Wirksamkeit eines Aufrechnungsausschlusses in Bauvertrag

OLG Celle – Az.: 13 U 104/12 – Beschluss vom 09.11.2012

Die Berufung der Beklagten gegen das am 31. Mai 2012 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer (Kammer für Handelssachen) des Landgerichts Hannover wird zurückgewiesen.Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Das landgerichtliche Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf eine Werklohnvergütung geltend. Die Klägerin hat für die Beklagte als Subunternehmerin Zimmererarbeiten an einem Bauvorhaben in B. durchgeführt. Nachdem die Beklagte zunächst Mängel eingewandt hatte, beseitigte die Klägerin diese Mängel und erstellte unter dem 27. Januar 2011 ihre Schlussrechnung über netto 68.089,00 €. Die Beklagte hat gegenüber dem Vergütungsanspruch der Klägerin die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erhoben, ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht und die Aufrechnung mit Gegenforderungen erklärt. Bei diesen handelt es sich um von der Beklagten behauptete Gewährleistungsansprüche im Zusammenhang mit einem weiteren Bauvorhaben in W., an dem die Klägerin ebenfalls als Subunternehmerin der Beklagten Zimmererarbeiten durchgeführt hat. Die hiesige Beklagte hat im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben W. vor dem Landgericht Mainz eine Werklohnvergütungsklage gegen die Bauherren erhoben. In jenem Verfahren wenden die Bauherren gegenüber dem Werklohnanspruch der Generalunternehmerin eine mangelhafte Leistung der von der hiesigen Klägerin als Subunternehmerin durchgeführten Arbeiten ein. Der hiesigen Klägerin ist von der Beklagten in dem Verfahren vor dem Landgericht Mainz der Streit verkündet worden und die Klägerin ist auf Seiten der Beklagten beigetreten. Die von den Bauherren des Bauvorhabens W. geltend gemachten Mängel sind in dem Verfahren vor dem Landgericht Mainz streitig und Gegenstand einer Sachverständigenbegutachtung.

In dem hier streitigen Bauvorhaben, Fachmarktzentrum B., haben die Parteien einen schriftlichen Bauvertrag geschlossen, in dem unter anderem folgende Regelung enthalten ist:

„Der Auftraggeber verpflichtet sich, die gesamte Summe an den Auftragnehmer auszuzahlen. Verrechnungen mit alten Bauvorhaben dürfen nicht vorgenommen werden.“

Die Klägerin ist der Ansicht, bereits auf der Grundlage des in dem Bauvertrag enthaltenen Ausschlusses von Verrechnungen sei die Beklagte zur Aufrechnung nicht berechtigt. Des Weiteren ist die Klägerin der Auffassung, dass die Beklagte sich widersprüchlich verhalte, wenn sie in diesem Verfahren Mängel betreffend das Bauvorhaben W. behaupte, während sie in dem Prozess vor dem Landgericht Mainz die das Bauvorhaben W. betreffende Werklohnvergütung, die eine mangelfreie Herstellung des Werkes erfordere, geltend mache. Im Übrigen sei das Werk der Klägerin auch an dem Bauvorhaben W. einwandfrei erbracht.

Die Beklagte behauptet, aufgrund mangelhafter Arbeiten der Klägerin in dem Bauvorhaben W. würden die Bauherren Werklohn in einer Höhe von ca. 150.000 € zurückhalten und in dieser Höhe stehe der Beklagten in diesem Verfahren ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Werklohnvergütung der Klägerin zu bzw. könne sie insoweit gegenüber dieser Forderung die Aufrechnung erklären.

