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Werklohnanspruch – Aufrechnung mit Vorschussanspruch für Mängelbeseitigung

OLG Celle – Az.: 6 U 19/21 – Urteil vom 11.11.2021

Die Berufung der Beklagten zu 2 gegen das am 17. März 2021 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 14. Zivilkammer des Landgerichts Hannover wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Beklagte zu 1 zu 54% und die Beklagte zu 2 zu 46%. Die durch die Streithilfe verursachten Kosten im Berufungsverfahren trägt die Streithelferin.

Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 121.000 € festgesetzt, und zwar für die Berufung der Beklagten zu 1 auf 80.666,66 € und für die Berufung der Beklagten zu 2 auf 40.333,34 €.

Gründe

A.

Die Beklagte zu 2 wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Feststellung des Landgerichts, die Werklohnforderung der Beklagten zu 2 aus der Schlussrechnung vom 11. April 2016 sei in Höhe von 40.333,34 € erloschen.

Die Klägerin verlangt Vorschuss für Mängelbeseitigungskosten bei ihrem Bauvorhaben B. O. in N. a. R..

Die Klägerin beauftragte die Beklagte zu 1 mit der Planung und Bauleitung der Betonsanierungs- und Pflasterarbeiten dieses Bauvorhabens.

Mit Auftragsschreiben vom 29. Juli 2014 beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 2 mit der “Erneuerung der Treppenanlagen, des Belages und der Deckbeschichtung der Trogwände” bei diesem Bauvorhaben gemäß Angebot vom 1. Juli 2014 unter Einbeziehung der VOB/B (Anlage B2 – 1 Anlagenband Beklagte zu 2).

Die Beklagte zu 2 beauftragte ihre Streithelferin als Subunternehmerin.

Mit Antwortschreiben vom 7. August 2015 (Anlage B2-3 Anlagenband Beklagte zu 2) verweigerte die Klägerin gegenüber der Beklagten zu 2 die Abnahme, verwies auf 39 Mängel und kündigte die Einholung eines Gutachtens an.

Die Klägerin übersandte mit Anwaltsschreiben vom 15. Januar 2016 (Anlage B2-4 Anlagenband Beklagte zu 2) den beiden Beklagten das Gutachten des Diplom-Ingenieurs D. K. vom 11. Januar 2016 zu den gerügten Mängeln und leitete mit Antragsschrift vom 27. April 2016 gegen die beiden Beklagten das selbstständige Beweisverfahren vor dem Landgericht Hannover zu 12 OH 2/16 ein, in dessen Auftrag der Diplom-Ingenieur A. H. M. sein Gutachten vom 9. Mai 2017 und sein erstes Ergänzungsgutachten vom 25. Oktober 2017 erstellte. In der öffentlichen Sitzung vom 14. Februar 2018 des Landgerichts Hannover zu 12 OH 2/16 erfolgte eine Anhörung des Sachverständigen M. (Bl. 226-231, Bd. II der Beiakten 12 OH 2/16 Landgericht Hannover), anschließend eine weitere Stellungnahme des Sachverständigen M. mit Schreiben vom 30. Mai 2018.

Mit Schlussrechnung vom 11. April 2016 (Anlage B2-2 Anlagenband Beklagte zu 2) verlangte die Beklagte zu 2 von der Klägerin Werklohn in Höhe von 606.661,27 € und unter Abzug der bereits erfolgten Zahlungen den Restbetrag in Höhe von 46.661,28 €. Die Rechnungsprüfung der Klägerin ergab am 10. Mai 2016 einen Werklohn in Höhe von 605.956,13 € und eine verbleibende Restforderung von 45.956,13 €.

