durchschnittskunde, auf den abzustellen ist, in die Irre geleitet und dadurch davon abgehalten werden, seine ihm nach dem Gesetz zustehenden Rechte geltend zu machen (BGH NJW 2013, 219). Dieser höchstrichterlichen Leitlinie wird die beanstandete Klausel nicht gerecht, da der Hinweis auf § 632a Abs. 3 BGB und damit die gesetzlich geschuldete Sicherheitsleistung des Unternehmers nicht unmittelbar – untrennbar – mit der (Fälligkeits-)Regelung der ersten Abschlagszahlung verbunden wird. Missverständnisse und Fehldeutungen beim rechtlich nicht vorgebildeten Bauherrn werden hierdurch nicht sicher ausgeschlossen. Insofern zu beanstanden ist mithin, was im Tenor zum Ausdruck gebracht wird, gerade die „Auftrennung des (zwingenden) Sachzusammenhangs“ (BGH NJW 2013, 219 Rn. 23).
c) Der verbleibende und im Übrigen vom Kläger ausdrücklich unbeanstandet gelassene Restbestand ist hingegen sprachlich und inhaltlich teil- und damit trennbar; die Regelung der Zahlungsbedingungen (Abschlagszahlungen; Zahlungsplan) behält einen selbständigen und insofern im Lichte des (Verbraucher-)Schutzzwecks auch unbedenklichen Sinn. Die vorformulierte Vereinbarung von Zahlungsplänen ist unbedenklich, solange die im Zahlungsplan vereinbarten Raten nicht über den tatsächlichen Wertzuwachs hinausgehen (MüKo-BGB/Busche a.a.O. § 632a Rn. 25; Voit a.a.O. Rn. 35).
8. § 4 Ziffer 1 Satz 1 bis 3 und Ziffer 2 (Berufung der Klägers)
[Ziffer 1] Der Bauherr ist verpflichtet, spätestens acht Wochen vor dem vorgesehenen Beginn der Arbeiten seine Darlehensauszahlungsansprüche gegenüber der das Bauvorhaben finanzierenden Bank, Kreditinstitut oder Versicherungsunternehmen an das Unternehmen abzutreten. Die Abtretung erfolgt zur Absicherung aller sich aus dem vorliegenden Vertrag ergebenen Zahlungsverpflichtungen des Bauherrn gegenüber dem Unternehmen. Der Bauherr wird sein Finanzierungsinstitut anweisen, die Darlehensvaluta gemäß den im Darlehensvertrag und im Hausvertrag vereinbarten Bedingungen an das Unternehmen auszuzahlen. (…)
[Ziffer 2] Finanziert der Bauherr nur einen Teil der Vergütung (Preis) für das Haus über ein Darlehen und erbringt den Rest aus vorhandenem Eigenkapital, ist der Bauherr verpflichtet, zusätzlich zur Abtretung seiner Darlehensauszahlungsansprüche gemäß Abs. 1 [Ziffer 1] spätestens acht Wochen vor dem vorgesehenen Beginn der Arbeiten einen Betrag in Höhe der Differenz zwischen der nach dem vorliegenden Hausvertrag geschuldeten Gesamtvergütung und dem über Darlehen finanzierten Betrag auf ein dazu gesondert einzurichtendes Bankkonto bei einer Bank seiner Wahl einzuzahlen und den Anspruch auf Auszahlung dieses Bankguthabens zur Sicherheit an das Unternehmen abzutreten.
Vorstehende Verpflichtung gilt auch dann, sofern der Bauherr die vereinbarte Vergütung vollständig aus Eigenmitteln finanziert. Die auf das gesondert einzurichtende Bankkonto einzuzahlenden Eigenmittel müssen dann der Höhe nach der vereinbarten Gesamtvergütung entsprechen und der Auszahlungsanspruch ist vom Bauherrn an das Unternehmen zur Sicherheit innerhalb der vorgenannten Frist abzutreten.