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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung der Werklohnvergütung in Höhe von 68.089,08 € zu. Die Werkleistung sei erbracht, das Bauvorhaben abgenommen und die Schlussrechnung erteilt. Die Beklagte könne gegenüber dieser Forderung nicht mit etwaigen Ansprüchen aus dem Bauvorhaben W. aufrechnen oder andere Gegenrechte geltend machen. Grundsätzlich komme zwar eine Aufrechnungslage in Betracht, wenn der Beklagten gegenüber der Klägerin wegen mangelhafter Leistung an dem dortigen Bauvorhaben Ansprüche zustehen würden. Darauf komme es aber vorliegend nicht an, weil in dem hier streitgegenständlichen Bauvertrag ausdrücklich eine Verrechnung gegenüber der Werklohnvergütung ausgeschlossen worden sei. Diese Klausel sei unter Berücksichtigung der Interessenlage und Umständen des Einzelfalls so auszulegen, dass mit dem Verbot der Verrechnungen auch Zurückbehaltungsrechte gemeint seien. Es habe eine isolierte Abrechnung dieses Bauvorhabens erfolgen sollen. Soweit der Beklagte eingewandt habe, diese Klausel sei erst nach dem ersten Entwurf des Auftrags seitens der Klägerin und von der Beklagten unbemerkt in die Vertragsurkunde aufgenommen worden, stehe dies der Wirksamkeit der Klausel nicht entgegen. Denn die Klausel habe sich vor der Unterschriftsleistung der Beklagten in dem Vertragsentwurf befunden und sei gut sichtbar in dem übersichtlichen Vertrag enthalten.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie beanstandet zunächst, dass die Klage im Namen der H. Holzbau erhoben worden sei, mit der jedoch kein Vertragsverhältnis zur Beklagten bestehe. Die Beklagte habe der H. GmbH den streitgegenständlichen Auftrag erteilt. Im Übrigen wendet sich die Beklagte nicht gegen einen grundsätzlich bestehenden Werklohnanspruch ihrer Vertragspartnerin in der mit der Klage geltend gemachten Höhe. Die Beklagte meint weiterhin, aufgrund mangelhafter Leistung der Klägerin an dem Bauvorhaben W. Gegenansprüche zu haben, die der Durchsetzbarkeit eines Werklohnanspruchs entgegenstünden. Soweit das Landgericht aufgrund des in dem unterzeichneten Vertrag enthaltenen Verrechnungsverbots solche Gegenansprüche verneint habe, habe es verkannt, dass diese Klausel nicht wirksam sei. Das Verrechnungsverbot sei in dem ursprünglichen Angebot der Klägerin nicht enthalten gewesen und im Nachhinein eigenmächtig von der Klägerin in den Text eingeschoben worden. Der Inhalt des Bauvertrages sei jedoch zuvor von den Parteien einvernehmlich festgelegt worden. Damit sei der Bauvertrag vor Unterzeichnung des Vertrages bereits geschlossen worden. Die Unterschriften unter dem Vertrag vom 10. August 2010 hätten lediglich deklaratorischen Charakter gehabt. Die Beklagte habe diesen Einschub, der so unauffällig wie möglich eingefügt worden sei, nicht bemerkt. Die Klägerin habe insoweit die Beklagte arglistig getäuscht.

Die Beklagte erklärt in erster Linie gegenüber dem Werklohnanspruch der Klägerin die Aufrechnung mit einem ihr zustehenden Kostenvorschussanspruch auf Mangelbeseitigung aus dem Bauvorhaben W. . Hinsichtlich des Vorhandenseins von dortigen Mängeln bezieht sie sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag, u. a. auf den Vortrag der Bauherren in dem Verfahren vor dem Landgericht Mainz (Bl. 63 ff.). Zur Beseitigung der Mängel sei ein Kostenaufwand erforderlich, der einen Betrag der Klagforderung der Beklagten in dem Verfahren vor dem Landgericht Mainz, mithin einen Betrag von 100.000 € übersteige. Hinzu komme ein Betriebsunterbrechungsschaden der Bauherren von mindestens 200.000 €. Genaue Zahlen müsse die Beklagte nicht nennen, weil der Kostenvorschussanspruch die mutmaßlichen Nachbesserungskosten umfasse, so dass eine ungefähre Angabe zu deren Bezifferung ausreiche. Die Voraussetzungen eines Kostenvorschussanspruchs der Beklagten gegenüber ihrer Subunternehmerin seien gegeben, nachdem sie die von den Bauherren gerügten Mängel des Bauvorhabens W. ihrer Subunternehmerin angezeigt und sie unter Fristsetzung zur Nachbesserung aufgefordert habe. Eine Nachbesserung sei nicht erfolgt. Des Weiteren stehe der Beklagten zumindest ein Zurückbehaltungsrecht in der Form zu, dass die Klägerin die Beklagte von allen Ansprüchen der Bauherren aufgrund von Mängeln des Bauvorhabens W. zu befreien habe.

Die Beklagte beantragt, unter Änderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin hat keinen Antrag gestellt.

II.

Der Senat hat die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO einstimmig zurückgewiesen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Berufungsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist nicht erforderlich. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten und die Berufung hat in der Sache selbst offensichtlich keinen Erfolg.

Die Berufung ist unbegründet. Hierzu nimmt der Senat Bezug auf seinen Beschluss vom 8. Oktober 2012. Die fristgerecht eingegangene Stellungnahme der Beklagten vom 2. November 2012 vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern.

1. Die Bedenken der Beklagten gegen die Aktivlegitimation der Klägerin sind

– wie in dem Hinweisbeschluss ausgeführt – unbegründet. Das Aktivrubrum ist entsprechend berichtigt worden.

