Inhaltskontrolle von Bauklauseln in einem vorformuliertem Bauvertrag

OLG Frankfurt – Az.: 29 U 146/19 – Urteil vom 28.10.2020

I. Auf die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten wird das Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28. Juni 2019 teilweise abgeändert und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Es wird angeordnet, dass es die Beklagte bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes ersatzweise anzuordnende Ordnungshaft unterlässt, in Bauverträgen mit Verbrauchern die nachfolgenden (in Anführungszeichen gesetzten) oder inhaltsgleiche Klauseln in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verwenden und sich bei bestehenden Verträgen darauf zu berufen:

a. „Der AN kann die in den Vertragsunterlagen genannten Fabrikate und Materialien durch gleichwertige Leistungen ersetzen, wenn der AG dem zustimmt. Der AG darf seine Zustimmung nur aus wichtigem Grund verweigern.“

b. „Die Reihenfolge der Vertragsbestandteile in Ziffer 2.1 bestimmt zugleich ihre rechtliche Rangfolge. Bei Widersprüchen innerhalb der Vertragsunterlagen werden AG und AN den Widerspruch gemeinsam aufklären. Erzielen AG und AN hierzu innerhalb von 12 Werktagen nach Bemerken des Widerspruchs keine Einigung, bestimmt der AN die Leistung innerhalb des sich aus den weiteren Vertragsbestandteilen ergebenden Rahmens nach billigem Ermessen (§§ 315 ff. BGB).“

c. „AG und AN sind sich darüber einig, dass die als Anlage 1 beigefügte Baubeschreibung so ausführlich und hinreichend gefasst ist, dass das Bauvorhaben nach den Bestimmungen dieses Vertrages hergestellt werden kann und sie damit auch den Anforderungen gem. §§ 650j, 650k BGB entspricht.“

d. „Der AN wird nach erfolgter technischer Bemusterung die Ausführungsplanung erstellen und diese dem AG zur Freigabe zur Ausführung vorlegen. Erteilt der AG die Freigabe nicht und fordert stattdessen eine wesentliche Änderung der Planung, werden AG und AN vor Beginn der Bauausführung über eine Anpassung des Fertigstellungstermins gem. Ziffer 5.3 und des Pauschalfestpreises gem. Ziffer 7.1 verhandeln und eine entsprechende Nachtragsvereinbarung abschließen.“

e. „§ 1 Abs. 3 und Abs. 4 VOB/B finden keine Anwendung. § 650b BGB gilt für alle nach diesem Vertrag vom AN geschuldeten Leistungen mit der Maßgabe, dass der AN dem AG zunächst innerhalb von 12 Werktagen nach Zugang des Änderungsbegehrens ein Angebot vorlegt („Angebotsfrist“), aus dem die Mehr- oder Minderkosten für die aufgrund der Leistungsänderung erforderlichen Planungs- und Bauleistungen hervorgehen. AG und AN werden dann innerhalb eines Zeitraums von 24 Werktagen nach Zugang des Angebots beim AG über eine Einigung über die Vergütung für die Planungs- und Bauleistungen anstreben („Einigungsfrist“). Erzielen AG und AN innerhalb dieser 24 Werktage keine Einigung, ist der AG berechtigt, die Änderung in Textform anzuordnen.“

f. „AG und AN streben einen Baubeginn innerhalb von sechs Monaten nach Unterzeichnung dieses Vertrages an. Voraussetzung für den Baubeginn sind die Erteilung der bestandskräftigen Baugenehmigung, die Vorlage der Finanzierungsbestätigung gemäß Ziffer 3.1, die Fertigstellung der technischen Bemusterung gem. Ziffer 3.3, die Freigabe der vom AN erstellten Ausführungsplanung durch den AG gem. Ziffer 3.4 und – sofern und soweit erforderlich – die Vorlage der geprüften statischen Berechnung. Spätestens sechs Wochen, nachdem die vorstehend genannten Voraussetzungen vorliegen, wird der AN mit den Bauleistungen beginnen.“

g. „Der Fertigstellungstermin verlängert sich automatisch um den Zeitraum der Angebots- und der Einigungsfrist gem. Ziffer 4.1 dieses Vertrages sowie um den Ausführungszeitraum für Leistungsänderungen. Der Fertigstellungstermin verlängert sich darüber hinaus automatisch um den Zeitraum, in dem der AG gem. Ziffer 3.6 dieses Vertrages Eigenleistungen erbringt und der AN insofern keine Leistungen erbringen kann.“

h. „Der Auftraggeber verpflichtet sich, Abschlagszahlungen nach den Bestimmungen dieses Zahlungsplans zu leisten. Abschlagszahlungen sind in Höhe des folgenden prozentualen Anteils des Pauschalfestpreises gem. Ziffer 7.1 des Vertrags und jeweils zu folgenden Zeitpunkten an den Arbeitnehmer zu leisten:

1. Aushändigung der Bauantragsunterlagen: 10 % des Pauschalfestpreises

Die weiteren Abschlagszahlungen des nach Zahlung gemäß vorstehender Ziffer 1 noch verbleibenden Rest-Pauschalfestpreises einschließlich Bemusterung (d.h. 100 % der Differenz zwischen dem Pauschalfestpreis und dem gemäß Ziffer 1 bereits gezahlten Betrag) werden bei Fertigstellung folgender Baustufen in folgender prozentualer Verteilung zur Zahlung fällig:

Inhaltskontrolle von Bauklauseln in einem vorformuliertem Bauvertrag
(Symbolfoto: Von Backgroundy/Shutterstock.com)

2. Baugrubenaushub 5 % des Rest-Pauschalpreises

3. Bodenplatte 5 % des Rest-Pauschalpreises

4. Erdgeschossdecke 10 % des Rest-Pauschalpreises

5. Richten des Dachstuhls 15 % des Rest-Pauschalpreises

6. Fenster 15 % des Rest-Pauschalpreises

7. Rohinstallation Sanitär + Heizung 10 % des Rest-Pauschalpreises

8. Innenputz 15 % des Rest-Pauschalpreises

9. Estrich 10 % des Rest-Pauschalpreises

10. Fliesen 10 % des Rest-Pauschalpreises

11. Abnahme 5 % des Rest-Pauschalpreises“

i. „Der AG leistet Abschlagszahlungen nach Maßgabe des als Anlage 4 beigefügten Zahlungsplans.“

j. „AG und AN verzichten wechselseitig auf die Stellung von Sicherheiten für die rechtzeitige Stellung des Werks und für die Zahlung der vereinbarten Vergütung.“

k. „Der AN ist nicht berechtigt, von Abschlags- oder Schlusszahlungen Einbehalte vorzunehmen, es sei denn, der Einbehalt beruht auf einem unstreitig bestehenden oder rechtskräftig festgestellten Mangel.“

l. „§ 650m BGB ist auf diesen Vertrag nicht anwendbar.“

m. „Als abgenommen gilt das Werk auch, wenn der AN nach Fertigstellung eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der AG die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe wesentlicher Mängel verweigert hat.“

n. „Mündliche Nebenabreden sind nicht getroffen. Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Soweit in diesem Vertrag die Schriftform vorgeschrieben wird, ist dieses Erfordernis nur schriftlich abdingbar. Dies gilt auch für eine Aufhebung dieser Schriftformklausel.“

o. „Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages ganz oder teilweise nichtig oder unwirksam sein, wird dadurch die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. AG und AN verpflichten sich, anstelle der nichtigen oder unwirksamen Bestimmungen eine wirksame Regelung zu treffen, die ihr wirtschaftlich möglichst nahekommt.“

p. „Gerichtsstand ist Frankfurt am Main.“

2. Es wird ferner angeordnet, dass es die Beklagte bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes ersatzweise anzuordnende Ordnungshaft unterlässt, in Bauverträgen mit Verbrauchern die nachfolgenden (in Anführungszeichen gesetzten) oder inhaltsgleiche Klauseln in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen über den fettgedruckten Teil hinaus zu verwenden und sich bei bestehenden Verträgen darauf zu berufen:

a. „Vor Unterzeichnung dieses Vertrages hat keine eingehende Besichtigung oder Untersuchung des Grundstücks stattgefunden. Dies wird erst im Nachgang zur Unterzeichnung dieses Vertrages erfolgen. Der vereinbarte Fertigstellungstermin gem. Ziffer 5.3 und der vereinbarte Pauschalfestpreis gem. Ziffer 7.1 beruhen auf der Annahme, dass ein ebenes Grundstück vorliegt und keine unüblichen Grundstücksgegebenheiten bestehen. Wenn sich bei der eingehenden Besichtigung des Baugrundstücks herausstellen sollte, dass ein unebenes Grundstück oder unübliche Gegebenheiten vorliegen sollten, werden AN und AG in einer Nachtragsvereinbarung zu diesem Planungs- und Bauvertrag eine Vereinbarung treffen, in der die dann erforderlichen Planungs- und Bauleistungen beschrieben und der Fertigstellungstermin sowie der Pauschalfestpreis angepasst werden.“

b. „Der AG wird dem AN das Grundstück so zur Verfügung stellen, dass der AN die Bauleistungen ungehindert und wie vertraglich vereinbart herstellen kann. Der AG wird dem AN ferner die notwendigen Ver- und Entsorgungsleitungen, Baustrom und Bauwasser bereitstellen, sofern und soweit er nicht den AN gesondert mit der entsprechenden Bereitstellung beauftragt. Er wird dem AN außerdem während der gesamten Vertragslaufzeit ungehinderten Zugang zum Baugrundstück gewähren und dafür Sorge tragen, dass es mit schweren Baufahrzeugen mit einem Gesamtgewicht von 40 Tonnen befahren werden kann.“

3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger vorprozessuale Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.965,88 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.06.2018 zu erstatten.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

III. Die Anschlussberufung der Beklagten wird insgesamt zurückgewiesen.

IV. Von den Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug tragen der Kläger 4/21 und die Beklagte 17/21; von den Kosten des Rechtsstreits im zweiten Rechtszug tragen der Kläger 1/3 und die Beklagte 2/3.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000 € abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Unterlassung der Verwendung von Vertragsbestimmungen in einem Planungs- und Bauvertrag.

Der Kläger (Auftraggeber) ist ein gemeinnütziger Verein, der sich für den Verbraucherschutz im Bauwesen einsetzt. Er ist nach § 4 UKlaG berechtigt, Unterlassungsansprüche nach § 1 UKlaG gegen den Verwender von unwirksamen Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) geltend zu machen und gerichtlich durchzusetzen. Auf die Bescheinigung des Bundesamtes für Justiz über die Eintragung in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG vom 11.01.2016 wird insoweit Bezug genommen (Anlage K 1, Bl. 25 d. A.).

Bei der Beklagten (Auftragnehmerin) handelt es sich um ein Bauunternehmen, welches auf die schlüsselfertige Erstellung von Wohnhäusern spezialisiert ist. Hierfür verwendet die Beklagte gegenüber Verbrauchern einen vorformulierten „Planungs- und Bauvertrag“ vom Februar 2018 (Anlage K 2, Bl. 26 ff. d. A.). Dieser enthält unter anderem die 21 im Klageantrag wiedergegebenen Vertragsbestimmungen.

Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 12.06.2018 mahnte der Kläger die Beklagte wegen der Verwendung der Klauseln ab und forderte sie auf, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung bis zum 29.06.2018 abzugeben. Eine Reaktion hierauf erfolgte nicht.

Der Kläger ist der Ansicht gewesen, bei dem Planungs- und Bauvertrag handele es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die die Beklagte für eine Vielzahl von Verträgen formuliert habe und die sie ihren Vertragspartnern stelle. Die von ihm beanstandeten Vertragsbedingungen seien gemäß §§ 305 ff. BGB unwirksam.

Der Kläger hat beantragt,

I. der Beklagten bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festgesetzten Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an dem Geschäftsführer des Beklagten, zu untersagen, in Bauverträgen mit Verbrauchern die nachfolgenden (in Anführungszeichen gesetzten) oder inhaltsgleiche Klauseln in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verwenden und sich bei bestehenden Verträgen darauf zu berufen:

1. „Vor Unterzeichnung dieses Vertrages hat keine eingehende Besichtigung oder Untersuchung des Grundstücks stattgefunden. Dies wird erst im Nachgang zur Unterzeichnung dieses Vertrages erfolgen. Der vereinbarte Fertigstellungstermin gem. Ziffer 5.3 und der vereinbarte Pauschalfestpreis gem. Ziffer 7.1 beruhen auf der Annahme, dass ein ebenes Grundstück vorliegt und keine unüblichen Grundstücksgegebenheiten bestehen. Wenn sich bei der eingehenden Besichtigung des Baugrundstücks herausstellen sollte, dass ein unebenes Grundstück oder unübliche Gegebenheiten vorliegen sollten, werden AN und AG in einer Nachtragsvereinbarung zu diesem Planungs- und Bauvertrag eine Vereinbarung treffen, in der die dann erforderlichen Planungs- und Bauleistungen beschrieben und der Fertigstellungstermin sowie der Pauschalfestpreis angepasst werden.“

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2. „Der AN kann die in den Vertragsunterlagen genannten Fabrikate und Materialien durch gleichwertige Leistungen ersetzen, wenn der AG dem zustimmt. Der AG darf seine Zustimmung nur aus wichtigem Grund verweigern.“

3. „Die Reihenfolge der Vertragsbestandteile in Ziffer 2.1 bestimmt zugleich ihre rechtliche Rangfolge. Bei Widersprüchen innerhalb der Vertragsunterlagen werden AG und AN den Widerspruch gemeinsam aufklären. Erzielen AG und AN hierzu innerhalb von 12 Werktagen nach Bemerken des Widerspruchs keine Einigung, bestimmt der AN die Leistung innerhalb des sich aus den weiteren Vertragsbestandteilen ergebenden Rahmens nach billigem Ermessen (§§ 315 ff. BGB).“

4. „AG und AN sind sich darüber einig, dass die als Anlage 1 beigefügte Bau-beschreibung so ausführlich und hinreichend gefasst ist, dass das Bauvorhaben nach den Bestimmungen dieses Vertrages hergestellt werden kann und sie damit auch den Anforderungen gem. §§ 650j, 650k BGB entspricht.“

5. „Der AG ist verpflichtet, spätestens eine Woche vor Baubeginn dem AN die Finanzierungsbestätigung eines Kreditinstituts mit Sitz in Deutschland vorzulegen, mit der nachgewiesen ist, dass die Finanzierung des gesamten Pauschalfestpreises gem. Ziffer 7.1 gesichert ist.“

6. „Der AN wird nach erfolgter technischer Bemusterung die Ausführungs-planung erstellen und diese dem AG zur Freigabe zur Ausführung vorlegen. Erteilt der AG die Freigabe nicht und fordert stattdessen eine wesentliche Änderung der Planung, werden AG und AN vor Beginn der Bauausführung über eine Anpassung des Fertigstellungstermins gem. Ziffer 5.3 und des Pauschalfestpreises gem. Ziffer 7.1 verhandeln und eine entsprechende Nachtragsvereinbarung abschließen.“

7. „Der AG wird dem AN das Grundstück so zur Verfügung stellen, dass der AN die Bauleistungen ungehindert und wie vertraglich vereinbart herstellen kann. Der AG wird dem AN ferner die notwendigen Ver- und Entsorgungsleitungen, Baustrom und Bauwasser bereitstellen, sofern und soweit er nicht den AN gesondert mit der entsprechenden Bereitstellung beauftragt. Er wird dem AN außerdem während der gesamten Vertragslaufzeit ungehinderten Zugang zum Baugrundstück gewähren und dafür Sorge tragen, dass es mit schweren Baufahrzeugen mit einem Gesamtgewicht von 40 Tonnen befahren werden kann.“

8. „§ 1 Abs. 3 und Abs. 4 VOB/B finden keine Anwendung. § 650b BGB gilt für alle nach diesem Vertrag vom AN geschuldeten Leistungen mit der Maßgabe, dass der AN dem AG zunächst innerhalb von 12 Werktagen nach Zugang des Änderungsbegehrens ein Angebot vorlegt („Angebotsfrist“), aus dem die Mehr- oder Minderkosten für die aufgrund der Leistungsänderung erforderlichen Planungs- und Bauleistungen hervorgehen. AG und AN werden dann innerhalb eines Zeitraums von 24 Werktagen nach Zugang des Angebots beim AG über eine Einigung über die Vergütung für die Planungs- und Bauleistungen anstreben („Einigungsfrist“). Erzielen AG und AN innerhalb dieser 24 Werktage keine Einigung, ist der AG berechtigt, die Änderung in Textform anzuordnen.“

9. „AG und AN streben einen Baubeginn innerhalb von sechs Monaten nach Unterzeichnung dieses Vertrages an. Voraussetzung für den Baubeginn sind die Erteilung der bestandskräftigen Baugenehmigung, die Vorlage der Finanzierungsbestätigung gemäß Ziffer 3.1, die Fertigstellung der technischen Bemusterung gem. Ziffer 3.3, die Freigabe der vom AN erstellten Ausführungsplanung durch den AG gem. Ziffer 3.4 und – sofern und soweit erforderlich – die Vorlage der geprüften statischen Berechnung. Spätestens sechs Wochen, nachdem die vorstehend genannten Voraussetzungen vorliegen, wird der AN mit den Bauleistungen beginnen.“

10. „Der Fertigstellungstermin verlängert sich automatisch um den Zeitraum der Angebots- und der Einigungsfrist gem. Ziffer 4.1 dieses Vertrages sowie um den Ausführungszeitraum für Leistungsänderungen. Der Fertigstellungs-termin verlängert sich darüber hinaus automatisch um den Zeitraum, in dem der AG gem. Ziffer 3.6 dieses Vertrages Eigenleistungen erbringt und der AN insofern keine Leistungen erbringen kann.“

11. „AG und AN stellen klar, dass vom Pauschalfestpreis weder die Leistungen außerhalb des zu errichtenden Gebäudes (z. B. Außenanlagen, Terrassen, Carports, Pflasterarbeiten), noch Ausstattungen des Gebäudes und Möblierung enthalten sind. Sofern und soweit der AG eine entsprechende Ausführung wünscht, richtet sich diese nach den Bestimmungen dieses Vertrages über Leistungsänderungen gem. Ziffer 4.“

12. „Der Auftraggeber verpflichtet sich, Abschlagszahlungen nach den Bestimmungen dieses Zahlungsplans zu leisten. Abschlagszahlungen sind in Höhe des folgenden prozentualen Anteils des Pauschalfestpreises gem. Ziffer 7.1 des Vertrags und jeweils zu folgenden Zeitpunkten an den Arbeitnehmer zu leisten:

1. Aushändigung der Bauantragsunterlagen: 10 % des Pauschalfestpreises

Die weiteren Abschlagszahlungen des nach Zahlung gemäß vorstehender Ziffer 1 noch verbleibenden Rest-Pauschalfestpreises einschließlich Bemusterung (d.h. 100 % der Differenz zwischen dem Pauschalfestpreis und dem gemäß Ziffer 1 bereits gezahlten Betrag) werden bei Fertigstellung folgender Baustufen in folgender prozentualer Verteilung zur Zahlung fällig:

2. Baugrubenaushub 5 % des Rest-Pauschalpreises

3. Bodenplatte 5 % des Rest-Pauschalpreises

4. Erdgeschossdecke 10 % des Rest-Pauschalpreises

5. Richten des Dachstuhls 15 % des Rest-Pauschalpreises

6. Fenster 15 % des Rest-Pauschalpreises

7. Rohinstallation Sanitär + Heizung 10 % des Rest-Pauschalpreises

8. Innenputz 15 % des Rest-Pauschalpreises

9. Estrich 10 % des Rest-Pauschalpreises

10. Fliesen 10 % des Rest-Pauschalpreises

11. Abnahme 5 % des Rest-Pauschalpreises“

13. „Der AG leistet Abschlagszahlungen nach Maßgabe des als Anlage 4 beigefügten Zahlungsplans.“

14. „Nach vollständiger Fertigstellung und Abnahme des Bauvorhabens stellt der AN eine Schlussrechnung. Die Schlusszahlung wird eine Woche nach Zugang der Schlussrechnung beim AG zur Zahlung fällig.“

15. „AG und AN verzichten wechselseitig auf die Stellung von Sicherheiten für die rechtzeitige Stellung des Werks und für die Zahlung der vereinbarten Vergütung.“

16. „Der AN ist nicht berechtigt, von Abschlags- oder Schlusszahlungen Einbehalte vorzunehmen, es sei denn, der Einbehalt beruht auf einem unstreitig bestehenden oder rechtskräftig festgestellten Mangel.“

17. „§ 650m BGB ist auf diesen Vertrag nicht anwendbar.“

18. „Als abgenommen gilt das Werk auch, wenn der AN nach Fertigstellung eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der AG die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe wesentlicher Mängel verweigert hat.“

19. „Mündliche Nebenabreden sind nicht getroffen. Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Soweit in diesem Vertrag die Schriftform vorgeschrieben wird, ist dieses Erfordernis nur schriftlich abdingbar. Dies gilt auch für eine Aufhebung dieser Schriftformklausel.“

20. „Sollten einzelne Bestimmungen dieses Vertrages ganz oder teilweise nichtig oder unwirksam sein, wird dadurch die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. AG und AN verpflichten sich, anstelle der nichtigen oder unwirksamen Bestimmungen eine wirksame Regelung zu treffen, die ihr wirtschaftlich möglichst nahe kommt.“

21. „Gerichtsstand ist Frankfurt am Main.“

II. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger vorprozessuale Rechtsanwalts-kosten in Höhe von 2.706,66 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.06.2018 zu erstatten.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Kläger habe nicht hinreichend dazu vorgetragen, dass die Beklagte den vorgelegten Vertragsentwurf im Rechtsverkehr verwenden wolle. Sie hat mit Nichtwissen bestritten, dass die in dem vorgelegten Vertragsentwurf enthaltenen Regelungen dem betreffenden Kunden, dessen Name geschwärzt sei, vorgegeben worden seien, was auch nicht ihrem üblichen Vorgehen bei insgesamt lediglich 30 Vertragsabschlüssen pro Jahr entspreche. Der Vertragsentwurf werde nämlich lediglich als Verhandlungsgrundlage mit ihren Kunden verwendet, und der Inhalt werde jeweils individuell angepasst.

Das Landgericht Frankfurt am Main hat mit Urteil vom 28.06.2019 (Bl. 150 ff. d. A.) dem Klageantrag zu I) teilweise stattgegeben und insgesamt elf Klauseln (Ziffern 3, 8, 10, 12, 13, 15, 16, 17, 19, 20 und 21 des Klageantrags) für unwirksam erklärt. Acht Klauseln (Ziffern 1, 2, 4, 5, 6, 7, 9 und 14 des Klageantrags) hat es für wirksam erklärt und insoweit die Klage abgewiesen. Zu den Klauseln der Ziffern 11 und 18 der Klageschrift hat sich das Landgericht im Urteil nicht geäußert.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Kläger könne gemäß §§ 1, 3 Absatz 1 UKlaG von der Beklagten verlangen, die im Tenor bezeichneten Vertrags-klauseln in Bauverträgen mit Verbrauchern nicht zu verwenden. Bei dem in dem bezeichneten Vertrag enthaltenen Klauseln handele es sich um vorformulierte Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Absatz 1 Satz 1 BGB, hinsichtlich derer die Inhaltskontrolle eröffnet sei (§ 307 Absatz 3 Satz 1 BGB). Auch liege die weitere Voraussetzung eines Unterlassungsanspruchs gemäß § 1 UKlaG, nämlich eine Erstbegehungs- bzw. Wiederholungsgefahr, vor. Soweit die Beklagte in diesem Rechtsstreit angekündigt habe, einzelne der Klauseln nicht mehr zu verwenden, lasse dies die Wiederholungsgefahr nicht entfallen. Es reiche nicht, wenn der Verwender eine beanstandete Regelung ändert oder angekündigt, dies zu tun. Hinsichtlich der Ausführungen des Landgerichts zu den einzelnen Klauseln wird auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

In Bezug auf den Klageantrag zu II) hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil die Einschaltung eines Rechtsanwalts zur Wahrnehmung der Rechte des Klägers nicht erforderlich gewesen sei. Die Abmahnung habe zwar eine Vielzahl von Vertragsklauseln zum Gegenstand gehabt, ihre rechtliche Bewertung sei jedoch nicht so schwierig gewesen, dass der Kläger die Abmahnung nicht ohne anwaltliche Hilfe hätte durchführen können.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes nimmt der Senat auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug.

Der Kläger hat gegen das ihm am 09.07.2019 zugestellte Urteil des Landgerichts Frankfurt am 05.08.2019 Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 09.10.2019 am 07.10.2019 begründet.

Der Kläger verfolgt sein Unterlassungsbegehren in Bezug auf die acht von dem Landgericht nicht beanstandeten Klauseln weiter, ferner auch hinsichtlich der Klausel zu Ziffer 9.2 des Planungs- und Bauvertrages (Ziffer 18 des erstinstanzlichen Klageantrages). Er rügt mit der Berufung, dass die Klauseln teilweise bereits überraschend und intransparent seien, in jedem Falle aber der Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB nicht standhalten könnten. Das Landgericht habe insbesondere auch das zwingende Gebot der jeweils kundenfeindlichsten Auslegung nicht hinreichend beachtet. Hinsichtlich der Berufungsbegründung im Einzelnen wird auf die Erörterungen der jeweiligen Klauseln unter II. verwiesen.

Der Kläger ist ferner der Ansicht, das Landgericht habe zu Unrecht den Klageantrag bezüglich des Ersatzes der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten abgewiesen. Dieser Anspruch folge aus § 5 UKlaG i. V. m. § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Die zu klärenden Rechtsfragen bedürften offenkundig umfassender Kenntnisse aus dem (neuen) Bauvertragsrecht sowie der diesbezüglichen Rechtsprechung und seien als höchst anspruchsvoll anzusehen. Es handele sich gerade nicht um eine „standardisierte“ Abmahnung, deren Ausfertigung die Einschaltung eines Rechtsanwaltes nicht erfordert bzw. von einem Büromitarbeiter des Klägers hätte gefertigt werden können. Hinsichtlich des geltend gemachten Betrags seien ein Gegenstandswert in Höhe von 52.500,00 Euro (21 x 2.500,00 Euro) sowie eine 1,5-fache Geschäftsgebühr, die sich aus dem Umfang und dem Spezialisierungsgrad der Materie rechtfertige, anzusetzen.

Nachdem der Kläger in der mündlichen Verhandlung die Klage bezüglich der Klausel in Ziffer 7.2 des Planungs- und Bauvertrages (Ziffer 11 des Klageantrages) zurückgenommen hat, beantragt er,

I. unter teilweiser Änderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28.06.2019 (Aktenzeichen: 2-33 O 248/18) der Beklagten bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festgesetzten Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollstrecken an dem Geschäftsführer des Beklagten, zu untersagen, in Bauverträgen mit Verbrauchern die nachfolgenden (in Anführungszeichen gesetzten) oder inhaltsgleiche Klauseln in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verwenden und sich bei bestehenden Verträgen darauf zu berufen:

1. „Vor Unterzeichnung dieses Vertrages hat keine eingehende Besichtigung oder Untersuchung des Grundstücks stattgefunden. Dies wird erst im Nachgang zur Unterzeichnung dieses Vertrages erfolgen. Der vereinbarte Fertigstellungstermin gem. Ziffer 5.3 und der vereinbarte Pauschalfestpreis gem. Ziffer 7.1 beruhen auf der Annahme, dass ein ebenes Grundstück vorliegt und keine unüblichen Grundstücksgegebenheiten bestehen. Wenn sich bei der eingehenden Besichtigung des Baugrundstücks herausstellen sollte, dass ein unebenes Grundstück oder unübliche Gegebenheiten vorliegen sollten, werden AN und AG in einer Nachtragsvereinbarung zu diesem Planungs- und Bauvertrag eine Vereinbarung treffen, in der die dann erforderlichen Planungs- und Bauleistungen beschrieben und der Fertigstellungstermin sowie der Pauschalfestpreis angepasst werden.“

2. „Der AN kann die in den Vertragsunterlagen genannten Fabrikate und Materialien durch gleichwertige Leistungen ersetzen, wenn der AG dem zustimmt. Der AG darf seine Zustimmung nur aus wichtigem Grund verweigern.“

3. „AG und AN sind sich darüber einig, dass die als Anlage 1 beigefügte Baubeschreibung so ausführlich und hinreichend gefasst ist, dass das Bauvorhaben nach den Bestimmungen dieses Vertrages hergestellt werden kann und sie damit auch den Anforderungen gem. §§ 650j, 650k BGB entspricht.“

4. „Der AG ist verpflichtet, spätestens eine Woche vor Baubeginn dem AN die Finanzierungsbestätigung eines Kreditinstituts mit Sitz in Deutschland vorzulegen, mit der nachgewiesen ist, dass die Finanzierung des gesamten Pauschalfestpreises gem. Ziffer 7.1 gesichert ist.“

5. „Der AN wird nach erfolgter technischer Bemusterung die Ausführungs-planung erstellen und diese dem AG zur Freigabe zur Ausführung vorlegen. Erteilt der AG die Freigabe nicht und fordert stattdessen eine wesentliche Änderung der Planung, werden AG und AN vor Beginn der Bauausführung über eine Anpassung des Fertigstellungstermins gem. Ziffer 5.3 und des Pauschalfestpreises gem. Ziffer 7.1 verhandeln und eine entsprechende Nachtragsvereinbarung abschließen.“

6. „Der AG wird dem AN das Grundstück so zur Verfügung stellen, dass der AN die Bauleistungen ungehindert und wie vertraglich vereinbart herstellen kann. Der AG wird dem AN ferner die notwendigen Ver- und Entsorgungsleitungen, Baustrom und Bauwasser bereitstellen, sofern und soweit er nicht den AN gesondert mit der entsprechenden Bereitstellung beauftragt. Er wird dem AN außerdem während der gesamten Vertragslaufzeit ungehinderten Zugang zum Baugrundstück gewähren und dafür Sorge tragen, dass es mit schweren Baufahrzeugen mit einem Gesamtgewicht von 40 Tonnen befahren werden kann.“

7. „AG und AN streben einen Baubeginn innerhalb von sechs Monaten nach Unterzeichnung dieses Vertrages an. Voraussetzung für den Baubeginn sind die Erteilung der bestandskräftigen Baugenehmigung, die Vorlage der Finanzierungsbestätigung gemäß Ziffer 3.1, die Fertigstellung der technischen Bemusterung gem. Ziffer 3.3, die Freigabe der vom AN erstellten Ausführungsplanung durch den AG gem. Ziffer 3.4 und – sofern und soweit erforderlich – die Vorlage der geprüften statischen Berechnung. Spätestens sechs Wochen, nachdem die vorstehend genannten Voraussetzungen vorliegen, wird der AN mit den Bauleistungen beginnen.“

8. „Nach vollständiger Fertigstellung und Abnahme des Bauvorhabens stellt der AN eine Schlussrechnung. Die Schlusszahlung wird eine Woche nach Zugang der Schlussrechnung beim AG zur Zahlung fällig.“

9. „Als abgenommen gilt das Werk auch, wenn der AN nach Fertigstellung eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der AG die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe wesentlicher Mängel verweigert hat.“

II. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger vorprozessuale Rechtsanwalts-kosten in Höhe von 2.251,48 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.06.2018 zu erstatten.

Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28. Juni 2019, Az.: 2-33 O 248/18, zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt ferner im Wege der Anschlussberufung, das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28. Juni 2019, Az.: 2-33 O 248/18, dahingehend abzuändern, dass die Klage auch hinsichtlich der Ziffern 8 und 10 der Klageschrift vom 13. Juli 2018 abgewiesen wird.

Der Kläger beantragt, die Anschlussberufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und führt aus, dass das Landgericht alle von dem Kläger weiter beanstandeten Klauseln mit überzeugender und rechtlich fehlerfreier Begründung für wirksam erachtet habe. Der Kläger habe insbesondere die Funktion und Verwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen falsch verstanden. Die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe sei auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulässig. Der Kläger verkenne auch, dass die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB nur dann Anwendung finde, wenn nach Auslegung der Klausel mindestens zwei gleichwertige Auslegungsmöglichkeiten in Betracht kommen.

Sie ist im Hinblick auf ihre Anschlussberufung der Ansicht, das Landgericht habe die Klauseln der Ziffern 4.1 und 5.4 des Planungs- und Bauvertrages (Ziffern 8 und des 10 des erstinstanzlichen Klageantrages) zu Unrecht für unwirksam erklärt.

Hinsichtlich der Begründungen zu den einzelnen Klauseln wird auf II. verwiesen.

Der Kläger meint, dass die Anschlussberufung der Beklagten keinen Erfolg haben könne, weil das Landgericht zu Recht die Bestimmungen der Ziffern 4.1 und 5.4 des Vertrages für unwirksam befunden und die Beklagte insoweit zur Unterlassung verurteilt habe.

II.

1. Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 517, 519, 520 Absatz 2 Satz 1 ZPO.

Die Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig und insbesondere bis zum Ablauf der der Beklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung eingereicht (§ 524 Absatz 2 Satz 2 ZPO). Sie ist auch in der Anschlussschrift begründet worden (§ 524 Absatz 3 Satz 1 ZPO).

2. Die Berufung hat überwiegend Erfolg; die Anschlussberufung hat keinen Erfolg.

a. Der Kläger kann von der Beklagten die Unterlassung der weiteren Verwendung bestimmter Klauseln in Bauverträgen mit Verbrauchern in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang verlangen (§§ 1, 3 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG). Denn bei diesen Klauseln handelt es sich – wie vom Landgericht zutreffend festgestellt – jeweils um vorformulierte Allgemeine Geschäftsbedingungen gemäß § 305 Absatz 1 Satz 1 BGB, hinsichtlich deren die Inhaltskontrolle eröffnet ist (§ 307 Absatz 3 Satz 1 BGB). Die für den Unterlassungsanspruch aus § 1 UKlaG erforderliche Wiederholungsgefahr liegt vor. Ausreichend für § 1 UKlaG ist dabei schon, dass nur mit einer einzigen weiteren Verwendung zu rechnen ist. Die Gefahr einer erstmaligen Verwendung (sog. Begehungsgefahr oder Erstgefahr) ist gegeben, wenn die nötigen Vorbereitungen soweit gediehen sind, dass die Absicht der alsbaldigen Verwendung hinreichend nach außen manifest wird und die Verwendung damit ernstlich drohend bevorsteht (Micklitz/Rott, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Auflage 2017, § 1 UKlaG, Rn. 31). Die Androhung der Ordnungsmittel findet ihre Grundlage in § 890 Absatz 1 und 2 ZPO.

Hinsichtlich der Inhaltskontrolle der einzelnen Vertragsbestimmungen geht der Senat von folgenden gefestigten Grundsätzen aus:

Auch für die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelten grundsätzlich die Auslegungsregeln der §§ 157, 133 BGB und die hierzu entwickelten Grundsätze. Sie sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (st. Rspr., vgl. nur BGH, NJW 2016, 936, 937). Die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe ist auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulässig (BGH, NJW 2016, 936, 937 f.). Die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe in Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat so zu erfolgen, wie ein durchschnittlicher und um Verständnis bemühter Verbraucher die Regelung verstehen darf, wobei in erster Linie auf den Wortlaut und ergänzend auf den Zweck der Regelung abzustellen ist (BGH, NJW-RR 2020, 92, 93). Die §§ 308, 309 BGB enthalten Kataloge verbotener Klauseln. § 307 BGB enthält mit seiner Generalklausel die zentrale Vorschrift der Inhaltskontrolle; ihr kommt zugleich rechts-technisch die Funktion einer Auffangnorm zu. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Vertragsklausel den Transparenzanforderungen des § 307 Absatz 1 Satz 2 BGB gerecht wird, ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (BGH, NJW 2016, 936, 937) und nicht auf die Erkenntnis-möglichkeiten des konkreten Vertragspartners oder auf das Verständnis eines Fachmannes, insbesondere eines Juristen (BGH, NJW 1989, 222, 224 m. w. N.). Das Transparenzgebot darf den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen aber nicht überfordern; die Verpflichtung, den Klauselinhalt klar und verständlich zu formulieren, besteht nur im Rahmen des nach den Umständen Möglichen (BGH, NJW 2016, 936, 940; BGH, NJW-RR 2011, 1618, Rn. 27 m. w. N.). Eine unangemessene Benachteiligung nach § 307 Absatz 1 Satz 1 BGB liegt vor, wenn der Verwender mit der Formulierung der Klausel nur seine eigenen Interessen im Auge hat, ohne von vornherein die Interessen des Vertragspartners hinreichend zu berücksichtigen und diesem einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (BGH, NJW 1993, 326, 329). Sind mehrere Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar, kommt die Zweifelsregel des § 305c Absatz 2 BGB zur Anwendung. Dabei ist im Rahmen eines Verbandsprozesses nach § 1 UKlaG bei mehreren Auslegungs-möglichkeiten von der kundenfeindlichsten Auslegung auszugehen (BGH, NJW 2008, 360, 363).

Im Einzelnen gilt hinsichtlich der mit der Berufung angegriffenen Klauseln:

aa. Ziffer 1.4 des Vertrages (Ziffer 1 des Klageantrages)

„Vor Unterzeichnung dieses Vertrages hat keine eingehende Besichtigung oder Untersuchung des Grundstücks stattgefunden. Dies wird erst im Nachgang zur Unterzeichnung dieses Vertrages erfolgen. Der vereinbarte Fertigstellungstermin gem. Ziffer 5.3 und der vereinbarte Pauschalfestpreis gem. Ziffer 7.1 beruhen auf der Annahme, dass ein ebenes Grundstück vorliegt und keine unüblichen Grundstücksgegebenheiten bestehen. Wenn sich bei der eingehenden Besichtigung des Baugrundstücks herausstellen sollte, dass ein unebenes Grundstück oder unübliche Gegebenheiten vorliegen sollten, werden AN und AG in einer Nachtrags-vereinbarung zu diesem Planungs- und Bauvertrag eine Vereinbarung treffen, in der die dann erforderlichen Planungs- und Bauleistungen beschrieben und der Fertigstellungstermin sowie der Pauschalfestpreis angepasst werden.“

Der Kläger meint, dass die Klausel entgegen der Auffassung des Landgerichts gegen § 309 Nr. 12b BGB verstoße. Durch die Klausel werde die Beweislast verändert, weil nicht die Beklagte beweisen müsse, dass gegenüber dem vereinbarten Vertragssoll die preisrelevante Leistungsänderung vorliegt, sondern vielmehr der Besteller beweisen müsse, dass bereits vor Unterzeichnung des Vertrages eine eingehende Besichtigung oder sonstige Untersuchung des Grundstücks erfolgt ist. Zudem liege ein Verstoß gegen das in § 307 Absatz 1 Satz 2 BGB normierte Transparenzgebot vor, weil gänzlich ungeklärt sei, was eine „unübliche Grundstücksbeschaffenheit“ ist, wann ein Grundstück noch üblich und ab wann unüblich beschaffen ist; dies sei auch durch Auslegung nicht bestimmbar.

Die Beklagte führt aus, dass die Klausel aus zwei Teilen bestehe. Bei dem ersten Teil handele es sich um die schlichte Feststellung einer Tatsache. Hieraus ergäben sich weder für die Beklagte noch für den Auftraggeber nachteilige Rechtsfolgen. Die Entscheidung des OLG Frankfurt am Main vom 07.06.1985 (6 U 148/84) könne zur Argumentation des Klägers nicht herangezogen werden; beide Fälle seien nicht vergleichbar. Auch den zweiten Teil der Regelung habe das Landgericht zu Recht für wirksam befunden. Der Verwender sei auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht gehalten, alle denkbaren Einzelfallkonstellationen aufzuzählen.

Die Klausel ist nach § 309 Nr. 12b BGB und nach § 307 Absatz 1 Satz 2 BGB teilweise unwirksam, soweit es sich um den im Tenor nicht fettgedruckten Teil der Klausel handelt.

Die ersten beiden Sätze der Bestimmung, die sich damit befassen, dass vor Unterzeichnung des Vertrages keine eingehende Besichtigung oder Untersuchung des Grundstücks stattgefunden hat und diese erst im Nachgang zur Unterzeichnung des Vertrages erfolgen wird, verstoßen gegen § 309 Nr. 12b BGB. Nach § 309 Nr. 12 BGB ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Bestimmung unwirksam, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er a) diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des Verwenders liegen, oder b) den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt. Die Voraussetzungen des § 309 Nr. 12b BGB liegen vor. § 309 Nr. 12b BGB ist dann erfüllt, wenn die formularmäßige Bestätigung von Tatsachen durch den Kunden zur Folge hat oder auch nur das prozessuale Risiko erhöht, dass die Beweislast, die in Bezug auf diese Tatsachen nach den gesetzlichen Beweislastregeln oder den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen den Verwender trifft, auf den Kunden überbürdet wird (BGH, NJW 1990, 761, 765; OLG Koblenz, Urteil vom 02.03.2017 – 2 U 296/16, BeckRS 2017, 111351, Rn. 16). Mit der Klausel bestätigt der Kunde sinngemäß und formularmäßig eine Tatsache, die zutreffen kann, aber nicht muss, nämlich, dass der Verwender das Baugrundstück nicht kennt. Dies beeinträchtigt die Beweislage des Auftraggebers in etwaigen Nachtragsstreitigkeiten. Denn ohne eine solche Bestätigung muss die Auftragnehmerin Nachtragsgründe darlegen und beweisen. Mit ihr kann sie quasi ein Nichtwissen vom Baugrundstück als Vertragsgrundlage fixieren lassen, was nicht gerechtfertigt ist, wenn sie de facto Wissen hat. Ein solches Wissen ist im Übrigen auch praktisch nicht fernliegend, wenn der Kunde das Baugrundstück vor Vertragsschluss bereits hat. Zutreffend hat daher das OLG Frankfurt am Main (Urteil vom 07.06.1985 – 6 U 148/84, NJW-RR 1986, 245) bereits entschieden, dass eine Vertragsklausel unzulässig ist, nach der – gleichsam umgekehrt – ein Unternehmer als Vertragspartner erklärt, dass ihm die örtlichen Verhältnisse zu der Baustelle bekannt sind. Diese Entscheidung ist vergleichbar, auch wenn in der hier zu beurteilenden Klausel der Auftraggeber bestätigt, dass die örtlichen Verhältnisse zum Grundstück dem Klauselverwender (Auftragnehmerin) unbekannt sind. Die Tatsachenbestätigung kann sich für den Auftraggeber nachteilig auswirken, sofern die Auftragnehmerin vor Vertragsschluss Kenntnis von dem Grundstück und den örtlichen Verhältnisse erlangt hat.

Zudem verstößt der in der Klausel verwendete Begriff „unübliche Grundstücksgegebenheiten“ gegen das Transparenzgebot des § 307 Absatz 1 Satz 2 BGB. Ausgehend davon, dass die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe in Allgemeinen Geschäftsbedingungen so zu erfolgen hat, wie ein durchschnittlicher und um Verständnis bemühter Verbraucher die Regelung verstehen darf, ist dem Kunden vollkommen unklar, wann ein Grundstück noch üblich und wann es unüblich beschaffen ist. Es gibt kein „Baugrundstück von der Stange“. Der Begriff der unüblichen Grundstücksgegebenheit ist durch Auslegung nicht bestimmbar. Vielmehr spielen für die Grundstücksbeschaffenheit verschiedene Einflussfaktoren wie die Lage des Grundstücks, die Bodenbeschaffenheit, der Grundwasserbemessungsstand, die Bepflanzung und Umwelteinwirkungen eine Rolle, die spezifiziert werden müssten und könnten.

Im Übrigen ist die Klausel wirksam. Der in der Bestimmung verwendete Begriff „ebenes Grundstück“ ist auslegungsfähig und nicht intransparent im Sinne des § 307 Absatz 1 Satz 2 BGB. Er meint die Ebenheit im baupraktischen Sinne und ist sowohl im allgemeinen Sprachgebrauch als auch auf dem Immobilienmarkt durchaus gängig und verständlich. Der durchschnittliche Vertragspartner wird mit dem Begriff ein leicht zu bebauendes Grundstück verbinden, das keine Hanglage aufweist.

bb. Ziffer 2.2 des Vertrages (Ziffer 2 des Klageantrages)

„Der AN kann die in den Vertragsunterlagen genannten Fabrikate und Materialien durch gleichwertige Leistungen ersetzen, wenn der AG dem zustimmt. Der AG darf seine Zustimmung nur aus wichtigem Grund verweigern.“

Der Kläger führt aus, das Landgericht verkenne, dass die Klausel das Verhältnis zwischen dem Grundsatz „pacta sunt servanda“ und der Kündigung als „ultima ratio“ in das Gegenteil verkehre, weil letztlich die Beklagte nach der Klausel von dem vereinbarten Vertragssoll beliebig abweichen dürfe, solange die Leistung nur „gleichwertig“ bleibt. Hieraus folge die Unwirksamkeit der Klausel wegen § 308 Nr. 4 BGB. Der Änderungsvorbehalt und die Änderungsbefugnis der Beklagten seien unkalkulierbar. Das einzige Korrektiv der Gleichwertigkeit der geänderten Leistung sei unzureichend, was dem Interesse des Kunden, nur die von ihm bestimmte und beauftragte Leistung als vertragsgemäße Erfüllung annehmen zu müssen, nicht hinreichend Rechnung trage. In der Klausel sei nicht berücksichtigt, dass zahlreiche Bau- und Ausstattungsteile nach den individuellen Wünschen und Bedürfnissen des Vertragspartners ausgewählt würden.

Die Beklagte erwidert, diese Regelung stelle eine völlig übliche Klausel in Bauverträgen dar, sei interessengerecht und halte einer Inhaltskontrolle stand. Im Übrigen regele die Klausel, dass der Beklagte ohne Zustimmung des Klägers keine Leistungsänderung vornehmen darf. Auch durch das Recht, die Zustimmung bei einem wichtigen Grund zu verweigern, sei der Auftraggeber angemessen geschützt. Die Klausel verstoße daher weder gegen das allgemeine Benachteiligungsverbot des § 307 Absatz 1 Satz 1 BGB noch gegen § 308 Nr. 4 BGB.

Die Klausel ist wegen eines Verstoßes gegen § 308 Nr. 4 BGB unwirksam.

Nach § 308 Nr. 4 BGB ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen insbesondere die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, unwirksam, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Die Interessenabwägung ist auf eine typisierende Betrachtungsweise zu stützen und nicht auf die Umstände des konkreten Einzelfalls (BGH, NJW 2014, 1168, Rn. 39). In der streitgegenständlichen Klausel ist der Änderungsvorbehalt schon deshalb unwirksam, weil er die Änderungsgründe nicht ansatzweise spezifiziert, was die höchstrichterliche Rechtsprechung aber für erforderlich hält (BGH, NJW 2005, 3567, 3569). Nach der Rechtsprechung des BGH, der der Senat folgt, ist die Zumutbarkeit einer Leistungsänderungsklausel dann zu bejahen, wenn die Interessen des Verwenders die für das jeweilige Geschäft typischen Interessen des anderen Vertragsteils überwiegen oder ihnen zumindest gleichwertig sind. Das setzt eine Fassung der Klausel voraus, die nicht zur Rechtfertigung unzumutbarer Änderungen dienen kann, und erfordert im Allgemeinen auch, dass für den anderen Vertragsteil ein gewisses Maß an Kalkulierbarkeit der möglichen Leistungsänderungen besteht (BGHZ 158, 149, 154 f.). Das Manko der durch die Klausel nicht im Ansatz spezifizierten Änderungsvorbehalte wird durch das – streitanfällige – Gleichwertigkeitserfordernis und das Widerspruchsrecht des Auftraggebers aus wichtigem Grund nicht ausreichend kompensiert. Die Klausel drängt den Kunden in eine Rechtfertigungsnot, die er de lege nicht hat.

cc. Ziffer 2.5 des Vertrages (Ziffer 4 des Klageantrages)

„AG und AN sind sich darüber einig, dass die als Anlage 1 beigefügte Bau-beschreibung so ausführlich und hinreichend gefasst ist, dass das Bauvorhaben nach den Bestimmungen dieses Vertrages hergestellt werden kann und sie damit auch den Anforderungen gem. §§ 650j, 650k BGB entspricht.“

Der Kläger rügt, dass diese Klausel gegen § 307 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 Nr. 1 i. V. m. § 276 Absatz 3 BGB sowie gegen § 309 Nr. 7b BGB verstoße. Nach der BT-Drucksache zu § 650i und § 650j BGB halte der Gesetzgeber einen Schadens-ersatzanspruch aus culpa in contrahendo (§§ 280 Absatz 1, 241 Absatz 2, 311 Absatz 2 BGB) wegen Verletzung der Baubeschreibungspflicht für möglich. Dieser Anspruch werde aufgrund der Klausel aber ausgeschlossen, weil der Verwender den Vertragspartner die ausführliche und insbesondere hinreichende Fassung – das Nichtvorliegen einer Pflichtverletzung – bestätigen lasse. Zudem verstoße die Klausel gegen § 309 Nr. 12b BGB, weil sie eine Beweislastumkehr bewirke; der Verbraucher müsse nun auch das Vertretenmüssen i. S. d. § 280 Absatz 1 Satz 2 BGB beweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, das Landgericht habe zutreffend ausgeführt, dass Sinn und Zweck der Klausel darin liegen, die grundsätzliche Eignung der Baubeschreibung für die Bauausführung zu betonen. Im Gegensatz zur Ansicht des Klägers liege kein Haftungsausschluss vor. Es liege nämlich im alleinigen Verantwortungsbereich der Auftragnehmerin, dem Auftraggeber eine ordnungsgemäße Baubeschreibung zur Verfügung zu stellen. Diese Verpflichtung könne durch eine Erklärung der Auftragnehmerin nicht beseitigt werden. Verstöße gegen § 308 Nr. 7b BGB und § 309 Nr. 12b BGB kämen daher nicht in Betracht.

Die Klausel ist unwirksam und verstößt gegen § 307 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 Nr. 1 BGB i. V. m. § 276 Absatz 2 BGB sowie § 309 Nr. 7b BGB, da sie jedenfalls bei gebotener kundenfeindlicher Auslegung einen Verzicht auf Ansprüche aus Unzulänglichkeiten der Baubeschreibung enthält, indem der Kunde die Baubeschreibung billigt. Dadurch verliert er einen möglichen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Baubeschreibungspflicht aus culpa in contrahendo (§§ 280 Absatz 1, 241 Absatz 2, 311 Absatz 2 BGB) bei einem vorsätzlichen (§ 307 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 Nr. 1 BGB i. V. m. § 276 Absatz 2 BGB) oder grob fahrlässigen (§ 309 Nr. 7b BGB) Handeln. Ein legitimes Interesse der Auftragnehmerin an einer derartigen Verzichtserklärung ist aber nicht ersichtlich, so dass die Klausel den Auftraggeber unangemessen benachteiligt.

dd. Ziffer 3.1 des Vertrages (Ziffer 5 des Klageantrages)

„Der AG ist verpflichtet, spätestens eine Woche vor Baubeginn dem AN die Finanzierungsbestätigung eines Kreditinstituts mit Sitz in Deutschland vorzulegen, mit der nachgewiesen ist, dass die Finanzierung des gesamten Pauschalfestpreises gem. Ziffer 7.1 gesichert ist.“

Der Kläger ist der Ansicht, das Landgericht verkenne die Unwirksamkeit der Klausel nach § 307 Absatz 2 Nr. 1 BGB i. V. m. § 641 Absatz 1 BGB, nach dessen Grundgedanken der Unternehmer vorleistungspflichtig ist. Zudem sei die Klausel nach § 307 Absatz 1 Satz 2 BGB nicht hinreichend transparent, da sie Umfang, Inhalt, Dauer und Bindung der Finanzierungsbestätigung nicht bestimme und im Zweifel unangemessen sei. Im Rahmen eines Verbandsprozesses nach § 1 UKlaG sei bei mehreren Auslegungsmöglichkeiten von der kundenfeindlichsten Auslegung auszugehen, wonach die Klausel im Zweifel eine garantiemäßige Sicherung mit Vorleistungsrisiko bestimme. Anders als im Individualprozess habe ferner die ergänzende Vertragsauslegung von AGB im Verbandsprozess nach dem UKlaG keinen Anwendungsbereich. Daher sei das Sicherungsversprechen der Bank (im Zweifel) unwiderruflich. Aufgrund der strengen Kreditrichtlinien in der Praxis finde eine Vollfinanzierung – wie in der Klausel vorgesehen – nicht statt; die Klausel sei in der Praxis nicht umsetzbar bzw. erfüllbar.

Nach Ansicht der Beklagten hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass der Auftragnehmer, der auf der Baustelle des Auftraggebers Arbeitskräfte und Material einsetzt und damit Kosten in nicht unerheblicher Höhe auslöst, ein berechtigtes Interesse hat, vor Baubeginn einen Finanzierungsnachweis des Auftraggebers zu erhalten. Gerade der Umstand der Vorleistungspflicht spreche dafür, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Finanzierungsbestätigung vorlegen muss. Die Klausel verstoße entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht gegen das Transparenzgebot. Ausgehend vom Wortsinn einer „Finanzierungsbestätigung“ und dem erkennbaren Zweck, dem Auftragnehmer die notwendige Finanzierungssicherheit zu geben, führe die Auslegung dazu, dass unter eine Finanzierungsbestätigung jeglicher belastbare Nachweis von Eigen- und / oder Fremdkapital mindestens in der zur Finanzierung des Bauvorhabens benötigten Höhe falle. Erfasst sei damit auch der Nachweis, dass das Bauvorhaben komplett aus Eigenmitteln finanziert werde. Falsch sei die Auffassung des Klägers, dass eine Finanzierungsbestätigung, die keine weiteren Vorgaben enthalte, nur eine vorbehaltlose und unwiderrufliche Bestätigung einer Bank sein könne; eine solche Auslegung finde weder im Wortlaut noch in Sinn und Zweck der Klausel eine Stütze.

Die Klausel ist wirksam.

Das Landgericht hat insoweit zutreffend ausgeführt, dass der Auftragnehmer ein berechtigtes Interesse an einem solchen Finanzierungsnachweis vor Baubeginn hat und die Möglichkeit der Eigenfinanzierung durch das Erfordernis der Bankbestätigung nicht ausgeschlossen wird. Es sei dem Auftraggeber auch zumutbar, dass dieser die geforderte Bankbestätigung vorlegt.

Entgegen der Ansicht des Klägers liegt ein Verstoß gegen § 307 Absatz 2 Nr. 1 i. V. m. § 641 Absatz 1 BGB nicht vor. Eine Benachteiligung des Auftraggebers gemäß § 307 Absatz 2 BGB ist nicht gegeben. Eine solche ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (Nr. 1) oder wenn sie wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszweckes gefährdet ist (Nr. 2). Es ist bei der Inhaltskontrolle dieser Klausel maßgeblich zu berücksichtigen, dass die Auftragnehmerin durch Arbeitskräfte und Material auf der Baustelle des Auftraggebers Kosten oftmals in erheblicher Höhe hat, so dass es interessen- und sachgerecht ist, vor Baubeginn einen Finanzierungsnachweis des Auftraggebers zu erhalten. Der Finanzierungsnachweis erlaubt der Auftragnehmerin eine Prognose, ob sie ihren Werklohn später einmal realisieren kann, nachdem sie in Vorleistung getreten ist.

Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Absatz 1 Satz 2 ZPO liegt ebenfalls nicht vor. Die Auslegung des Begriffs „Finanzierungsbestätigung“ führt dazu, dass damit ein Nachweis gemeint sein muss, der die Finanzierung des Bauvorhabens durch Eigen- oder Fremdkapital belegt und sicherstellt. Dass die Finanzierung „gesichert“ sein muss, bedeutet in diesem Zusammenhang nicht, dass das Kreditinstitut eine vorbehaltlose und unwiderrufliche Bestätigung abzugeben hat, wie der Kläger meint. Dies ist nicht nur unüblich, sondern entspricht auch nicht dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Klausel. Eine allgemein übliche Finanzierungsbestätigung bietet der Auftragnehmerin grundsätzlich die gewünschte Sicherheit, um ihre Forderung erforderlichenfalls beitreiben zu können.

Der Einwand des Klägers, eine Finanzierungsbestätigung liege im Falle der Eigenfinanzierung nicht vor, überzeugt nicht. Denn auch im eher seltenen Falle einer vollständigen Eigenkapitalfinanzierung ist es dem Auftraggeber ohne weiteres möglich, sich einen Finanzierungsnachweis durch eine Bank ausstellen zu lassen, um dem Sicherungsinteresse der Auftragnehmerin nachzukommen. Sinn und Zweck der Klausel ist es, die Finanzierung der Vergütung zu sichern. Dies kann auch durch eine Eigenkapitalfinanzierung geschehen, die ebenfalls belegbar ist.

ee. Ziffer 3.4 des Vertrages (Ziffer 6 des Klageantrages)

„Der AN wird nach erfolgter technischer Bemusterung die Ausführungsplanung erstellen und diese dem AG zur Freigabe zur Ausführung vorlegen. Erteilt der AG die Freigabe nicht und fordert stattdessen eine wesentliche Änderung der Planung, werden AG und AN vor Beginn der Bauausführung über eine Anpassung des Fertigstellungstermins gem. Ziffer 5.3 und des Pauschalfestpreises gem. Ziffer 7.1 verhandeln und eine entsprechende Nachtragsvereinbarung abschließen.“

Der Kläger meint, das Landgericht habe sich nicht mit der erstinstanzlichen Argumentation auseinandergesetzt, die Klausel berücksichtige nicht, dass der Grund der Änderungsforderung des Vertragspartners seinen Ursprung in einer mangelhaften Ausführungsplanung der Beklagten haben könne. Selbst bei Vorliegen einer solchen nebst entsprechenden Änderungsforderungen des Vertragspartners wäre bezüglich des Fertigstellungstermins sowie des Pauschalpreises zu verhandeln und eine entsprechende Nachtragsvereinbarung zu treffen. Die Klausel sei unwirksam nach § 307 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 Nr. 1 BGB, weil sie von dem in den §§ 650b und 650c BGB geregelten Nachtragssystem abweiche. Auch liege ein Verstoß gegen § 307 Absatz 1 Satz 2 BGB vor, weil der Vertragspartner vor einem allein der Definitionsmacht der Beklagten überlassenen Recht zur Auflösung der konsensualen Bindung geschützt werden müsse.

Nach Ansicht der Beklagten hat das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe nicht zur Intransparenz der Regelung führe, sondern lediglich dazu, dass die Regelung auszulegen sei. Zudem entspreche die Verpflichtung, wesentliche Änderungen der Planung durch einen Nachtrag zu regeln, im Übrigen auch dem gesetzlichen Leitbild bei Vertragsänderungen gemäß § 650b BGB und § 650c BGB. Dass die Klausel den Wortlaut der Bestimmungen dabei nicht exakt wiedergibt, sei unerheblich.

Die Klausel ist unwirksam, da sie sowohl gegen § 307 Absatz 1 Satz 1 BGB als auch gegen § 307 Absatz 2 Nr. 1 BGB i. V. m. § 650b BGB verstößt.

Eine unangemessene Benachteiligung nach § 307 Absatz 1 Satz 1 BGB liegt vor, weil die Klausel jedenfalls bei gebotener kundenfeindlicher Auslegung auch wesentliche Änderungen erfasst, deren Notwendigkeit sich aus Planungsmängeln der Beklagten als Verwenderin ergibt. Dies ist zu weitgehend, dem Auftraggeber unzumutbar und benachteiligt ihn daher unangemessen.

Zudem weicht die Klausel gemäß § 307 Absatz 2 Nr. 1 BGB von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen ab. Die Regelung entspricht nicht – wie das Landgericht meint – dem, was ohne die Vereinbarung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei wesentlichen Änderungen der Planung auch sonst gilt. Denn nach dem seit dem 01.01.2018 neu eingefügten § 650b Absatz 2 Satz 1 BGB kann der Besteller die Änderung in Textform anordnen, wenn die Parteien binnen 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbegehrens beim Unternehmer keine Einigung nach Absatz 1 erzielen. Das Werkvertragsrecht kannte bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts im Gegensatz zur VOB/B (in § 1 Absatz 3, 4 VOB/B) kein gesetzliches Anordnungsrecht des Bestellers, das ermöglicht, das ursprünglich vereinbarte Bauprogramm einseitig zu ändern. Dies hat der Gesetzgeber mit § 650b BGB für den Bauvertrag geändert, so dass dem Besteller nun gegenüber dem Unternehmer ein Anordnungsrecht zusteht, wenn keine gütliche Einigung über zusätzlich zu erbringende Arbeiten zustande kommt (Busche, aaO, § 650b Rn. 1). Der Unternehmer ist sogar im Grundsatz verpflichtet, der Anordnung des Bestellers zu folgen (§ 650b Absatz 2 Satz 2 Halbsatz 1 BGB). Sinn und Zweck der neuen gesetzlichen Regelung ist es, eine Möglichkeit zur Vertragsanpassung zu schaffen, wenn aufgrund der Komplexität und Dauer von Baumaßnahmen aus Sicht des Bestellers ein Bedürfnis zu Vertragsanpassungen gegeben ist (Begr. RegE zum Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts, BT-Drs. 18/8486, 24, 53). Allgemeine Geschäftsbedingungen müssen sich am Leitbildcharakter von § 650b BGB messen lassen (Busche, aaO). Die Klausel lässt aber den ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, dem Besteller ein Anordnungsrecht zuzubilligen, wenn eine gütliche Einigung zwischen den Parteien nicht zustande kommt, vollkommen außer Acht, indem sie ein solches Anordnungsrecht unerwähnt lässt. Sie erweckt vielmehr den Eindruck, der Kunde benötige unbedingt eine Nachtragsvereinbarung zu Vergütung und Bauzeit, was so de lege nicht zutrifft.

Zwar ist der erste Satz der Klausel isoliert betrachtet nicht zu beanstanden. Allerdings stehen beide Sätze der Bestimmung im Zusammenhang, so dass der erste Satz für das Verständnis des zweiten Satzes erforderlich ist und daher die gesamte Klausel als unwirksam angesehen werden muss.

ff. Ziffer 3.5 des Vertrages (Ziffer 7 des Klageantrages)

„Der AG wird dem AN das Grundstück so zur Verfügung stellen, dass der AN die Bauleistungen ungehindert und wie vertraglich vereinbart herstellen kann. Der AG wird dem AN ferner die notwendigen Ver- und Entsorgungsleitungen, Baustrom und Bauwasser bereitstellen, sofern und soweit er nicht den AN gesondert mit der entsprechenden Bereitstellung beauftragt. Er wird dem AN außerdem während der gesamten Vertragslaufzeit ungehinderten Zugang zum Baugrundstück gewähren und dafür Sorge tragen, dass es mit schweren Baufahrzeugen mit einem Gesamtgewicht von 40 Tonnen befahren werden kann.“

Der Kläger rügt, es liege – im Gegensatz zu den Ausführungen des Landgerichts – ein Verstoß gegen § 307 Absatz 2 Nr. 1 BGB i. V. m. dem gesetzlichen Grundgedanken der §§ 642, 293 ff. BGB vor. Der verwendete Wortlaut der Bestimmung sei unklar und unbestimmt. Nicht nur für den Baulaien sei fraglich, welcher Voraussetzungen bzw. Leistungen es bedarf, damit der Auftragnehmer das Werk „ungehindert“ und „wie vertraglich vereinbart“ herstellen kann. Nach dem Wortlaut der Klausel werde dem Vertragspartner zudem die Verantwortung für äußere Umstände aufgebürdet, die er nicht zu verantworten hat, so dass die Beklagte ggf. Vorhaltekosten nach § 642 BGB beanspruchen könnte, obwohl solche Behinderungen nach der gesetzlichen Wertung des § 642 i. V. m. §§ 293 ff. BGB dem Vertragspartner nicht zurechenbar wären. Es sei für den Baulaien auch nicht verständlich, wann ein Grundstück mit schweren Baufahrzeugen mit einem Gewicht von 40 Tonnen befahren werden kann bzw. welcher vorbereitenden Leistungen usw. es seitens des Auftraggebers hierzu bedarf. Die Argumentation des Landgerichts mit § 645 BGB könne nicht für die Leistungsgefahr herangezogen werden.

Die Beklagte erwidert, die Verpflichtung des Auftraggebers, der Auftragnehmerin das Grundstück so zur Verfügung zu stellen, dass diese die Bauleistungen ungehindert und vertragsgemäß herstellen kann, und auch die Verpflichtung, der Auftragnehmerin während der gesamten Vertragslaufzeit ungehinderten Zugang zum Baugrundstück zu gewähren, stelle eine völlig übliche Klausel in einem Vertrag dar, in dem sich die Auftragnehmerin verpflichtet, ein schlüsselfertiges Haus auf dem Grundstück des Auftraggebers zu errichten. Zutreffend habe das Landgericht ausgeführt, die Regelung sei aus sich selbst heraus verständlich und bedürfe keiner weiteren Ergänzung. Zudem verpflichte die Klausel den Auftraggeber nach verständiger Auslegung selbstverständlich nicht dazu, für Umstände einzustehen, die außerhalb des Grundstückes liegen und die er zudem nicht beeinflussen kann. Schließlich sei es interessengerecht, dem Auftraggeber die Verantwortlichkeit für den Baugrund aufzugeben, da das Bauwerk auf dem Grundstück des Auftraggebers errichtet werde; diese Verantwortlichkeit der Auftragnehmerin für den Baugrund lasse sich zudem ohnehin bereits § 645 BGB entnehmen.

Die Klausel ist teilweise wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 307 Absatz 1 Satz 2 BGB unwirksam, soweit sie den im Tenor fettgedruckten letzten Halbsatz des letzten Satzes betrifft; im Übrigen ist sie wirksam.

Soweit die Klausel dem Auftraggeber auferlegt, dafür Sorge zu tragen, dass sein Baugrundstück mit schweren Baufahrzeugen mit einem Gesamtgewicht von 40 Tonnen befahren werden kann, liegt ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Absatz 1 Satz 2 BGB vor. Ein durchschnittlicher und um Verständnis bemühter Verbraucher kann nicht beurteilen, ob sein Baugrundstück mit schweren Baufahrzeugen mit einem Gesamtgewicht von 40 Tonnen befahren werden kann. Denn dies hängt sowohl von der Beschaffenheit seines Grundstücks – insbesondere von den Bodenverhältnissen – als auch von der Beschaffenheit der Baufahrzeuge ab, vor allem auch von der Frage, ob diese einen Allrad-Antrieb haben oder nicht. Der Kunde weiß jedoch weder, wie die Baufahrzeuge konkret ausgestattet sind, noch kann er die Beschaffenheit des Bodens seines Grundstücks diesbezüglich einschätzen, so dass er ein Baugrundgutachten zur Frage der Belastbarkeit bzw. Beschaffenheit seines Grundstücks einholen müsste, was von ihm angesichts der ansonsten von der Beklagten übernommenen Planungsverantwortung nicht ohne Weiteres verlangt werden kann und was ihm aufgrund der Fassung der Klausel auch nicht klar genug vor Augen geführt wird.

Im Übrigen bestehen aber keine Bedenken gegen die Wirksamkeit der Klausel. Eine unangemessene Benachteiligung des Auftraggebers gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB liegt nicht vor; die Bestimmung ist nicht unvereinbar mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird. Zu den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des Werkvertrages zählt auch die für den Grundtyp des Bauvertrages von dem Gesetzgeber vorgenommene Risikoverteilung (vgl. Hdb. priv. BauR [Eichberger], 6. Aufl. 2019, § 6 Rn. 127). Das betrifft für die Auftraggeberseite das Bodenrisiko (§ 645 BGB) sowie das Risiko der rechtzeitigen und für die Herbeiführung des vereinbarten Erfolges tauglichen Mitwirkung (§§ 642, 643 BGB), insbesondere das Planungsrisiko (Eichberger, aaO). Nach § 645 BGB kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen, wenn das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des vom Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden ist, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat. Die mit Ausnahme des letzten Halbsatzes des letzten Satzes in der Klausel vorgenommene Risikoverteilung ist sach- und interessengerecht.

Auch liegt für den überwiegenden Teil der Klausel kein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor. Es ist nämlich rechtlich unbedenklich, dass die Klausel mit den Begriffen „ungehindertem Herstellen“ und „ungehindertem Zugang“ unbestimmte Rechtsbegriffe enthält. Ein durchschnittlicher und um Verständnis bemühter Verbraucher darf die zu überprüfende Klausel dahingehend verstehen, dass er nicht für Umstände einstehen muss, die er nicht beeinflussen kann und die außerhalb seines Grundstücks liegen. Solche Umstände außerhalb des Grundstücks sind vom Wortlaut der Klausel nicht umfasst. Die Argumentation des Klägers, Behinderungen des Zugangs zur Baustelle wie etwa ein Faschingsumzug, eine Sportveranstaltung, ein Straßenfest etc. würden nach der Klausel zu einer Pflichtverletzung des Auftraggebers führen, so dass beispielsweise Vorhaltekosten nach § 642 BGB entstünden, verfängt daher nicht. Der von der Klägerseite herangezogene Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung im Verbandsverfahren greift hier nicht, weil bei der Auslegung kein behebbarer Zweifel bleibt, so dass nicht zwei oder mehrere Auslegungsmöglichkeiten sinnvoll in Betracht kommen. Eine Aufbürdung der Einstandspflicht des Auftraggebers für äußere Umstände außerhalb seines Grundstücks liegt fern.

gg. Ziffer 5.2 des Vertrages (Ziffer 9 des Klageantrages)

„AG und AN streben einen Baubeginn innerhalb von sechs Monaten nach Unterzeichnung dieses Vertrages an. Voraussetzung für den Baubeginn sind die Erteilung der bestandskräftigen Baugenehmigung, die Vorlage der Finanzierungs-bestätigung gemäß Ziffer 3.1, die Fertigstellung der technischen Bemusterung gem. Ziffer 3.3, die Freigabe der vom AN erstellten Ausführungsplanung durch den AG gem. Ziffer 3.4 und – sofern und soweit erforderlich – die Vorlage der geprüften statischen Berechnung. Spätestens sechs Wochen, nachdem die vorstehend genannten Voraussetzungen vorliegen, wird der AN mit den Bauleistungen beginnen.“

Der Kläger führt aus, das Landgericht übersehe, dass im Verbandsklageverfahren der Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung gilt. Daher müsse die formelle und nicht die materielle Bestandskraft der Baugenehmigung Voraussetzung für den Baubeginn sein. Da die Baugenehmigung nach § 212a Absatz 1 BauGB sofort vollziehbar sei, werde der Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Absatz 1, 2 Nr. 1 BGB i. V. m. § 212a BauGB). Die Frist für den Baubeginn sei nicht hinreichend bestimmt, so dass auch ein Verstoß gegen § 307 Absatz 1 Satz 2 BGB sowie gegen § 308 Absatz 1 BGB vorliege. Die Frist sei auch deshalb nicht hinreichend bestimmt im Sinne des § 308 Absatz 1 BGB, weil der Baubeginn an ein Ereignis anknüpfe, welches ausschließlich in der Sphäre der Beklagten liege. Die Klausel setze nämlich für den Baubeginn unter anderem voraus, dass der Auftraggeber die von der Auftragnehmerin erstellte Ausführungsplanung gemäß Ziffer 3.4 des Vertrages freigegeben habe. Ferner könne die Beklagte hierdurch unmittelbar Einfluss auf das Entstehen des Anspruchs auf Vertragsstrafe nehmen, da diese erst dann geschuldet werde, sofern die Beklagte mit der Einhaltung des Fertigstellungstermins (10 Monate nach Baubeginn) in Verzug gerät. Dies benachteilige den Vertragspartner unangemessen im Sinne des § 307 Absatz 1 Satz 1 BGB.

Die Beklagte meint, nach verständiger Würdigung komme allein vertretbar in Betracht, dass es sich um die materielle Bestandskraft der Baugenehmigung handeln müsse, weil die formelle Bestandkraft häufig erst nach Jahren eintrete. Die Unklarheitenregelung des § 305c Absatz 2 BGB komme auch hier nicht zur Anwendung, weil nach Auslegung der Klausel nicht mindestens zwei gleichwertige Auslegungsmöglichkeiten bestünden. Auch der zweite Teil der Bestimmung, wonach die Auftragnehmerin spätestens innerhalb von sechs Wochen, nachdem die Voraussetzungen für den Baubeginn vorliegen, mit den Bauleistungen beginnen wird, sei wirksam. Es sei nicht ungewiss, wann die Auftragnehmerin die Ausführungsplanung zu erstellen hat; diese habe sie „nach“ der technischen Bemusterung zu erstellen. Aus § 271 BGB folge, dass er diese sofort – also unmittelbar nach Abschluss der technischen Bemusterung – zu beginnen habe.

Die Klausel ist unwirksam und verstößt gegen § 308 Nr. 1 BGB, § 307 Absatz 1 Satz 1 BGB und § 307 Absatz 1, Absatz 2 Nr. 1 BGB i. V. m. § 212a BauGB.

Es liegt ein Verstoß gegen § 308 Nr. 1 BGB vor. Die Auftragnehmerin behält sich mit der Klausel eine unbestimmte Frist für den Baubeginn vor, weil die Formulierung zwar die Freigabe für die Ausführungsplanung durch den Auftraggeber voraussetzt, aber nicht regelt, innerhalb welcher Frist die Auftragnehmerin die Ausführungs-planung erstellen muss. In Ziffer 3.4 des Planungs- und Bauvertrages, auf die die zu beurteilende Klausel Bezug nimmt, ist geregelt, dass die Auftragnehmerin nach erfolgter technischer Bemusterung die Ausführungsplanung erstellen und diese dem Auftraggeber zur Freigabe zur Ausführung vorlegen wird. Ziffer 3.4 bestimmt aber keine zeitliche Höchstgrenze für die Auftragnehmerin zur Erstellung der Ausführungsplanung. Die Angemessenheit einer Leistungsfrist ist nach den branchenspezifischen Üblichkeiten zu bestimmen (§ 271 Absatz 1 BGB); (nur) insoweit sind die Interessen des Verwenders schützenswert (OLG Koblenz, aaO, Rn. 59; Wurmnest, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2019, § 308 Nr. 1 Rn. 19). Zwar hat die Auftragnehmerin nach § 271 BGB mit der Ausführungsplanung unmittelbar nach Abschluss der technischen Bemusterung zu beginnen. Diese muss sie in angemessener Zeit fertigstellen, wobei ihr mindestens aber der Zeitraum zur Verfügung steht, der für die Ausführungsplanung erforderlich ist (so BGH, NJW-RR 2001, 806; II. 1). Unwirksam sind aber nach § 308 Nr. 1 BGB Klauseln, die Leistungsfristen festlegen, aber nicht hinreichend bestimmen. Dies ist der Fall, wenn der Leistungszeitpunkt vom Vertragspartner des Verwenders, dem Gläubiger der Leistung, nicht berechnet oder herbeigeführt werden kann (BGH, NJW 1989, 1602, 1603). Hinreichend bestimmt i. S. d. § 308 Nr. 1 BGB ist die Frist für die Erbringung einer Leistung, wenn sie der Kunde berechnen kann; dies ist der Fall, wenn der Beginn der Frist ausschließlich von einem Ereignis im Bereich des Kunden abhängig ist (BGH, NJW 1985, 855, 856; OLG Koblenz, aaO; Wurmnest, aaO, § 308 Nr. 1 Rn. 22). Beginn und Länge der Frist dürfen sich also nicht aus den Umständen ergeben, die in die Sphäre des Verwenders fallen und deren Ermittlung und Nachprüfung dem Kunden schwerfällt (Wurmnest, aaO). Nach dem Inhalt der Klausel knüpft der Baubeginn an ein Ereignis an, welches ausschließlich in der Sphäre der Beklagten liegt, so dass der Kunde die Frist nicht hinreichend berechnen kann.

Die Bestimmung verstößt zudem auch – entgegen der Auffassung des Landgerichts – gegen § 307 Absatz 1, Absatz 2 Nr. 1 BGB i. V. m. § 212a BauGB. Denn wegen des Grundsatzes der kundenfeindlichen Auslegung im Verbandsklageverfahren ist die Anknüpfung an die Bestandskraft im Sinne der Vorschrift zu unbestimmt. Mit dem Begriff Bestandskraft kann sowohl die formelle als auch die materielle Bestandskraft als Voraussetzung für den Baubeginn gemeint sein. Eine formelle Bestandskraft der Baugenehmigung liegt vor, wenn sie nicht mehr mit Rechtsbehelfen angefochten werden kann, somit eine Unanfechtbarkeit vorliegt. Die materielle Bestandskraft hat zur Folge, dass der Rechtsträger der Behörde und der Adressat des Verwaltungsaktes – hier der Bauherr – an die getroffene Regelung gebunden sind. Die materielle Bestandskraft schafft somit einen Vertrauensschutz für den Bauherrn. Die formelle Bestandskraft kann hingegen gegebenenfalls erst nach Jahren eintreten. Der Verbraucher weiß nicht, ob die Klausel an die formelle oder an die materielle Bestandskraft anknüpft. Nach dem Grundsatz der kundenfeindlichen Auslegung ist die Klausel dahingehend auszulegen, dass die formelle Bestandskraft gemeint ist. Da der Verbraucher den Eintritt der formellen Bestandskraft der Baugenehmigung aber nicht oder kaum abschätzen kann, ist die Klausel zu unbestimmt.

Schließlich liegt auch ein Verstoß gegen § 307 Absatz 1 Satz 1 BGB vor, weil die Auftragnehmerin dadurch eine etwaige Vertragsstrafe beeinflussen könnte, denn diese wird erst dann geschuldet, sofern die Auftragnehmerin mit der Einhaltung des Fertigstellungstermins (10 Monate nach Baubeginn gemäß Ziffer 5.3 des Vertrages) in Verzug ist.

hh. Ziffer 7.4 des Vertrages (Ziffer 14 des Klageantrages)

„Nach vollständiger Fertigstellung und Abnahme des Bauvorhabens stellt der AN eine Schlussrechnung. Die Schlusszahlung wird eine Woche nach Zugang der Schlussrechnung beim AG zur Zahlung fällig.“

Auch bei dieser Klausel habe das Landgericht nach Ansicht des Klägers den Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung im Verbandsklageverfahren übersehen, so dass sich die Auslegung, es müsse eine „prüfbare“ Schlussrechnung gemeint sein, verbiete. Wenn ohnehin eine prüfbare Schlussrechnung gemeint sein soll, bedürfe es der Klausel wegen § 650g Absatz 4 Satz 1 Nr. 2 BGB nicht. Die Bestimmung sei wegen §§ 307 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 Nr. 1 BGB i. V. m. 650g Absatz 4 Satz 1 Nr. 2 BGB unwirksam.

Die Beklagte entgegnet, die in der Klausel bezeichnete Schlussrechnung sei notwendig eine prüffähige Schlussrechnung. Ziffer 2.1 des Bauvertrages nehme ausdrücklich auf die Regelungen der VOB/B und des BGB Bezug, die jeweils eine prüffähige Schlussrechnung verlangten. Im Übrigen könne der Kläger seine Rechtsauffassung nicht mit Hilfe von § 305c Absatz 2 BGB begründen; diese Unklarheitenregelung komme nur dann zur Anwendung, wenn zwei gleichwertige Auslegungsmöglichkeiten einer Klausel existierten. Die Annahme, dass es sich vorliegend nicht um eine prüffähige Schlussrechnung handelt, sei aber fernliegend.

Die Klausel ist wirksam.

Zutreffend hat das Landgericht die Regelung dahingehend ausgelegt, dass die dort bezeichnete Schlussrechnung prüfbar sein muss. Bei der Auslegung ist die Klausel nicht isoliert zu betrachten, sondern vielmehr im Zusammenhang mit weiteren Regelungen des vorliegenden Planungs- und Bauträgervertrages. So ist in Ziffer 2.1 des Vertrages geregelt, dass die Bestimmungen des VOB/B und des BGB einbezogen sind. Sowohl VOB/B als auch BGB verlangen jeweils eine prüffähige Schlussrechnung. In der VOB/B heißt es in § 14 Absatz 1 Satz 1, dass der Auftragnehmer seine Leistungen prüfbar abzurechnen hat. Nach der seit dem 01.01.2018 geltenden Regelung des § 650g Absatz 4 Satz 1 Nr. 2 BGB ist die Vergütung zu entrichten, wenn der Unternehmer dem Besteller eine prüffähige Schlussrechnung erteilt hat. Vor diesem Hintergrund ist die Annahme, dass keine prüffähige Schlussrechnung vorliegen muss, fernliegend, so dass der von dem Berufungskläger herangezogene Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung hier nicht herangezogen werden kann. Die einzige vertretbare Auslegung der Klausel steht somit im Einklang mit der neuen gesetzlichen Regelung in § 650g BGB.

ii. Ziffer 9.2 des Vertrages (Ziffer 18 des Klageantrages)

„Als abgenommen gilt das Werk auch, wenn der AN nach Fertigstellung eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der AG die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe wesentlicher Mängel verweigert hat.“

Der Kläger rügt, das Landgericht habe sich mit dieser Klausel im Urteil nicht befasst. Sie sei aber wegen §§ 307 Absatz 1, 2 Nr. 1 BGB i. V. m. 640 Absatz 2 Satz 1 BGB unwirksam. Im Gegensatz zu § 640 Absatz 2 Satz 1 BGB verlange die Klausel eine Mehrzahl von Mängeln und stelle daher eine unangemessene Benachteiligung entgegen den Geboten von Treu und Glauben dar. Auch führe die Voraussetzung der Wesentlichkeit der Mängel zur Unwirksamkeit der Bestimmung nach §§ 307 Absatz 1, 2 Nr. 1 BGB i. V. m. 640 Absatz 2 Satz 1 BGB; sie sei mit dem wesentlichen Grundgedanken des § 640 Absatz 2 BGB unvereinbar. Die Unwirksamkeit der Klausel folge auch aus § 650o BGB i. V. m. § 640 Absatz 2 Satz 2 BGB, weil die Klausel entgegen § 640 Absatz 2 Satz 2 BGB einen Hinweis voraussetze, der zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme erfolge müsse, in der streitgegenständlichen Klausel jedoch nicht vorausgesetzt werde. Überdies verstoße die Klausel auch gegen § 308 Nr. 5 BGB.

Nach Ansicht der Beklagten ist auch diese Klausel wirksam. Zwar soll es nach ihr für die Abnahmefiktion abweichend von der Gesetzeslage nicht mehr genügen, wenn irgendein Mangel behauptet wird, sondern vielmehr die Abnahme unter Angabe wesentlicher Mängel verweigert werden muss. Dies führe aber nicht dazu, dass die Regelung von den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung abweicht und den Auftraggeber unangemessen benachteilige. Die Klausel entspreche dem wesentlichen Grundgedanken des § 640 Absatz 2 Satz 1 BGB, dass ein Werk auch dann als abgenommen gelte, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Bauwerks eine Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb der Frist begründet verweigert. Die Klausel regele exakt das, was bis zum 01.01.2018 Gesetzeslage war. Die Regelung des aktuellen Werkvertragsrechts sei im Gegensatz zu der streitgegenständlichen Klausel nicht interessengerecht. Eine unangemessene Benachteiligung des Auftraggebers sei nach alledem nicht zu erkennen.

Die Klausel ist unwirksam und verstößt gegen § 307 Absatz 1, 2 Nr. 1 BGB i. V. m. § 640 Absatz 2 Satz 1, 2 BGB i. V. m. § 650o BGB sowie gegen § 308 Nr. 5 BGB.

§ 640 Absatz 2 Satz 1 BGB regelt, dass ein Werk als abgenommen gilt, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Nach Satz 2 dieser Vorschrift treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform erteilt werden. Im Gegensatz zu § 640 Absatz 2 Satz 1 BGB verlangt die Klausel nicht nur einen Mangel, sondern „Mängel“. Sie stellt somit eine unangemessene Benachteiligung des AG entgegen dem Gebot von Treu und Glauben (§ 307 Absatz 1 Satz 1 BGB) dar.

Zudem verstößt die Klausel gegen § 307 Absatz 2 Nr. 1 BGB, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der Neufassung des § 640 Absatz 2 Satz 1 BGB nicht zu vereinbaren ist. Dies liegt zum einen daran, dass die Klausel entgegen der gesetzlichen Regelung auf „Mängel“ und nicht mindestens einen Mangel abstellt; zum anderen verlangt sie die Angabe wesentlicher Mängel. Ob der Mangel wesentlich oder unwesentlich ist, spielt aber nach § 640 Absatz 2 Satz 1 BGB keine Rolle (Begr. RegE zum Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts, DT-Drs. 18/8486, 24, 48f; Bachem/Bürger, NJW 2018, 118, 120; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 640 Rn. 30). Sinn und Zweck der Bestimmung ist es, den Unternehmer in die Lage zu versetzen, etwaige Mängel zeitnah zu beseitigen (Begr. RegE, aaO; Busche, aaO). Da der Besteller vielfach nicht über Fachkenntnisse verfügt, ist anerkannt, dass es ausreicht, wenn er Symptome beschreibt, die auf eine mangelhafte Leistung des Unternehmers schließen lassen (vgl. nur Busche, aaO). Die Klausel mutet dem Besteller aber zu, zwischen einem wesentlichen und einem unwesentlichen Mangel zu unterscheiden, was von ihm nicht erwartet werden kann und auch mit dem Grundgedanken der neuen gesetzlichen Regelung unvereinbar ist.

Schließlich ergibt sich aus § 650o Satz 1 BGB, dass von § 640 Absatz 2 Satz 2 BGB nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden kann. Die Vorschrift findet auch dann Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen wird (§ 650o Satz 2 BGB). Fehlt – wie hier – der nach Absatz 2 Satz 2 erforderliche Hinweis, scheidet der Eintritt der Abnahmewirkung nach § 640 Absatz 2 BGB aus (so Busche, aaO, Rn. 31).

Da in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 308 Nr. 5 BGB auch eine Bestimmung unwirksam ist, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, ist die Klausel auch wegen dieser Norm unwirksam.

Es spricht schließlich – entgegen der Auffassung der Beklagten – gerade nicht für die Wirksamkeit der Klausel, dass diese der Gesetzeslage vor dem 01.01.2018 entspricht. Klauseln, die der alten Gesetzeslage entsprechen, halten dann einer Inhaltskontrolle nach dem 01.01.2018 nicht mehr stand, wenn sie von dem neuen gesetzlichen Leitbild abweichen, wobei es für die Inhaltskontrolle nicht erheblich ist, ob die aktuelle gesetzliche Regelung interessengerechter als die bisherige ist oder nicht.

b. Die Berufung ist hinsichtlich des Antrags auf Erstattung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten teilweise begründet. Der Anspruch des Berufungsklägers folgt aus § 5 UKlaG i. V. m. § 12 Absatz 1 Satz 2 UWG. Nach der letztgenannten Vorschrift kann der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden, soweit die Abmahnung berechtigt ist; die Vorschriften des UKlaG sind gemäß § 5 dieses Gesetzes auf § 12 UWG anzuwenden, soweit sich aus dem UKlaG nicht etwas anderes ergibt.

Die Einschaltung eines Rechtsanwaltes war entgegen der Auffassung des Landgerichts zur Wahrnehmung der Rechte des Klägers auch erforderlich. Die im hiesigen Rechtsstreit zu klärenden Rechtsfragen bedürfen umfassender Kenntnisse auch aus dem neuen Bauvertragsrecht und der Rechtsprechung zu den Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Wesentliche Grundgedanken auch des seit dem 01.01.2018 geltenden neuen Bauvertragsrechts (§§ 650a ff. BGB) sind bei der Beurteilung der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der einzelnen Klauseln maßgeblich zu berücksichtigen. Es handelt sich daher nicht um eine standardisierte und einfache Abmahnung, deren Anfertigung die Einschaltung eines Rechtsanwaltes nicht erfordert und von einem Mitarbeiter des Klägers hätte sachgerecht bearbeitet werden können. Insofern dürfen die Anforderungen, die an eine gemäß § 4 Absatz 2 Satz 1 UKlaG qualifizierte Einrichtung zu stellen sind, auch nicht überzogen werden, zumal es sich vorliegend um eine schwierige Fallgestaltung handelt, die sich von denen der vom Landgericht zitierten Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 12.04.1984 – I ZR 45/82, GRUR 1984, 691, II.; OLG Stuttgart, Urteil vom 11.09.2014 – 2 U 178/13, GRUR-RR 2015, 164, 166, Rn. 39) auch deshalb unterscheidet, weil die diesbezüglichen Rechtsfragen noch nicht geklärt sind.

Allerdings kann der Kläger nur einen Betrag in Höhe von 1.965,88 Euro verlangen, da insgesamt 16 der 21 geltend gemachten Klauseln unwirksam sind. Hinsichtlich der zwei Klauseln, die teilweise unwirksam sind, hat der Senat die Kosten geteilt, so dass für die Berechnung der Geschäftsgebühr ein Gegenstandswert in Höhe von 42.500,00 Euro (= 17 Klauseln x 2.500,00 Euro) zugrunde zu legen ist. Bezüglich einer gegen die Verwendung von AGB-Bestimmungen gerichteten Verbandsklage wird nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung regelmäßig ein Streitwert in einer Größenordnung von 2.500,00 Euro je angegriffener Teilklausel festgesetzt (BGH, Beschluss vom 27.02.2018 – VIII ZR 147/17, BeckRS 2018, 2978, Rn. 3 f.). Bei einer 1,5-fachen Geschäftsgebühr (VV Nr. 2300 RVG) in Höhe von 1.632,00 Euro, die der Senat für angemessen hält, weil die Tätigkeit des Rechtanwalts umfangreich und schwierig war, einer Auslagenpauschale in Höhe von 20,00 Euro (VV Nr. 7002 RVG) und der Umsatzsteuer (19 Prozent) in Höhe von 313,88 Euro gemäß VV Nr. 7008 RVG ergibt sich ein Bruttobetrag in Höhe von 1.965,88 Euro. Der Zinsanspruch basiert auf §§ 286, 288 BGB.