(…)
Die Klausel ist nach § 309 Nr. 2 BGB und (jedenfalls) nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Das vorformulierte Regelungswerk ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Vorgabe in §§ 232; 648, 648a BGB nicht zu vereinbaren und benachteiligt bei der gebotenen Gesamtbetrachtung und Interessenabwägung den (privaten) Bauherrn in unangemessener, nicht mehr zu rechtfertigender Weise.
a) Nach sachgerechter – jedenfalls aber kundenfeindlichster – Auslegung lässt sich das Unternehmen hier vor Baubeginn den vollständigen Auszahlungsanspruch des Bauherrn gegenüber der finanzierenden bzw. hinterlegenden Bank zur Absicherung seiner gesamten Werklohnforderung bzw. sonstiger Forderungen aufgrund des Hausvertrages abtreten; der Bauherr hat auch bei teilweiser oder vollständiger Eigenfinanzierung das Unternehmen umfassend abzusichern (Sicherungszession Darlehensvaluta bzw. Sonderkonto). Leistungsverweigerungs- und sonstige Gegenrechte des Bauherrn sind nicht angesprochen; dieser wird vielmehr ausdrücklich zur Anweisung der – ungeschmälerten – Auszahlung nach Maßgabe der Vertragsbedingungen verpflichtet. Ersatzweise kann der Bauherr eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft eines in Deutschland zugelassenen Kreditinstituts in Höhe der nach dem Vertrag geschuldeten Gesamtvergütung stellen (§ 4 Ziffer 3).
b) Das Gesetz anerkennt ausdrücklich das Sicherungsbedürfnis des (grundsätzlich) vorleistungspflichtigen Werkunternehmers. Neben dem (in der Praxis weit gehend bedeutunglosen) Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek (§ 648 BGB) kann der Unternehmer nach Abschluss des Werkvertrages Sicherheitsleistung für die vereinbarte Vergütung (einschließlich Zusatzaufträgen und angemessenen Nebenforderungen) nach Maßgabe des § 648a BGB verlangen. Der Anspruch wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Besteller Erfüllung verlangen kann oder das Werk abgenommen hat (§ 648a Abs. 1 Satz 3 BGB); etwaige Gegenansprüche des Bestellers, mit denen er gegen die sicherbaren Zahlungsansprüche des Unternehmers aufrechnen könnte, stehen dem Sicherungsverlangen nur insoweit entgegen, als sie rechtskräftig festgestellt oder vom Unternehmer anerkannt sind (§ 648a Abs. 1 Satz 4 BGB); Mängel des Werks stehen dem Sicherungsverlangen des Unternehmers nicht entgegen, solange er noch zur Nachbesserung berechtigt und verpflichtet ist (BeckOGK/Moldt [Stand: November 2016] BGB § 648a Rn. 68; Voit a.a.O. § 648a Rn. 8). Im Sicherungsfall kann der Besteller aber eine unvollständige oder mangelhafte Leistung einwenden; ein unmittelbarer Zugriff auf die Sicherheit ist dem Unternehmer verwehrt (Voit a.a.O. § 648a Rn. 16).
Ungeachtet des Abweichungsverbots (§ 648a Abs. 7 BGB) wie auch der Privilegierung von privaten Bauherrn (§ 648a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 BGB) hat der Bundesgerichtshof allerdings erkannt, dass sich der (Fertighaus-)Hersteller auch von einem Verbraucher durch vorformulierte Vertragsbedingungen einen umfassenden – adäquaten – Sicherungsanspruch rechtswirksam versprechen lassen dürfe (BGH NJW 2010, 2272; Voit a.a.O. § 648a Rn. 33). § 648a BGB betreffe ausschließlich ein Sicherheitsverlangen des Unternehmers nach Vertragsschluss; eine im Bauvertrag vereinbarte Sicherleistung (dort: unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft eines in Deutschland zugelassenen Kreditinstituts) bliebe hiervon unberührt und sei auch nicht am Leitbild der gesetzlichen Vorschrift auszurichten. Die Abwägung der beiderseitigen Interessen, nämlich auf Seiten des Bauherrn die Vermeidung einer zusätzlichen Belastung (Avalprovision) und auf Seiten der Beklagten die starke Absicherung der Werklohnforderung, ergebe bei der Inhaltskontrolle (§ 307 BGB) ein Gleichgewicht und damit die Rechtswirksamkeit der Sicherungsklausel (BGH NJW 2010, 2272 Rn. 27).
c) Die vorliegende Klausel richtet sich indessen nicht an dem vom Bundesgerichtshof vorgezeichneten Modell aus, sondern weitet die Absicherung des Bauunternehmens in erheblichem Umfang aus. Dem Unternehmer wird ohne Rücksicht auf die Vertragsgemäßheit und Mangelfreiheit seiner Werkleistung(en) der jederzeitige und unmittelbare Zugriff auf die Sicherheit eröffnet; mit einem (üblicherweise als Druckmittel des Bauherrn eingesetzten) Rechnungseinbehalt (§ 641 Abs. 3 BGB) muss er sich nicht mehr auseinandersetzen. Eine entsprechende Auszahlungsanweisung hat der Bauherr seiner Bank nach (Abschlags-)Rechnungserteilung ohne Weiteres zu erteilen; das Sonderkonto kann das Unternehmen nach dem recht verstandenen Regelungsinhalt sogar unmittelbar abrufen. Der Bauherr bleibt auf einen etwaigen Rückforderungsprozess, mit allen damit verbundenen tatsächlichen und rechtlichen Nachteilen, verwiesen. Jedenfalls erlaubt die – unklare – Formulierung greifbar ein dementsprechendes (Miss-)Verständnis und vermag den Bauherrn daher im Sicherungsfall mit Wahrscheinlichkeit davon abzuhalten, seine berechtigten – in der Klausel nicht irgend erwähnten – Ansprüche oder Gegenrechte (§§ 273, 320; 633 ff. BGB) dem Verwender gegenüber geltend zu machen. Vor einem solchen sofortigen Zugriff auf die Sicherheit, gleichsam einer (Bank-)Garantie auf erstes Anfordern, muss der (private) Bauherr geschützt werden (Voit a.a.O. § 648a Rn. 14). Dies lässt auch die – insofern durchaus im Sinne einer grundlegenden Leitlinie verallgemeinerungsfähige – Bestimmung in § 648a Abs. 2 Satz 2 BGB erkennen. Danach darf das Kreditinstitut Zahlungen an den Unternehmer nur leisten, soweit der Besteller den Vergütungsanspruch anerkannt hat oder er vorläufig und durchsetzbar zur Zahlung verurteilt worden ist.
Gerade auch unter Einbeziehung des in der mündlichen Verhandlung vertieften Parteivortrags liegt damit nach der Bewertung des Senats eine unzulässige und im Wege der Inhaltskontrolle zu beanstandende Übersicherung des Verwenders vor. Überdies: Dem Bauherrn wird durch die unbedingte Sicherungsabtretung und den uneingeschränkten Zugriff des Unternehmens auf die Darlehensvaluta respektive das bei der Bank hinterlegte Eigenkapital Liquidität entzogen. Unter diesem Gesichtspunkt hat die Rechtsprechung seit jeher formularmäßig vereinbarte Sicherheiten beanstandet, so etwa bei der Bürgschaft oder Hinterlegung auf erstes Anfordern (vgl. BGH NJW-RR 2008, 830) oder der unwiderruflichen Zahlungsanweisung (BGH NJW 1984, 2816; 1993, 3264). Im Übrigen bleibt, worauf der Kläger mit Recht aufmerksam gemacht hat, das Ausmaß und die (zeitliche) Begrenzung der treuhänderischen (Innen-)Bindung völlig unklar, insbesondere im Blick auf die Frage nach dem Entfall des Sicherungszwecks und der Freigabeverpflichtung des Unternehmens (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB; vgl. Rohe in: Bamberger/Roth a.a.O. § 398 Rn. 75 ff.).
Zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt der Senat sich, wie gezeigt, nicht in Widerspruch.
d) Der verbleibende und im Übrigen vom Kläger ausdrücklich unbeanstandet gelassene Restbestand ist hingegen sprachlich und inhaltlich teil- und damit trennbar; die Regelung der zu Gunsten des Unternehmens zu stellenden Sicherheit(en) behält einen selbständigen und insofern im Lichte des (Verbraucher-)Schutzzwecks auch unbedenklichen Sinn (BGH NJW 2010, 2272; Voit a.a.O. § 648a Rn. 33).
9. § 5 Ziffer 1 Satz 2 (Berufung der Beklagten)
Der Bauherr ist verpflichtet, die für das Bauvorhaben notwendige vollziehbare Baugenehmigung zu beschaffen. Der Bauherr erklärt hiermit ausdrücklich, dass er sich über die Zulässigkeit des von ihm geplanten Bauvorhabens vor Abschluss dieses Vertrages beim zuständigen Bauamt und anderen zuständigen Behörden unterrichtet hat. Die für die Erlangung der Baugenehmigung erforderlichen Architektenleistungen werden vom Unternehmen erbracht. (…)
Die beanstandete Klausel ist nach § 309 Nr. 12 BGB oder (jedenfalls) nach § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Der Bauherr bestätigt hier bei sachgerechtem – jedenfalls aber kundenfeindlichstem – Verständnis, dass er sich über jedes (tatsächliche und rechtliche) Detail der Bauplanung vorab informiert hat und insofern auch kein Aufklärungsbedarf mehr besteht; er gibt weiter auch eine rechtlich bindende Erklärung zur öffentlich-rechtlichen Genehmigungsfähigkeit ab. Es kann entsprechend auf die Erwägungen unter II. 1. und 2. Bezug genommen werden. Der verbleibende und im Übrigen vom Kläger ausdrücklich unbeanstandet gelassene Restbestand der Formularklausel ist hingegen sprachlich und inhaltlich teil- und damit trennbar; er behält einen selbständigen und insofern im Lichte des (Verbraucher-)Schutzzwecks auch unbedenklichen Sinn.
10. § 6 Ziffer 1 lit. a) bis c) (Berufung des Klägers)
Das Unternehmen muss seine vertraglich geschuldeten Leistungen erst erbringen, wenn
a) der Bauherr die ihm nach § 5 Abs. 1 bis 5 obliegenden Verpflichtungen ordnungsgemäß erbracht hat;
b) die Baugenehmigung bzw. die Baufreigabe für das Gebäude rechtswirksam erteilt ist und dem vom Unternehmen beauftragten Architekten im Original vorliegt;
c) der Nachweis gemäß § 4 (Sicherheiten) dem Unternehmer im Original vorliegt;
(…)
Die Klausel kann nach dem Ergebnis der Inhaltskontrolle zu § 4 Ziffer 1 und 2, § 5 Ziffer 1 selbständig aufrechterhalten bleiben und hält insofern einer diesbezüglichen Inhaltskontrolle stand (Klauselabgrenzung). Das Regelungsgefüge inkorporiert die Bestimmungen der §§ 4 und 5 des Hausvertrages (Sicherheiten; Leistungen/Verpflichtungen des Bauherrn); diese halten – wie gezeigt (sub II. 8. und 9.) – in Teilen der Inhaltskontrolle nicht stand. Der verbleibende und im Übrigen vom Kläger ausdrücklich unbeanstandet gelassene Restbestand ist sprachlich und inhaltlich teil- und damit trennbar. Die Anknüpfung der Bauausführung an die Erfüllung der verbliebenen vorbereitenden Pflichten und Leistungen des Bauherrn behält einen selbständigen und insofern im Lichte des (Verbraucher-)Schutzzwecks auch unbedenklichen Sinn. Die Formulierung „rechtswirksame Erteilung der Baugenehmigung bzw. Baufreigabe“ kann nach dem Verständnis des Senats, wie in der mündlichen Verhandlung offengelegt, sachgerecht nicht dahin verstanden werden, dass der Baubeginn an die – aufgrund Nachbarwiderspruchs womöglich erheblich verzögerte – Bestandskraft (Unanfechtbarkeit) der bauaufsichtlichen Zulassung anknüpft. Gemeint ist vielmehr die Bekanntgabe und Wirksamkeit des Verwaltungsaktes (§ 43 VwVfG); die Baugenehmigung ist, worauf der Kläger auch zutreffend hinweist, regelmäßig sofort vollziehbar (§ 212a Abs. 1 BauGB i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO).
11. § 6 Ziffer 2 (Berufung der Beklagten)
Das Unternehmen hat mit seinen Arbeiten spätestens innerhalb von zehn Wochen nach Vorliegen der in Abs. 1 [Ziffer 1] festgelegten Bau- und Liefervoraussetzungen zu beginnen und die Arbeiten in angemessener Frist durchzuführen.
Die Klausel knüpft an den aufrecht erhaltenen § 6 Ziffer 1 mit der (Weiter-)Verweisung auf § 4 und § 5 Ziffer 1 bis 5 (sub II. 10.) an und hält insofern der Inhaltskontrolle stand. Sie ist nicht nach § 308 Nr. 1 BGB unwirksam; sie weicht auch nicht von wesentlichen Grundgedanken des geltenden (Bauvertrags-)Rechts ab (§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB).
a) Die Frist für die Erbringung einer Leistung ist i.S.d. § 308 Nr. 1 BGB hinreichend bestimmt, wenn sie der Kunde berechnen kann; dies ist der Fall, wenn der Beginn der Frist ausschließlich von einem Ereignis im Bereich des Kunden abhängig ist (BGH NJW 1985, 855; MüKoBGB/Wurmnest a.a.O. § 308 Nr. 1 Rn. 22). Die Angemessenheit einer Leistungsfrist ist nach den branchenspezifischen Üblichkeiten zu bestimmen (§ 271 Abs. 1 BGB); (nur) insoweit sind die Interessen des Verwenders schützenswert (MüKoBGB/Wurmnest a.a.O. § 308 Nr. 1 Rn. 19).
b) Der Unternehmer hat mit der Herstellung eines vertraglich geschuldeten Bauwerkes im Zweifel alsbald nach Vertragsschluss zu beginnen und sie in angemessener Zeit zügig zu Ende zu führen; solange die Baugenehmigung nicht erteilt ist, kann der Bauunternehmer mit der Erfüllung seiner Bauleistungspflicht nicht in Verzug geraten, weil der Anspruch des Bauherrn auf Herstellung des Werks noch nicht fällig ist (BGH NJW 1974, 1080; NJW-RR 2001, 806; Unberath in: Bamberger/Roth a.a.O. § 271 Rn. 19). Die Beschaffung der Baugenehmigung (§ 5 Ziffer 1 Satz 1) wie auch der vereinbarten Sicherheiten (Restbestand § 4; sub II. 8.) und die Bereitstellung des (getrennt vergebenen; § 1 Ziffer 4) Kellergeschosses fällt hier in die Sphäre des Bauherrn. Die Herbeiführung des Baubeginns hängt so betrachtet einzig von der zügigen Erledigung der dem Vertragspartner des Verwenders – rechtswirksam – auferlegten (vorbereitenden) Pflichten ab.
12. § 7 Ziffer 1 Satz 5 (Berufung des Klägers)
Falls eine förmliche Abnahme aus Gründen, die der Bauherr zu vertreten hat, unterbleibt, gelten die Leistungen des Unternehmers als abgenommen mit Ablauf von 12 Tagen nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung der Leistungen.
Die Klausel ist nach §§ 308 Nr. 5, 309 Nr. 2 und (jedenfalls) nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB unwirksam, da sie mit dem Grundgedanken der Abnahmereife des (Bau-)Werks (§ 640 Abs. 1 Satz 3 BGB) nicht im Einklang steht und hierdurch den Bauherrn unangemessen benachteiligt.
Im gesetzlichen Werkvertragsrecht stellt die Abnahme die entscheidende Zäsur zwischen Erfüllungs- und Gewährleistungsstadium (Nacherfüllung) dar; mit ihr tritt die Fälligkeit des Werklohns ein (§ 641 Abs. 1 BGB), die Leistungsgefahr geht auf den Besteller über (§ 644 Abs. 1 Satz 1 BGB) und die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln kehrt sich um, soweit kein Vorbehalt nach § 640 Abs. 2 BGB erklärt wird (BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 301/13 –; für BGHZ vorgesehen). Der Besteller ist (nur) dann zur Abnahme verpflichtet, wenn das Werk abnahmefähig und abnahmereif ist, das heißt frei von wesentlichen Mängeln ist; der Begriff des unwesentlichen Mangels ist anerkanntermaßen eng auszulegen (Voit a.a.O. § 640 Rn. 22). Demzufolge kann auch die Abnahmefiktion nach § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB mit der Folge des Beweislastübergangs auf den Bauherrn nur eintreten, wenn das Werk nicht an wesentlichen Mängeln leidet (MüKoBGB/Bu-sche a.a.O. § 640 Rn. 25). Von diesem elementaren Grundgedanken des gesetzlichen Werkvertragsrechts weicht die vorliegende Klausel bei sachgerechter – jedenfalls kundenfeindlichster – Auslegung zentral ab. Danach kann etwa die Fiktionswirkung (ggf. sogar die Ausschlusswirkung des § 640 Abs. 2 BGB) auch bei einem grob mangelhaften oder unvollständig errichteten Ausbauhaus schon dann eintreten, wenn der Bauherr den Abnahmetermin schlicht vergessen und der Unternehmer ihm die Fertigstellung mitgeteilt hat. Zumindest erscheinen wegen der intransparenten – weiten – Fassung der Klausel Missverständnisse und Fehldeutungen im Streitfall nicht ausgeschlossen, sodass der Bauherr ein dementsprechendes Rechtsschutzrisiko zu gewärtigen hätte (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dies kann nicht hingenommen werden (Voit a.a.O. § 640 Rn. 12; Basty DNotZ 2000, 260, 270).
13. § 7 Ziffer 1 Satz 6 (Berufung der Beklagten)
Hat der Bauherr das Haus oder einzelne Räume in Benutzung genommen, so gilt die Abnahme nach Ablauf von sechs Tagen nach Beginn der Benutzung als erfolgt, sofern nichts anderes schriftlich vereinbart ist.
Die Klausel ist nach §§ 308 Nr. 5, 309 Nr. 2 und (jedenfalls) nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB unwirksam, da sie mit dem Grundgedanken der Abnahme im Werkvertragsrecht (§ 640 Abs. 1 BGB) nicht im Einklang steht und hierdurch den Bauherrn unangemessen benachteiligt.
Eine stillschweigende Abnahme liegt vor, wenn dem Verhalten des Auftraggebers zu entnehmen ist, dass er die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt. Beim Bezug eines Bauwerks muss dabei gegebenenfalls auf den Ablauf einer angemessenen Prüfungsfrist abgestellt werden. Dies kann aber überhaupt nur in Betracht kommen, wenn das Werk im Wesentlichen mangelfrei fertig gestellt ist; stehen noch wesentliche Vertragsleistungen aus, kann eine konkludente Abnahme regelmäßig nicht angenommen werden; ebenso wenig in der Regel, wenn der Bauherr nicht freiwillig, sondern unter dem Zwang der Verhältnisse eingezogen ist (vgl. BGH BauR 2011, 876; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, Teil 4 Rn. 32 und 46). Die vorformulierte Abnahmefiktion weicht von diesen gefestigten Grundsätzen ab und höhlt die Gewährleistungsrechte des Bauherrn aus (OLG Hamm OLGR 1994, 74); danach führt etwa bereits die Ingebrauchnahme „einzelner Räume“ eines ansonsten noch im Rohbau befindlichen Haus zur (Gesamt-)Abnahme. Auf die Erwägungen unter II. 12. kann ergänzend Bezug genommen werden. Mit Recht hat das Landgericht überdies auch die äußerst kurze Prüfungs-/Nutzungsfrist als grob unangemessen erachtet (vgl. BGH NJW 1985, 731).
14. § 7 Ziffer 5 (Berufung der Beklagten)
Offensichtliche Mängel gelieferter Ausbaupakete müssen die Bauherren dem Unternehmen unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb 1 Woche nach Lieferung schriftlich mitteilen. Dasselbe gilt, wenn das Unternehmen offensichtlich eine zu geringe oder Mehrmenge geliefert hat. Unterlässt der Bauherr in diesen Fällen die rechtzeitige Mitteilung, kann er die entsprechenden Mängel bzw. Mehrmengen bei den Ausbaupaketen nicht mehr geltend machen.
Die Klausel ist nach § 309 Nr. 8 Buchst. b Doppelbuchst. ee BGB und (jedenfalls) nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB unwirksam.
Der Verwender versucht hier – in Bezug auf die Lieferung der (vom Bauherrn nach dem Standardvertrag selbständig zu montierenden oder zu vergebenden) Ausbaupakete (s. Baubeschreibung S. 16 ff. [Anlage K 3]) – die handelsrechtliche Untersuchungs- und Rügeobliegenheit nach § 377 HGB in den Hausvertrag mit einem privaten Bauherrn zu inkorporieren. Der (Fertig-)Hausvertrag unterfällt insgesamt dem Werkvertragsrecht; eine Aufspaltung dieses einheitlichen Vertrages in mehrere Einzelleistungen widerspräche seinem Wesen (BGHZ 87, 112 = NJW 1983, 1489). Dies gilt auch für den Vertrag über ein Ausbauhaus; um einen bloßen Bausatzvertrag handelt es hier nicht (vgl. BGH NJW 1981, 453; 2006, 904;Voit a.a.O. § 631 Rn. 16). Dem Werkvertragsrecht ist indessen eine mit einer Ausschlussfrist verbundene Rügepflicht für erkennbare Mängel fremd. Die Abwicklung von Gewährleistungsansprüchen im Bauwesen kennt kein herausgehobenes Beschleunigungsinteresse, das es rechtfertigen könnte, dem Bauherrn (Besteller) laufende Kontrollen während der Gewährleistungsfrist zuzumuten, um innerhalb kurzer Fristen jeweils erkennbare Mängel anzuzeigen. Gewährleistungsansprüche, die nach der Abnahme in Betracht kommen, können regelmäßig bis zum Ende der Verjährungsfrist und unabhängig davon geltend gemacht werden, ob die Mängel zuvor schon erkennbar waren (BGH NZBau 2005, 149, 150; s. auch Voit a.a.O. § 640 Rn. 43 f.). Im Übrigen: Eine Rügeobliegenheit für offensichtliche Mängel kann – entgegen der Auffassung des Landgerichts – ohnedies nicht wirksam vereinbart werden (h.M.; vgl. BGH NJW 2013, 1431 Rn. 46; MüKo-BGB/Lorenz a.a.O. § 475 Rn. 8; Faust in: Bamberger/Roth a.a.O. § 475 Rn. 4); gegenüber einem Verbraucher ist das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht im Grundsatz nicht dispositiv (§ 475 Abs. 1 BGB).
15. § 8 Ziffer 2 lit. a) und b) (Berufung des Klägers)
Das Unternehmen kann den Vertrag kündigen,
a) wenn der Bauherr eine ihm – insbesondere nach § 5 – obliegende Leistung nicht erbringt und dadurch das Unternehmen außerstand setzt, die Leistung in zumutbarer Weise rechtzeitig auszuführen;
b) wenn der Bauherr eine fällige Zahlung nicht innerhalb der vereinbarten Zahlungsfrist leistet oder in sonstiger Weise in Schuldnerverzug gerät;
c) (…)
Die Klausel ist nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB – soweit angegriffen – unwirksam. Sie erlaubt dem Verwender bei sachgerechter – jedenfalls kundenfeindlichster – Auslegung die Loslösung vom Hausbauvertrag selbst bei geringfügigen – „lässlichen“ – Pflichtverletzungen; so könnte etwa bereits ein geringfügiger Zahlungsrückstand die Unternehmerkündigung rechtfertigen. Dies widerstreitet dem Grundgedanken des gesetzlichen (Werkvertrags-)Rechts in §§ 314; 643, 649 BGB und benachteiligt den (privaten) Bauherrn in unangemessener Weise. Überdies erscheinen wegen der intransparenten – weiten – Fassung der Klausel Missverständnisse und Fehldeutungen im Streitfall nicht ausgeschlossen, sodass der Bauherr ein dementsprechendes Rechtsschutzrisiko zu gewärtigen hätte (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Wendung „in zumutbarer Weise“ bezieht sich allein auf die Leistungsausführung durch das Unternehmen und sperrt damit möglicherweise eine umfassende Interessenabwägung i.S.d. § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB in entsprechender Anwendung.
Im Unterschied zum Besteller gewährt das Gesetz dem Unternehmer kein freies Kündigungsrecht, sondern ausdrücklich nur für den Fall einer auch nach Fristsetzung unterbliebenen – erforderlichen – Mitwirkungshandlung des Bestellers (§§ 642, 643 BGB). Darüber hinaus ist allgemein eine Kündigungsbefugnis des Unternehmers aus wichtigem Grunde anerkannt, wenn ihm ein Festhalten am Vertrag infolge eines dem Besteller zuzurechnenden Grundes nicht (mehr) zumutbar ist (§ 314 BGB analog; vgl. BGH NJW 2009, 3717 Rn. 26; Voit a.a.O. § 643 Rn. 9; Staudinger/Peters/Jacoby [2014] BGB § 643 Rn. 20). Das betreffende Fehlverhalten muss allerdings von einigem – regelmäßig erheblichem – Gewicht sein (BGH NJW-RR 2006, 1309 Rn. 22), so etwa bei der Verweigerung angemessener Abschlagszahlungen, einer unzulässigen Teilkündigung oder der Verleitung zur Schwarzarbeit (Staudinger/Peters/ Jacoby a.a.O. m.w.N.). Ein jederzeitiges oder auch nur stark erleichtertes Loslösungsrecht des Unternehmers steht mit der ihm nach dem Wesen des Werkvertrages obliegenden Vorleistungspflicht und Erfolgshaftung nicht im Einklang. Auf diese – restriktive – Rechtslage nimmt die vorliegende Formularklausel weder konkret noch transparent Bedacht.
III.
Die für den Unterlassungsanspruch aus § 1 UKlaG erforderliche Wiederholungsgefahr liegt vor; aus der vertraglichen Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Vergangenheit resultiert die tatsächliche Vermutung ihrer zukünftigen Verwendung und ihrer Anwendung bei Vertragsdurchführung (BGH NJW 2013, 219 Rn. 24). Der Unterlassungsanspruch umfasst neben der Pflicht, die Verwendung der beanstandeten Klauseln in Neuverträgen zu unterlassen, auch die Verpflichtung, bei der Durchführung bereits bestehender Verträge diese nicht anzuwenden (vgl. BGH WM 2015, 519 Rn. 20; 2016, 35 Rn. 34). Die Androhung der Ordnungsmittel findet ihre Grundlage in § 890 Abs. 1 und 2 ZPO.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 5 UKlaG i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG (anteilige Abmahnkosten) und §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB (Verzugszinsen).
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2 ZPO.
V.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Das vorliegende Klauselwerk wurde – unter Beachtung der ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung – der Auslegung und abwägenden Prüfung im Verbandsklageverfahren unterzogen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch ist der Streitfall zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu eröffnen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO).
VI.
Der Streitwert für den Berufungsrechtszug wird gemäß §§ 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO festgesetzt auf
47.500 Euro
(Berufung der Beklagten 20.000,00 €; Berufung des Klägers 27.500,00 €) .
Die Wertfestsetzung in Verfahren nach dem Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen orientiert sich regelmäßig an dem Interesse der Allgemeinheit am Unterbleiben des Gebrauchs der strittigen Klauseln; die wirtschaftliche Bedeutung der Verbote, bestimmte Klauseln zu verwenden, hat bei der Bemessung hingegen keine ausschlaggebende Bedeutung. Der Wert ist danach mit 2.500,00 € je angegriffener Teilklausel anzusetzen (vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 19. Januar 2017 – III ZR 296/16 –).