2. Dem Vergütungsanspruch der Klägerin, den die Beklagte mit ihrer Berufung dem Grunde und der Höhe nach nicht angegriffen hat, stehen keine aufrechenbare Gegenforderungen der Beklagten entgegen. Die Beklagte wendet sich mit ihren Ausführungen in ihrem Schriftsatz vom 1. November 2012 zunächst gegen die vom Senat dargelegten Bedenken hinsichtlich eines ausreichend substantiierten bzw. widersprüchlichen Sachvortrags der Beklagten betreffend einen ihr gegenüber der Klägerin zustehenden Gewährleistungsanspruch aus dem Bauvorhaben W. Unter Berufung auf eine Entscheidung des OLG Brandenburg (Urteil vom 10. Dezember 1998, Aktenzeichen 8 U 89/97) ist sie der Auffassung, ein Generalunternehmer könne sich im Prozess gegen seinen Auftraggeber auf die Mangelfreiheit der vom Subunternehmer erbrachten Werkleistung berufen, während er im gleichzeitig gegen den Subunternehmer geführten Prozess Mängel einwende und von einem Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der Vergütung Gebrauch mache. Dies sei weder ein Verstoß gegen die prozessuale Wahrheitspflicht noch gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Um diese grundsätzliche Frage, ob eine Partei in unterschiedlichen Prozessen betreffend dasselbe Bauvorhaben einerseits Mangelfreiheit behaupten und andererseits Mängel einwenden kann, geht es hier aber nicht. Der Senat hat Zweifel an konkretem widerspruchsfreien und damit substantiierten Sachvortrag der Beklagten in diesem Verfahren geäußert. Die Beklagte hat insbesondere in ihrem Schriftsatz vom 17. April 2012 klargestellt, dass die von ihr schriftsätzlich vorgetragenen Mängel Beanstandungen sind, die der Bauherr in dem Parallelverfahren erhoben hat und aus diesem Grund hier Mängeleinwendungen geltend gemacht werden. Ob die Beklagte den Anforderungen an einen ausreichend substantiierten Vortrag damit genügt hat, kann zweifelhaft sein, muss aber vom Senat nicht entschieden werden. Ebenso kann im Ergebnis dahingestellt bleiben, ob die Beklagte zur Höhe eines von ihr zur Aufrechnung gestellten Kostenvorschussanspruchs hinreichend substantiiert vorgetragen hat. Denn die Verteidigung der Beklagten mit der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung bleibt erfolglos, weil die Aufrechnung wirksam in dem schriftlichen Vertrag vom 18./20. Oktober 2010 ausgeschlossen worden ist, wie der Senat in seinem Hinweisbeschluss unter Ziffer 2 c ausgeführt hat. Auch die dagegen gerichteten Einwendungen der Beklagten bleiben erfolglos:

Soweit die Beklagte meint, der Grundsatz der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für die über ein Rechtsgeschäft aufgenommenen Urkunden finde vorliegend keine Anwendung, geht dieser Einwand fehl. Die Beklagte bezieht sich