Der weitergehende Antrag des Klägers war zurückzuweisen.

c. Hinsichtlich der die Anschlussberufung betreffenden Klauseln gilt im Einzelnen:

aa. Ziffer 4.1 des Vertrages (Ziffer 8 des Klageantrages)

„§ 1 Abs. 3 und Abs. 4 VOB/B finden keine Anwendung. § 650b BGB gilt für alle nach diesem Vertrag vom AN geschuldeten Leistungen mit der Maßgabe, dass der AN dem AG zunächst innerhalb von 12 Werktagen nach Zugang des Änderungs-begehrens ein Angebot vorlegt („Angebotsfrist“), aus dem die Mehr- oder Minder-kosten für die aufgrund der Leistungsänderung erforderlichen Planungs- und Bauleistungen hervorgehen. AG und AN werden dann innerhalb eines Zeitraums von 24 Werktagen nach Zugang des Angebots beim AG über eine Einigung über die Vergütung für die Planungs- und Bauleistungen anstreben („Einigungsfrist“). Erzielen AG und AN innerhalb dieser 24 Werktage keine Einigung, ist der AG berechtigt, die Änderung in Textform anzuordnen.“

Die Beklagte ist der Ansicht, die Klausel sei interessengerecht und konkretisiere die neu eingefügte Bestimmung nach § 650b BGB. Indem sich die Beklagte verpflichte, bereits nach 12 Werktagen ein Angebot vorzulegen, weiche die Beklagte zum eigenen Nachteil von der gesetzlichen Rechtslage ab. Das Landgericht verkenne zudem, dass die vertragliche Bestimmung die gesetzlichen Regelungen lediglich konkretisiere, indem sie die Einigungsfrist leicht modifiziere und dem Auftragnehmer erstmals eine Frist für die Abgabe eines Angebots setze. Die Klausel berücksichtige den Umstand, dass ohne eine Angebotsfrist die Anordnung faktisch verzögert werden könne, indem sie die Auftragnehmerin verpflichte, innerhalb von 12 Werktagen nach Zugang des Änderungsbegehrens ein Angebot abzugeben. Damit verbessere die Regelung die Ausgangsposition des Auftraggebers signifikant, denn der Auftraggeber könne nun bereits innerhalb von 12 Werktagen in Nachtragsverhandlungen mit der Auftragnehmerin eintreten. Die Ausdehnung der maximalen Einigungsfrist auf maximal 24 Werktage sei ein Korrelat zu diesem Vorteil. Schließlich sei die moderate Erhöhung der maximalen Gesamtzeit bis zur Anordnung durch den Auftraggeber von 30 Tagen auf maximal 42 Tage angemessen und notwendig, um sicherzustellen, dass den Parteien nach Zugang des Angebotes beim Auftraggeber in jedem Fall ausreichend Zeit bleibt, um eine Einigung zu erzielen. Das Landgericht habe sich nicht mit den Vorteilen der Regelung für den Auftraggeber auseinandergesetzt.

Der Kläger meint, die Klausel verstoße gegen den gesetzlichen Grundgedanken des § 650b BGB und sei unangemessen gemäß §§ 307 Absatz 2 Nr. 1 i. V. m. 650b Abs. 2 und 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Vertragspartner stelle sich nicht besser, wenn er das Anordnungsrecht nach § 650b Absatz 2 BGB im schlechtesten Fall erst nach 42 Tagen ausüben kann, was einer Verschlechterung um 40 Prozent gegenüber der gesetzlichen Regelung von 30 Tagen entspreche, wobei die Beklagte und Klauselverwenderin es durch den Zeitpunkt der Angebotsabgabe in der Hand habe, wie lange die Frist für den Vertragspartner dauere.

Diese Klausel ist nach § 307 Absatz 1 Satz 1 BGB und nach § 307 Absatz 2 Nr. 1 BGB i. V. m. § 650b Absatz 2 BGB unwirksam.

Die Klausel benachteiligt den Auftraggeber unangemessen im Sinne des § 307 Absatz 1 Satz 1 BGB. Sie kann nicht nach Treu und Glauben hingenommen werden, weil der Verwender bei dieser Klausel vorrangig seine eigenen Interessen im Auge hat. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist es für den Auftraggeber kein Vorteil, dass die Klausel eine Angebotsfrist von 12 Werktagen für die Auftragnehmerin vorsieht. Diese Angebotserstellung, die sofort bzw. in nach den Umständen angemessener Zeit geschuldet ist (§ 271 Absatz 1 BGB), kann letztlich die Beklagte bis zu 12 Werktage hinauszögern. Die Klausel beinhaltet eine maximale Frist von 36 Werktagen (12 plus 24 Werktage), was umgerechnet 42 Kalendertagen entspricht. Dies entspricht einer erheblichen Verlängerung um 40 Prozent. Durch die Verlängerung der Wartefrist kann sich die Fertigstellung zum Nachteil des Auftraggebers verzögern. Die 30-Tagesfrist soll nach dem gesetzgeberischen Willen aber den Besteller schützen. Eine mögliche erhebliche Überschreitung der maximalen Gesamtzeit bis zur Anordnung durch den Auftraggeber von 30 Tagen auf 42 Tage entspricht nicht dem gesetzgeberischen Willen und ist nicht mehr hinnehmbar. Im Übrigen stellt eine Frist von 30 Tagen für den Auftraggeber schon eine erhebliche Belastung dar. Daher ist bislang auch nicht ernsthaft diskutiert worden, ob diese Frist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen verlängert werden kann. Vielmehr war es Gegenstand von Diskussionen, ob man die Frist überhaupt abbedingen kann, so wie die VOB/B seit jeher ein sofortiges Anordnungsrecht vorsieht (Langen, in: Langen/Berger/Dauner-Lieb, Kommentar zum neuen Bauvertragsrecht, Köln 2018, § 650b Rn. 122). Jedenfalls liegt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht lediglich eine Konkretisierung der gesetzlichen Regelungen durch eine leichte Modifizierung der Einigungsfrist vor.

Zudem ist die Klausel auch nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB i. V. m. § 650b Absatz 2 BGB unwirksam, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Allgemeine Geschäftsbedingungen müssen sich am Leitbildcharakter von § 650b BGB messen lassen (Busche, aaO, § 650b Rn. 1). Der am 01.01.2018 neu eingefügte § 650b Absatz 2 Satz 1 BGB besagt, dass der Besteller die Änderung in Textform anordnen kann, wenn die Parteien binnen 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbegehrens beim Unternehmer keine Einigung nach Absatz 1 erzielen. Ursprünglich war diese Fristbestimmung von 30 Tagen im Gesetzesentwurf nicht enthalten; sie geht auf eine Anregung des Bundesrates zurück (BR, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts, BT-Drs. 18/8486, 81, 86 f.). Kritik des Bundesrates war, dass ohne eine derartige Regelung das Baugeschehen durch die Verhandlungen über Gebühr verzögert werden könnte, so dass er eine zeitliche Begrenzung der Verhandlungsdauer als geboten ansah. Damit will der Gesetzgeber verhindern, dass der Unternehmer den Fristablauf und somit die Verhandlungs-dauer durch eine späte Erstellung des Angebots hinauszögern kann (BT-Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz, Beschlussempfehlung und Bericht zum Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts, BT-Drs. 18/11437, 42, 47; Busche, aaO, Rn. 15). Die Klausel sieht indes mit einer Verlängerung von 40 Prozent eine nicht unerhebliche Verlängerung dieser 30-Tages-Frist vor. Entgegen der gesetzgeberischen Vorstellung kann sich die Fertigstellung zum Nachteil des Auftraggebers erheblich stärker verzögern.

bb. Ziffer 5.4 des Vertrages (Ziffer 10 des Klageantrages)

„Der Fertigstellungstermin verlängert sich automatisch um den Zeitraum der Angebots- und der Einigungsfrist gem. Ziffer 4.1 dieses Vertrages sowie um den Ausführungszeitraum für Leistungsänderungen. Der Fertigstellungstermin verlängert sich darüber hinaus automatisch um den Zeitraum, in dem der AG gem. Ziffer 3.6 dieses Vertrages Eigenleistungen erbringt und der AN insofern keine Leistungen erbringen kann.“

Nach Ansicht der Beklagten ist die Regelung interessengerecht, da der kalkulierte Fertigstellungstermin zunächst auf der Annahme beruhe, dass nur die vereinbarten Leistungen zu erbringen sind. Die Frist sei durch den Angebots- und Einigungszeitraum sowie die Frist für die Ausführung klar definiert. Die Klausel enthalte zudem lediglich eine Darstellung der Rechtsfolge, die auch ohne eine gesonderte Vereinbarung eintreten würde. Die Leistungsänderungen lägen auch im Interesse des Auftraggebers. Allein danach sei es interessengerecht, dass sich auch die Bauzeit verlängert.

Der Kläger meint, diese Klausel verstoße gegen § 308 Nr. 1 und § 307 Absatz 1 Satz 1 BGB. Nach der streitgegenständlichen Klausel würde der Fertigstellungs-termin um die Angebots- und Einigungsfrist sowie den Ausführungszeitraum automatisch unabhängig von einer Kausalität verlängert werden. Es sei ein Automatismus geregelt, und zwar unabhängig von einer Kausalität.

Diese Klausel ist wegen eines Verstoßes gegen § 308 Nr. 1 BGB unwirksam.

Das Landgericht hat hinsichtlich § 308 Nr. 1 BGB insoweit zutreffend ausgeführt, dass diese Regelung der Auftragnehmerin eine potentiell unangemessen lange Frist für die Erbringung ihrer Leistung einräumt. Die Klausel sieht eine Fristverlängerung automatisch und unabhängig davon vor, ob eine Verhandlung oder die geänderte Ausführung zu einer Verzögerung des Bauablaufs führt. Unwirksam sind zudem nach § 308 Nr. 1 BGB Klauseln, die Leistungsfristen festlegen, aber nicht hinreichend bestimmen. Dies ist der Fall, wenn der Leistungszeitpunkt vom Vertragspartner des Verwenders, dem Gläubiger der Leistung, nicht berechnet oder herbeigeführt werden kann (BGH, NJW 1989, 1602, 1603). Beginn und Länge der Frist dürfen sich also nicht aus den Umständen ergeben, die in die Sphäre des Verwenders fallen und deren Ermittlung und Nachprüfung dem Kunden schwerfällt (Wurmnest, aaO, § 308m Nr. 1 Rn. 22). Die Frist muss nach Beginn, Dauer und Ende berechenbar sein; dies gilt auch für etwaige Verlängerungstatbestände (Wurmnest, aaO, Rn. 9). Dies ist bei der hier vorliegenden automatischen Verlängerung nicht gegeben, weil sich die Frist um den Ausführungszeitraum für Leistungsänderungen verlängert, dieser Ausführungszeitraum aber nicht hinreichend präzise bestimmt werden kann. Im Rahmen eines Verbandsprozesses nach § 1 UKlaG ist bei mehreren Auslegungsmöglichkeiten von der kundenfeindlichsten Auslegung auszugehen.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Absatz 1 Satz 1, 97 Absatz 1, 516 Absatz 1 ZPO.

Hinsichtlich der Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug war zu berücksichtigen, dass von den 21 angegriffenen Klauseln lediglich die Klauseln in den Ziffern 3.1 und 7.4 (Satz 1 und 2) des Planungs- und Bauvertrages (Ziffern 5 und 14 des Klageantrages) uneingeschränkt wirksam sind. Bezüglich der teilweise wirksamen Klauseln in den Ziffern 1.4 und 3.5 des Vertrages (Ziffern 1 und 7 des Klageantrages) erachtet es der Senat für angemessen, die Kostentragungspflicht je zur Hälfte dem Kläger und der Beklagten aufzuerlegen. Die Kosten im Hinblick auf die zurückgenommene Berufung (Ziffer 7.2 des Vertrages/Ziffer 11 des Klageantrages) hat der Kläger nach § 516 Absatz 1 ZPO zu tragen. Daraus ergibt sich, dass der Kläger mit einem Anteil von 4/21 und die Beklagte mit 17/21 unterliegt.

Von den Kosten des Rechtsstreits im zweiten Rechtszug hat der Kläger 1/3 zu tragen, die Beklagte 2/3. Der Kläger hat mit der Berufung zehn Klauseln angegriffen. Seine Berufung ist hinsichtlich fünf Klauseln begründet und in Bezug auf zwei weitere Klauseln bei hälftiger Kostenlast teilweise begründet. Die sich auf zwei Klauseln beziehende Anschlussberufung der Beklagten ist unbegründet, so dass der Kläger insgesamt im zweiten Rechtszug mit vier von zwölf angegriffenen Klauseln unterliegt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen vor (§ 543 Absatz 2 ZPO). Nach § 543 Absatz 2 ZPO hat eine Zulassung zu erfolgen, wenn die Sache grundsätzliche Bedeutung hat oder wenn die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die Rechtssache hat sowohl grundsätzliche Bedeutung als auch erfordert die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache, wenn sie eine entscheidungs-erhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die über den Einzelfall hinaus Bedeutung für die Allgemeinheit hat in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen auftreten kann oder wenn andere Auswirkungen des Rechts-streits auf die Allgemeinheit – insbesondere das tatsächliche oder wirtschaftliche Gewicht der Sache – deren Interessen in besonderem Maß berühren und ein Tätigwerden des Revisionsgerichts erforderlich machen (BGH, NJW 2004, 2222, 2223). Das ist der Fall, weil es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, die im Verbandsprozess nach § 1 UKlaG angegriffen worden sind.

Die Fortbildung des Rechts erfordert eine höchstrichterliche Entscheidung, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen. Dazu besteht Anlass, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungsweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt (BGH, NJW 2002, 2957). Zur Inhaltskontrolle von Klauseln, die an dem seit dem 01.01.2018 geltenden neuen Bauvertragsrecht zu messen sind, liegt noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung vor.