Mit der Klage hat die Klägerin Vorschuss zur Mängelbeseitigung gemäß Begutachtung in Höhe von 121.000,00 € verlangt, und zwar im Verhältnis von 2/3 wegen der Planungsfehler und von 1/3 wegen der Ausführungsfehler / mangelhafter Bauüberwachung. Dementsprechend hat sie Zahlung von der Beklagten zu 1 in Höhe von 80.666,66 € (= 2/3 von 121.000,00 €) nebst Zinsen und gegenüber der Beklagten zu 2 Feststellung verlangt, dass deren Werklohnforderung aus der Schlussrechnung vom 11. April 2016 in Höhe von 40.333,34 € (= 1/3 von 121.000,00 €) erloschen ist, weil sie sich den Werklohnanspruch der Beklagten zu 2 auf den Kostenvorschuss anrechnen lasse, was der Beklagten zu 1 als Gesamtschuldnerin zugutekomme (§ 422 Abs. 1 BGB).

Sie hat geltend gemacht, die Beklagten seien aufgrund der festgestellten Planungs- und Ausführungsmängel zur Übernahme der Kosten für die Mängelbeseitigung verpflichtet, die Beklagte zu 1 zu 2/3 (Planungsfehler) allein und die Beklagten zu 1 und 2 zu 1/3 als Gesamtschuldner wegen der Ausführungsfehler und wegen mangelhafter Bauüberwachung.

Die Beklagten haben Klagabweisung beantragt und die Beklagte zu 1 widerklagend, die Klägerin zu verurteilen, der Beklagten zu 1 restlichen Werklohn in Höhe von 12.193,25 € nebst Zinsen zu zahlen.

Die Beklagte zu 1 hat geltend gemacht, Planungsfehler hätten nicht vorgelegen.

Die Beklagte zu 2 hat vorgetragen, sie habe die von ihr zu vertretenden Mängel, nämlich die unvollständige Herstellung von Dehnungsfugen, eingeräumt, und angeboten, diese zu beseitigen. Die Klägerin habe ihr das Recht auf Nachbesserung verwehrt. Soweit Dehnungsfugen nur unzureichend geplant worden seien, hafte die Beklagte zu 1 allein, weil es sich dabei allein um Planungsfehler handele. Auch die übrigen Mängel seien ausschließlich auf Planungsfehler zurückzuführen, so dass sie, die Beklagte zu 2, hierfür nicht haftbar gemacht werden könne.

Das Landgericht hat das selbständige Beweisverfahren beigezogen, das zweite Ergänzungsgutachten des Sachverständigen M. vom 3. Juli 2020 eingeholt und den Sachverständigen M. in der mündlichen Verhandlung vom 2. Februar 2021 mündlich angehört.

Mit Urteil vom 17. März 2021, das es mit Beschluss vom 8. Oktober 2021 wegen der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu 12 OH 2/16 berichtigt hat (Bl. 441 d. A.), hat das Landgericht

1. die Beklagte zu 1 verurteilt, an die Klägerin 68.473,41 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. März 2019 zu zahlen,

2. festgestellt, dass die Werklohnforderung der Beklagten zu 2 aus deren Schlussrechnung vom 11. April 2016 in Höhe von 40.333,34 € erloschen sei,

3. im Übrigen die Klage abgewiesen und

4. die Widerklage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht im Hinblick auf die Beklagte zu 2 im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch auf Feststellung zu. Die Forderung gegen die Beklagte zu 2 aus § 4 Abs. 7 VOB/B in Verbindung mit § 8 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 VOB/B sei in der festgestellten Höhe durch Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen, weil der Anspruch auf Zahlung von Vorschuss in Höhe von 40.333,34 € der Forderung der Beklagten zu 2 zum Zeitpunkt der Aufrechnungerklärung fällig und durchsetzbar gegenübergestanden habe. Die Beklagte zu 2 habe die geplanten Fugen teilweise nicht ausgeführt. Als ausführendes Bauunternehmen hätte sie die Fehlerhaftigkeit der zweiten Entwässerungsebene und das Fehlen von erforderlichen Fugen erkennen können und müssen. Demzufolge hätte sie die Klägerin auf die Planungsmängel hinweisen und Bedenken anmelden müssen. Sie hätte die fehlerhafte Planung nicht umsetzen dürfen. Die Beklagte zu 1 hafte für 2/3 des Schadens allein und für 1/3 liege eine gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten zu 1 und 2 vor. Die Beklagte zu 2 habe die Nachbesserung ernsthaft und endgültig verweigert. Mit E-Mail vom 12. Februar 2016 habe sie sich ausführlich mit dem vorprozessual eingeholten Gutachten und den gerügten Mängeln auseinandergesetzt und dargelegt, warum sie der Auffassung sei, dass die Mängelrügen unbegründet seien. Sie habe lediglich eingeräumt, dass wegen fehlender Fugen noch eine offene Restleistung bestehe. Es würden etwa 20 m elastische Verfugung fehlen. Diese 20 m habe sie nachzuholen angeboten. Die Beklagte zu 2 habe außerdem sowohl im selbstständigen Beweisverfahren als auch im Hauptsacheprozess deutlich gemacht, dass sie davon ausgehe, allenfalls für einen geringen Teil der Mängel in Form von nicht in ausreichender Zahl gesetzten Dehnungsfugen verantwortlich zu sein, während die Beklagte zu 1 nach ihrer Auffassung als Planerin für alle etwaigen übrigen Mängel verantwortlich sei.

Gegen dieses Urteil, auf das der Senat zur näheren Sachdarstellung verweist, wendet die Beklagte zu 2 sich mit ihrer Berufung.

Sie beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage gegen die Beklagte zu 2 abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zu 2 zurückzuweisen.

Die Akten 12 OH 2/16 Landgericht Hannover waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

Die Berufung der Beklagten zu 2 ist unbegründet.

I.

Die Beklagte zu 1 hat ihre Berufung mit Schriftsatz vom 16. Juli 2021 in vollem Umfang zurückgenommen (Bl. 411 Band II d. A.), nachdem der Senatsvorsitzende die Beklagte zu 1 auf die Verspätung der Berufungsbegründung hingewiesen hat, die zunächst nur beim Landgericht eingegangen war.

II.

Die Klage gegen die Beklagte zu 2 ist zulässig.

Die Feststellung, dass eine Forderung durch Aufrechnung erloschen ist, kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein (Urteil des BGH vom 5. März 2009 zu IX ZR 141/07, zitiert nach juris, dort Rn. 9 ff).

III.

Die Berufungseinwände der Beklagten zu 2, das Landgericht habe die Rechtswirkungen des Vorschussanspruchs verkannt und die unter Einbeziehung eines unterlassenen Hinweises auf Planungsfehler erfolgte Feststellung, die Werklohnforderung sei untergegangen, bringe die Beklagte zu 2 um den Anspruch auf Abrechnung und spreche der Klägerin mehr zu, als sie überhaupt beantragt habe, sind unbegründet.

1. Der Auftraggeber darf mit seinem Vorschussanspruch gegen den Werklohnanspruch des Unternehmers aufrechnen (Palandt/Sprau, BGB, 80. Aufl. 2021, § 637 Rn. 10 mit Verweis auf OLG Düsseldorf NJW RR 2015, 341 Rn. 8 und OLG Hamburg NJW RR 2019, 336, MüKo BGB-Busche, 8. Aufl., § 637 Rn. 24 und Urteil des BGH vom 13. Juli 1970 zu VII ZR 176/68). Entgegen der Annahme der Beklagten zu 2 ändert die Aufrechnung nichts daran, dass über den Vorschuss abzurechnen ist und sich sodann ein Rückforderungsanspruch wegen Überzahlung ergeben kann.

2. Das Landgericht ist nicht über den Antrag der Klägerin hinausgegangen. Die Urteilsformel stimmt mit dem Antrag überein und aus den Entscheidungsgründen ergibt sich, dass das Erlöschen der Werklohnforderung sich auf eine Aufrechnung mit einem Vorschussanspruch bezieht. Die Erwägung des Landgerichts, die Beklagte zu 2 habe auf die fehlerhafte Planung hinweisen müssen und hätte diese nicht umsetzen dürfen, hat sich die Klägerin zu eigen gemacht, zuletzt in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, in der die Klägerin durch ihren Prozessbevollmächtigten nochmals zum Ausdruck gebracht hat, dass sie sich die vom Landgericht zugrunde gelegten Ausführung des gerichtlich bestellten Sachverständigen zu eigen mache.

IV.

Im Verhältnis der Klägerin zur Beklagten zu 2 kann festgestellt werden, dass die Werklohnforderung der Beklagten zu 2 aus deren Schlussrechnung vom 11. April 2016 in Höhe von 40.333,34 € erloschen ist. Gegenüber diesem Werklohnanspruch hat die Klägerin mit einem entsprechenden Anspruch auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung aufgerechnet. Dies hat bewirkt, dass die Werklohnforderung in dieser Höhe erloschen ist.

1. Die Werklohnforderung der Beklagten zu 2 gegen die Klägerin aus dem Auftrag vom 29. Juli 2014 zur “Erneuerung der Treppenanlagen, des Belages und der Deckbeschichtung der Trogwände” bei dem Bauvorhaben B. O. in N. a. R. betrug mehr als 40.333,34 €, weil die Rechnungsprüfung der Klägerin vom 10. Mai 2016 ergeben hatte, dass sich aus der Schlussrechnung der Beklagten zu 2 vom 11. April 2016 eine berechtigte Werklohnforderung in Höhe von 605.956,13 € und nach Abzug der bereits erfolgten Anzahlungen eine Restforderung der Beklagten zu 2 in Höhe von 45.956,13 € ergibt.

2. Gegenüber dieser Hauptforderung war die Klägerin zur Aufrechnung berechtigt.

Nach § 387 BGB kann für den Fall, dass zwei Personen einander Leistungen schulden, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, sobald er die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung bewirken kann.

Die Klägerin konnte die Erfüllung der Werklohnforderung gegenüber der Beklagten zu 2 in diesem Sinne “bewirken”.

Zwar hat die Klägerin die Abnahme der Werkleistung ausdrücklich verweigert. Doch ist es nicht erforderlich, dass die Hauptforderung bei der Aufrechnung voll wirksam und fällig ist, es reicht, dass sie erfüllbar ist (Palandt/Grüneberg, BGB, 80. Aufl. 2021, § 387 Rn. 12 mit Verweis auf BGH NJW 2006, 3631).

3. Die Klägerin hat die Aufrechnung wirksam erklärt.

Gemäß § 388 Satz 1 BGB erfolgt die Aufrechnung durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. Die Aufrechnungserklärung der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 2 ergibt sich spätestens aus der Klageschrift, in der die Klägerin erklärt hat, sie lasse sich im Verhältnis zur Beklagten zu 2 deren Forderung aus der Schlussrechnung vom 11. April 2016 in Höhe von 45.956,13 € auf den Kostenvorschussanspruch anrechnen, so dass der Werklohnanspruch in Höhe von 40.333,34 € erloschen sei (Bl. 5 R, Bd. I d.A.).

4. Diese Wirkung ergibt sich aus § 389 BGB, wonach die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind.

5. Bei Abgabe der Aufrechnungserklärung stand der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 2 eine der Hauptforderung gleichartige Gegenforderung zu. Die Klägerin konnte als ihr “gebührende Leistung fordern”, dass die Beklagte zu 2 an die Klägerin einen Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung in Höhe von 40.333,34 € zahlt. Dieser Kostenvorschussanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2 ergibt sich aus § 4 Abs. 7 VOB/B in Verbindung mit § 8 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 VOB/B in entsprechender Anwendung.

a) Unstreitig ist in den Werkvertrag der Klägerin und der Beklagten zu 2 die VOB/B wirksam einbezogen worden (Anlage B2 – 1 Anlagenband Beklagte zu 2).

b) Zwar kann grundsätzlich ein Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten im Falle des § 4 Abs. 7 VOB/B (Mangelhaftigkeit vor Abnahme) nur nach Auftragsentziehung gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B verlangt werden.

Doch steht dem Auftraggeber ein Anspruch auf Kostenvorschuss oder auf Ersatz der Fremdnachbesserungskosten auch ohne die Entziehung des Auftrages zu, wenn der Auftragnehmer endgültig die vertragsgemäße Fertigstellung verweigert hat. Hierzu hat der BGH im Urteil vom 20. April 2000 zu VII ZR 164/99 (zitiert nach juris, dort Rn. 18 ff.) ausgeführt:

“Der Auftraggeber muss einem Auftragnehmer, der mit der Mängelbeseitigung in Verzug ist, und der noch Fertigstellungsarbeiten am Bau erbringen muss, den Auftrag nach einer Fristsetzung mit Kündigungsandrohung vor einer Fremdnachbesserung entziehen (§ 4 Nr. 7 Satz 3 in Verbindung mit § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B). Die Entziehung des Auftrages dient in diesem Fall dazu, für die weitere Bauabwicklung unter den Beteiligten klare Verhältnisse zu schaffen, um Streitigkeiten nach Möglichkeit zu verhindern (…)

… (Durch die endgültige Verweigerung der vertragsgemäßen Fertigstellung hat der Auftragnehmer) sein Recht, die vertragsgemäße Herstellung selbst vorzunehmen, verloren. Bei dieser Fallgestaltung kann es unter den Beteiligten zu unklaren Verhältnissen bei der weiteren Bauabwicklung nicht kommen. Der Auftraggeber kann entweder die vertragsgemäße Fertigstellung verlangen oder die Ersatzvornahme durchführen. Ein Nebeneinander von Auftragnehmer und Drittunternehmer, der zu Streitigkeiten auf der Baustelle führen könnte, ist ausgeschlossen. Unter diesen besonderen Voraussetzungen ist der Auftragnehmer ohne vorherige Kündigung des Vertrages oder Benachrichtigung des Auftragnehmers berechtigt, die Mängel durch einen Drittunternehmer beseitigen zu lassen.”

6. Die Beklagte zu 2 ist mit der Mängelbeseitigung in Verzug geraten und hat die vertragsgemäße Fertigstellung endgültig verweigert.

a) Das Werk der Beklagten zu 2 weist Mängel auf.

(1) Zur Überzeugung des Senats steht aufgrund der überzeugenden Begutachtung durch den Diplom-Ingenieur A. H. M. in Verbindung mit der Beweiswürdigung des Landgerichts fest, dass folgende Ausführungsfehler der Beklagten zu 2 vorliegen. Der gerichtlich beauftragte Sachverständige hat bei seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 2. Februar 2021 gegenüber dem Landgericht erklärt, dass sämtliche Planungsfehler, also das Fehlen der Drainagematten, die zu hohe Anordnung der Winkel, das Fehlen der Entlastungsbohrungen etc., vom ausführenden Unternehmen hätten festgestellt werden können und müssen, das daher Bedenken hätte anmelden müssen, weil dies nicht dem Stand der Technik entsprochen habe. Die Beklagte zu 2 als ausführendes Fachunternehmen habe aus technischer Sicht erkennen können und müssen, dass hier Planungsfehler vorliegen und dass das ganze so nicht durchführbar sei. Der Sachverständige habe ausführlich dargelegt, dass es an einer funktionsfähigen zweiten Entwässerungsebene fehle. Der Drainmörtel sei nicht hinreichend wasserdurchlässig, es fehle an einer Drainagematte und einem entsprechenden Anschluss zur Ableitung des eindringenden Wassers. Das Wasser könne nicht rückstandsfrei ablaufen und sammele sich am tiefsten Punkt an den eingebauten Stahlwinkeln. Deren Position sei zu hoch geplant. Es fehle, mit Ausnahme der Anlagen C1 bis C5 des Gutachtens vom 9. Mai 2017 an einem Entwässerungsplan. Die Planung der Bewegungsfugen sei nicht sachgerecht. Es seien zu wenige Bewegungsfugen vorgesehen. An den Stellen, an denen ein Formatwechsel der Steine erfolge, wären weitere Fugen erforderlich gewesen. Die Ausführungsmängel beständen einerseits darin, dass die Planungsmängel umgesetzt worden seien, und andererseits darin, dass Fugen, die geplant worden seien, teilweise nicht eingebaut worden seien. Zumindest an den Stellen, an denen ein Formatwechsel der Steine vorliege, hätte auch das ausführende Unternehmen erkennen müssen, dass dort zusätzliche Fugen erforderlich seien. Hinsichtlich der zu hoch geplanten Winkel und hinsichtlich des Fehlens der Drainagematten hätte das ausführende Unternehmen Bedenken anmelden müssen.

Der Senat hatte den Sachverständigen M. nicht erneut anzuhören. Soweit der Sachverständige bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 2. Februar 2021 von vorherigen Ausführungen abgewichen ist und hiermit das Landgericht überzeugt hat, hatten die Parteien vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz ausreichend Gelegenheit, den Sachverständigen zu befragen. Anschließend sind keine neuen Gesichtspunkte geltend gemacht worden und der Senat sieht keinen Grund, die Zweifel an der ausführlichen und überzeugenden Beweiswürdigung des Landgerichts rechtfertigen.

Der Senat hatte kein weiteres Gutachten nach § 412 ZPO einzuholen. Die Beklagte zu 2 hat hierfür keine hinreichenden Gründe dargelegt. Der Sachverständige verfügt über die erforderliche Sachkenntnis und der Senat erachtet dessen Begutachtung nicht für ungenügend.

(2) Kommt der Unternehmer einer bestehenden Prüfungs- und Hinweispflicht nicht nach, so ist er von der Sach- oder Rechtsmängelhaftung nicht befreit und kann, sofern die Voraussetzungen einer Mängelhaftung bestehen, von dem Auftraggeber in Anspruch genommen werden (BGHZ 174, 110 sowie Werner/Pastor, 16. Aufl. 2018, Rn. 2039 mit Nachweis der Rechtsprechung des BGH in Fußnote 534). Die Prüfungs- und Hinweispflicht erstreckt sich auf die gesamte Bauausführung einschließlich der Planung (Werner/Pastor Rn. 2043 mit weiteren Nachweisen), soweit das Werk des Auftragnehmers betroffen ist (Werner/Pastor, Rn. 2044).

(3) Zwar liegen keine Ausführungen des Sachverständigen zur Quotelung von 2/3 zu 1/3 zwischen Planungsfehler einerseits und Ausführungsfehler/Bauüberwachungsfehler andererseits vor. Doch schließt sich der Senat dieser Schätzung des Klägers in der Klageschrift und des Landgerichts im angefochtenen Urteil an (§ 287 ZPO). Es erscheint angemessen und ausreichend, den Anteil der Planungsfehler mit der doppelten Quote zu berücksichtigen. Der Gesamtschuldnerausgleich zwischen den Beklagten zu 1 und 2 ist nicht im vorliegenden Verfahren vorzunehmen

b) Die Beklagte zu 2 ist mit der Mängelbeseitigung in Verzug geraten, weil die von ihr angebotene Nachbesserung nur einen geringen Teil der Mängel betrifft und sie wegen der wesentlichen Mängel eine Nachbesserung endgültig verweigert:

Mit Anwaltsschreiben vom 15. Januar 2016 hat die Klägerin der Beklagten zu 2 das Gutachten des Sachverständigen K. vom 11. Juni 2016 mit insgesamt 24 Seiten mit der Erklärung übersandt, dass aufgrund der festgestellten Mängel der Bauausführung das Werk nicht abnahmefähig sei. Die Klägerin fordere die Beklagte zu 2 auf, bis zum 22. Januar 2016 mitzuteilen, ob sie die Feststellungen des Sachverständigen K. akzeptiere (Anlage B2 – 4 Anlagenband Beklagte zu 2). Mit Anwaltsschreiben vom 12. Februar 2016 (Anlage B2 – 7 Anlagenband Beklagte zu 2) erklärte die Beklagte zu 2 gegenüber der Klägerin, dass sie die Beurteilung des Sachverständigen K. zur Abnahmefähigkeit der Leistungen nicht teile und ein Eingriff in das Gewerk vor Mängelfeststellung durch einen gerichtlich bestellten Sachverständigen ausdrücklich unzulässig sei. Das Gutachten enthalte gravierende Mängel. Es ergebe keine Erkenntnisse, die die Abnahmeverweigerung rechtfertigen würden. Es seien fast 1100 m elastische Fugen hergestellt worden. Ca. 20 m elastische Verfugungen fehlten. Die Leistung werde hiermit erneut angeboten wie schon zuvor. Das Abarbeiten der Restleistung sei in den Ortsterminen vom 4. September 2015 und 3. Dezember 2015 aus Gründen der Beweissicherung von der Klägerin abgelehnt worden.

In der Klagerwiderung hat die Beklagte zu 2 nochmals ihr Nachbesserungsrecht eingefordert. Soweit das gerichtliche Sachverständigengutachten ergeben habe, dass nach der Ausführungsplanung zu wenig Fugen angeordnet worden seien, könne man dies nachrüsten. Dafür hafte allerdings die Beklagte zu 2 nicht, weil dies ein Planungsfehler sei.

Das Landgericht hat ausgeführt, die Beklagte zu 2 habe sowohl im selbständigen Beweisverfahren als auch im Hauptsacheprozess deutlich gemacht, dass sie davon ausgehe, allenfalls für einen geringen Teil der Mängel in Form von nicht in ausreichender Zahl gesetzten Dehnungsfugen verantwortlich zu sein, während die Beklagte zu 1 nach ihrer – der Beklagten zu 2 – Auffassung als Planerin für alle etwaigen übrigen Mängel verantwortlich sei. Damit liege eine endgültige Weigerung vor, weil der Auftragnehmer bestimmt und abschließend die Meinung vertrete, seine Leistung sei mangelfrei und die Verantwortung auf einen anderen Unternehmer schiebe.

Wegen dieses endgültigen Verhaltens der Beklagten zu 2 kommt es nicht mehr auf Ihren Einwand an, für die Mängelbeseitigung fehle es an der erforderlichen Planung der erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten, für welche die Klägerin zu sorgen habe.

7. Auf diese Einschätzung des Senats ist die Beklagte zu 2 durch Schreiben des Senatsvorsitzenden vom 21. Oktober 2021 und in der mündlichen Verhandlung vom 27. Oktober 2021 hingewiesen worden. Der anschließende Vortrag der Beklagten zu 2 im Schriftsatz vom 25. Oktober 2021, in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat und in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29. Oktober 2021 rechtfertigen keine andere Entscheidung und erfordern keine Wiedereröffnung der Verhandlung.

V.

Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren folgt aus § 91 ZPO i. V. m. § 516 Abs. 3 ZPO. Die Quotierung beruht auf der unterschiedlichen Beteiligung der Beklagten zu 1 und 2 am Berufungsverfahren. Hinsichtlich des Streithelfers beruht die Kostenentscheidung auf § 101 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 und § 711 Satz 1, 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 3 Satz 1 ZPO).

 

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