hierzu auf eine Entscheidung des BGH vom 13. April 1988 (Aktenzeichen VIII ZR 274/87), in der der BGH entschieden hat, dass die Beweisregel des § 416 ZPO nur eingreife, wenn die von dem Beweisführer beigebrachte Privaturkunde echt ist. Zweifel an der Echtheit der Urkunde bestehen hier jedoch nicht. Echt ist eine Privaturkunde im Sinne des § 416 ZPO, wenn die Unterschrift dem Namensträger zuzuordnen ist und die über der Unterschrift stehende Schrift vom Aussteller selbst stammt oder mit dessen Willen dort steht (BGH, a. a. O., juris Rdnr. 13). Vorliegend ist unstreitig sowie in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 26. April 2012 ausdrücklich erklärt worden, dass der Geschäftsführer der Beklagten den streitgegenständlichen Vertrag unterzeichnet hat, nachdem die hier nun streitige Klausel aufgenommen worden ist. Es handelt sich damit nicht – im Gegensatz zu dem der genannten BGH-Entscheidung zugrunde liegenden Fall – um die Unterzeichnung eines Blancos, in dem der streitgegenständliche Text erst nach Unterschriftsleistung aufgenommen wurde. Das Vertragswerk vom 18./20. Oktober 2010 ist übersichtlich gestaltet. Auch die streitgegenständliche Vereinbarung des Aufrechnungsverbots ist deutlich erkennbar durch einen Absatz von nachfolgenden Regelungen erkennbar. Unzweifelhaft hat die Beklagte das Vertragswerk vollständig zur Kenntnis genommen, wie sich bereits daraus ergibt, dass sie Änderungen vorgenommen hat, bevor sie es unterzeichnet an die Klägerin zurückgesandt hat. Der Text über der Unterschrift ist ebenfalls echt, da selbst die Beklagte nicht behauptet, dass der Text von der Klägerin nach Unterschriftsleistung manipuliert wurde. Entgegen der Darstellung der Beklagten weist die Urkunde auch keine äußeren Mängel im Sinne des § 419 ZPO auf, insbesondere ist sie nicht von der Klägerin verfälscht worden. Die von den Parteien unterzeichnete Urkunde stimmt zwar wörtlich nicht mit dem ursprünglichen Entwurf überein. Darauf kommt es jedoch nicht an, da der Werkvertrag zwischen den Parteien auf der Grundlage des geänderten und unterzeichneten Entwurfs zustande gekommen ist. Ebenso wie das Verhandlungsprotokoll vom 8. Juli 2010 noch nicht zum Vertragsschluss geführt hat, hat auch der erste Auftragsentwurf keine bindende Wirkung. Bis zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Auftrags standen dessen Regelungen für beide Verhandlungspartner zur Disposition. Abgeschlossen waren die Verhandlungen mit Unterzeichnung des Vertragswerks vom 18./20. Oktober 2010. Nicht nachvollziehbar ist der Vorwurf der Beklagten der Manipulation des ursprünglichen Textes. Ein Vergleich des ursprünglichen Entwurfs mit dem unterzeichneten Vertragswerk ergibt mehrere Änderungen wie z. B. auch im Zusammenhang mit der Vertragsstrafe. Die Zahlungsmodalitäten sind deutlich sichtbar geändert worden, indem statt einer Abschlagszahlung eine Gesamtzahlung einschließlich des Verrechnungsverbots vereinbart wurde. Selbst wenn es sich hier um eine Einschaltung im Sinne des § 419 ZPO handeln sollte, hebt diese nach freier Überzeugung des Gerichts die Beweiskraft der streitgegenständlichen Urkunde nicht auf. Die streitgegenständliche Regelung ist weder unübersichtlich noch an versteckter Stelle des Vertrages enthalten, so dass sie erkennbar von der Unterschrift gedeckt ist, mithin eine solche Einschaltung unbedenklich ist (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 29. Auflage, § 419 Rdnr. 1).

Soweit die Beklagte einwendet, über die streitgegenständliche Regelung hätten keine Verhandlungen stattgefunden, vielmehr sei der Auftrag auf der Grundlage des nicht unterzeichneten Auftragsentwurfs bzw. auf der Grundlage des Verhandlungsprotokolls zustande gekommen, so trifft dies nicht zu. Wie bereits ausgeführt, ist der Vertrag erst mit dem unterzeichneten – und geänderten – Auftrag vom 18./20. Oktober 2010 geschlossen worden. Das Verhandlungsprotokoll vom 08.07.2010 lag diesem Vertrag zugrunde, wie es auf Seite 2 (Nr. 2) erwähnt ist. Jedoch kann das Verhandlungsprotokoll keinen Anspruch auf Ausschließlichkeit erheben, vielmehr ist primäre Grundlage das unterzeichnete Auftragsschreiben vom 10.08.2010, wie dies auf Seite 2 Nr. 1 festgehalten ist.

Der Senat muss auch den von der Beklagten angebotenen Beweisen zu ihrer Behauptung, zwischen den Parteien hätten keine Verhandlungen über die streitgegenständliche Regelung stattgefunden, nicht nachgehen. Es kommt nicht darauf an, ob die Parteien vor Aufnahme der Regelung hierüber gesprochen oder verhandelt haben. Entscheidend ist, dass die Klägerin mit der Rücksendung des Auftrages den Vertragsschluss von dem Verrechnungsverbot abhängig gemacht hat und die Beklagte ihr Einverständnis durch Unterzeichnung des Vertrages erklärt hat. Dass die Parteien über diese Regelung mit dem Ergebnis gesprochen haben, entgegen des Wortlauts des Vertrages habe ein Verrechnungsverbot nicht aufgenommen werden dürfen, behauptet die Beklagte selbst nicht. Selbst wenn also die Parteien nicht über ein Aufrechnungsverbot gesprochen haben, so ist dies unzweifelhaft und auffällig erkennbar in dem der Beklagten übersandten Entwurf enthalten und mit Unterzeichnung wirksamer Vertragsbestandteil geworden.

III.

Die Kostenscheidung beruht auf § 97 Abs. 1. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Revision ist mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht begründet. Dies ergibt sich aus der Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO.