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Werkvertrag über Aufzugsanlage – Rücktritts bei nicht termingerechter Ausführung

OLG Nürnberg – Az.: 13 U 427/17 – Urteil vom 20.12.2018

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 31. Januar 2017, Az. 3 HK O 6477/14, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 45.000 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 15. Juli 2014 zu bezahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Widerklage wird abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen fallen der Beklagten zur Last.

IV. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 31. Januar 2017, Az. 3 HK O 6477/14, sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 49.999 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien streiten mit Klage und Widerklage über die Rückzahlung geleisteter Vorschüsse und die Bezahlung weiteren Werklohns.

Die Parteien schlossen am 7. Dezember 2012 einen Werkvertrag über die Herstellung und den Einbau von zwei Personenaufzügen in ein Wohnlagenprojekt der Klägerin in K zum Preis von insgesamt 50.000 € netto.

Nach der vertraglichen Vereinbarung der Parteien waren 60 % des Auftragswertes bis 14. Februar 2013 zu zahlen. Weitere 30 % des Auftragswertes sollten bei Versandbereitschaft, die restlichen 10 % bei Fertigstellung oder Abnahme fällig werden (Anlage K 1).

Die Klägerin zahlte zunächst bis 14. Februar 2013 einen Betrag von 30.000 €; dies entspricht einem Anteil von 60 % der Auftragssumme.

Bezüglich der Lieferzeit haben die Parteien folgende Vereinbarung getroffen (Anlage K 1):

“Die Lieferzeit beträgt ca. 20 Wochen. Die Lieferzeit beginnt nach Freigabe der letzten Werkaufzugszeichnung durch den Kunden und nach vollständiger Klärung aller technischen Einzelheiten.”

Mit E-Mail vom 19. Dezember 2012 (Anlage K 2) erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten “die Freigabe des Aufzuges”. Zugleich forderte sie eine Änderung der Position des Schaltschrankes und der Öffnungsbreiten der Aufzugstüren.

In der Zeit vom 16. September bis 13. November 2013 forderte die Klägerin die Beklagte mit sechs E-Mails (Anlage K 9 und Anlagenkonvolut K 19) auf, Termine für den Einbau der Aufzüge zu benennen und die Aufzüge einzubauen. In der E-Mail vom 7. November 2013 teilte die Klägerin, Bezug nehmend auf ein am selben Tag mit der Beklagten geführtes Telefonat, der Beklagten als von dieser gewünschten Termine mit:

“- Fertigmontage der Aufzüge: 15.01.2014

– Tüv und Endabnahme: Ende März 2014

Wir erinnern nochmals daran, dass wir dringend den Einbautermin der Aufzüge benötigen!”

Nachdem alle vorherigen E-Mails von der Beklagten unbeantwortet blieben und auch die Frage nach dem konkreten Einbautermin weiterhin von der Beklagten nicht beantwortet worden war, ließ die Klägerin die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 22. November 2013 auffordern, unverzüglich Einbautermine zu benennen und bis 27. November 2013 zu bestätigen, dass eine fristgerechte Fertigstellung erfolgen wird.

Daraufhin sandte die Beklagte am 26. November 2013 einen Monteur auf die Baustelle der Klägerin. Dieser sagte einen Einbau der Aufzüge im Februar 2014 zu. Darüber hinaus teilte auch die Beklagte der Klägerin mit E-Mail vom 28. November 2013 mit, dass der Monteur festgestellt habe, dass die beiden Aufzüge voraussichtlich im Februar 2014 eingebaut werden können (Anlage B 14).

Mit Anwaltsschreiben vom 13. Dezember 2013 teilten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin der Beklagten mit, dass der genannte Einbautermin im Februar 2014 nicht termingerecht sei, und forderten die Beklagte auf, unverzüglich, spätestens jedoch bis zum 20. Dezember 2013 Einbautermine im Zeitraum bis zur vierten Kalenderwoche 2014 zu benennen und die fristgerechte Fertigstellung zu bestätigen (Anlage K 21). Dieses Schreiben ließ die Beklagte unbeantwortet.

Am 18. März 2014 fand ein gemeinsames Aufmaß der Aufzugsschächte mit einem von der Beklagten beauftragten Architekten statt. Die gemessenen Maße wurden auf den Aufzugsplänen notiert und von der Klägerin mit der Bemerkung “Freigabe AG 18/03/2014” versehen (Anlagenkonvolut K 10).

Am 7. Mai 2014 übersandte die Beklagte der Klägerin per Post die vierte Abschlagsrechnung über 15.000 €. In einer E-Mail vom selben Tag teilte die Beklagte der Klägerin mit (Anlage K 4):

“[…] Die Aufzüge werden voraussichtlich ca. 3 Wochen nach Zahlungseingang und Freigabe der neuen Zeichnungen geliefert und anschließend montiert. […]”

Den von der Beklagten angeforderten Betrag von 15.000 € zahlte die Klägerin am 16. Mai 2014. Zugleich teilte sie der Beklagten an diesem Tag per E-Mail mit (Anlage B 1):

“[…] anbei der Nachweis für die Zahlung der 4. Acto.

Bitte senden Sie mir noch dringend der Fertigstellungstermin für die Hausverwaltung auf Ihrem Briefbogen zu. […]”.

Am 20. Mai 2014 übersandte die Beklagte der Klägerin weitere Aufzugszeichnungen und teilte dieser per E-Mail mit (Anlage B 2):

“[…] anbei erhalten Sie die neuen Zeichnungen, die das Werk vor der Lieferung der beiden Aufzüge zusätzlich zur Überprüfung gesandt hat.

Bitte überprüfen auch Sie die beiden Zeichnungen auf Richtigkeit und teilen Sie uns bis morgen per Email mit, ob auch die richtigen Höhen, die handschriftlichen Korrekturen, die vor Ort in Köln gemacht wurden, in den neuen Zeichnungen berücksichtigt sind, so dass die beiden Aufzüge mit den in den neuen Zeichnungen angegebenen Maßen geliefert werden können. […]”.

Mit E-Mail vom 21. Mai 2014 teilte die Klägerin der Beklagten mit (Anlage B 2):

“[…] zur weiteren Bearbeitung erhalten Sie die freigegebenen Pläne, die Sie uns gestern per E-Mail geschickt haben.”

(Unterstreichung im Original).

Auf den der E-Mail anliegenden Plänen vermerkte die Klägerin: “Freigabe: 21.5.14”.

Nachdem die Beklagte hierauf nicht antwortete, schrieb die Klägerin der Beklagten am 17. Juni 2016 per E-Mail (Anlage K 6):

“[…] wir beziehen uns auf unser heutiges Telefonat, wobei wir Ihnen eine letztmalige Frist gesetzt haben, bis Montag, den 23.06.2014 den zugesagten Anlieferungs- und Einbautermin für die 2 beauftragten Aufzüge anzugeben.

Die Erwerber sind inzwischen in das Objekt eingezogen und verweigern die Restzahlung der Kaufsumme wegen der fehlenden Aufzüge.

Nennen Sie uns den verbindlichen Einbautermin für beide Aufzüge, den Sie bereits für spätestens in der 27. KW d.J. zugesagt hatten.

Sind die Aufzüge nicht bis zum 04.07.2014 eingebaut, werden wir vom Auftrag zurücktreten. […]”.

Nachdem auch diese Aufforderung der Klägerin von der Beklagten unbeantwortet blieb, erklärte die Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 7. Juli 2014 den Rücktritt vom Vertrag und forderte die Beklagte auf, die bereits geleisteten Anzahlungen in Höhe von insgesamt 45.000 € unverzüglich, spätestens bis zum 14. Juli 2014 zurückzuzahlen (Anlage K 7).

Da die Beklagte den Rücktritt als unwirksam zurückgewiesen und die Rückzahlung der Anzahlungen abgelehnt hat, hat die Klägerin Klage erhoben.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 45.000 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 %-Punkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 15. Juli 2014 zu verurteilen und die Widerklage der Beklagten abzuweisen.

Die Beklagte hat in erster Instanz die Abweisung der Klage beantragt und Widerklage auf Zahlung von weiterem Werklohn in Höhe von 29.500 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 2. März 2015 erhoben.

Die Beklagte vertritt die Auffassung, der Rücktritt der Klägerin vom Vertrag sei unberechtigt. Die Klägerin habe die Werksaufzugszeichnung nicht im Dezember 2012, sondern wegen von ihr vorgenommener Änderungen erst am 21. Mai 2014 freigegeben. Die Lieferzeit hätte deshalb erst zu diesem Zeitpunkt begonnen und Anfang Oktober 2014 geendet. Innerhalb dieser Frist hätten die Aufzüge geliefert werden können. Zudem habe die Klägerin notwendige Mitwirkungshandlungen nicht erbracht, da die Gruben- und Höhenmaße der Aufzugsschächte falsch erstellt worden seien und somit die ursprünglich vorgesehenen Aufzüge nicht hätten eingebaut werden können. Da die Klägerin sich vehement geweigert habe, Änderungen am Schacht vorzunehmen, habe erst ein anderer Aufzughersteller gesucht werden müssen, der für diese Schächte geeignete Aufzüge fertigen konnte. Wegen des unberechtigten Rücktritts sei die Klägerin entsprechend der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten verpflichtet, den gesamten Kaufpreis, also weitere 5.000 €, zu zahlen. Da zwischen Vertragsschluss und Lieferung zudem mehr als vier Monate lägen, stünde ihr zudem der ebenfalls in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte Erhöhungsbetrag von 0,5 % des Bruttoverkaufpreises per Woche zu, weshalb sie weitere 24.500 € fordern könne.

Das Landgericht hat Beweis erhoben zur Feststellung, ob der Einbau der geplanten Aufzüge bei den im Plan vom 18. März 2014 festgehaltenen Aufmaßen der Grubentiefe, des Oberbodenaufbaus sowie der Aufzugsschachttüren bei Ausgleichung etwaiger kleinerer Maßabweichungen technisch möglich gewesen wäre, durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) W T. Auf das Gutachten vom 22. August 2016 (Bl. 187 ff. d.A.) wird Bezug genommen. Ferner hat es den Sachverständigen im Termin vom 15. November 2016 mündlich angehört. Insoweit wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen (Bl. 231 ff. d.A.).

Mit Endurteil vom 31. Januar 2017 hat das Landgericht der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen (Bl. 243 ff. d.A.). Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die 20-wöchige Lieferfrist spätestens im Herbst 2013, als die Klägerin wegen der Bekanntgabe eines Einbautermins nachzufragen begann, zu laufen begonnen habe. Die Klägerin habe die von ihr vorzunehmenden Leistungen jedenfalls Ende März 2014 in einer Art und Weise erbracht, die den Einbau der Aufzüge ermöglicht hätte. Damit hätten die Rücktrittsvoraussetzungen im Zeitpunkt des Rücktritts vorgelegen. Als Rechtsfolge des Rücktritts der Klägerin habe die Beklagte die empfangenen Anzahlungen zurückzuzahlen. Die in Abschnitt XI Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthaltene Klausel, wonach der Auftraggeber im Falle eines Rücktritts eine Stornierungsgebühr zu zahlen habe, verstoße gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB und sei deshalb unwirksam. Das gelte auch für die in Abschnitt IV Nr. 11 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Klausel, die bei einer Lieferung mehr als vier Monate nach Vertragsschluss eine Erhöhung des Verkaufspreises vorsehe. Die Widerklage sei deshalb unbegründet.

Gegen dieses ihren Prozessbevollmächtigen am 3. Februar 2017 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 28. Februar 2017 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten Berufung eingelegt. Auf Antrag der Beklagten wurde die Frist zur Begründung der Berufung am 23. März bis 3. Mai 2017 verlängert. Mit am 3. Mai 2017 eingegangenem Schriftsatz hat die Beklagte die Berufung begründet.

Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung weiterhin die Abweisung der Klage, die in erster Instanz erhobene Widerklage auf restlichen Werklohn allerdings nur in Höhe von 4.999 €. Der Anspruch auf Zahlung von 24.500 € weiteren Werklohns – aus wöchentlicher Preiserhöhung um 0,5 % – ist nicht Gegenstand der Berufung der Beklagten.

Unter Vertiefung und Ergänzung ihres bisherigen Vorbringens macht die Beklagte im Wesentlichen geltend, das Landgericht habe verkannt, dass die Verpflichtung der Beklagten zur Lieferung zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung am 7. Juli 2014 noch nicht fällig gewesen sei, weil die 20-wöchige Lieferfrist frühestens mit der Freigabe am 21. Mai 2014 begonnen habe. Mit dieser Freigabe habe die Klägerin zu erkennen gegeben, dass sie mit der Bestellung eines neuen Aufzugs mit den nunmehr gewünschten Maßen bei der Firma O und dementsprechend mit einer Fälligkeit der Lieferverpflichtung 20 Wochen nach dem 21. Mai 2014 einverstanden sei. In der Freigabe sei ein Änderungsvertrag dahingehend zu sehen, dass nunmehr der Aufzug mit den Maßen wie auf der Werksaufzugszeichnung des Herstellers O angegeben mit einer Lieferverpflichtung 20 Wochen nach dem 21. Mai 2014 zu liefern sei, wobei im Übrigen die Vereinbarungen des ursprünglichen Vertrags gelten sollten. Die früheren Freigaben der Klägerin seien nicht als solche zu werten, da jeweils Änderungen oder Ergänzungen angemerkt worden seien. Eine Freigabe im Sinne des Vertrags liege jedoch erst dann vor, wenn ein Plan ohne jegliche Änderungen zurückgeschickt werde. Das Landgericht habe ferner übersehen, dass der Fälligkeit der Lieferverpflichtung der Beklagten entgegengestanden habe, dass zum Zeitpunkt der Fristsetzung und des Rücktritts die Klägerin ihre Mitwirkungspflichten verletzt habe, weil sie die bauseitigen Leistungen nicht vertragsgemäß erbracht habe. Insbesondere habe die Klägerin den nach dem Vertrag erforderlichen statischen Nachweis nicht erbracht, dass der bauseitige Schacht das Gewicht des Aufzugs aushält. Nicht berücksichtigt habe das Landgericht auch, dass die Klägerin mit der Ausübung des Rücktritts treuwidrig handele, da sie nach dem 8. Mai 2014 den Aufzugshersteller kontaktiert und diesem mitgeteilt habe, dass er mit Lieferung noch zuwarten könne, da diese nicht eilen würde. Schließlich habe das Landgericht übersehen, dass die Beklagte ihre Widerklage hilfsweise auch auf eine Schadensersatzforderung hinsichtlich der der Beklagten aufgrund der Weigerung der Klägerin, die Aufzüge nach erklärtem Rücktritt abzunehmen, außergerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.434,40 € gestützt habe.

Die Beklagte hat im Berufungsverfahren beantragt zu erkennen:

1. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 31. Januar 2017, Gz. 3 HK O 6477/14, wird die Klage abgewiesen.

2. Auf die Widerklage hin wird die Klägerin unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 31. Januar 2017, Gz. 3 HK O 6477/14, verurteilt, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 4.999 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 5. März 2015 zu bezahlen.

3. Die Klägerin wird zudem darüber hinaus auf die Widerklage hin verurteilt, an die Beklagte einen Betrag in Höhe von 1.434,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 7. November 2016 zu bezahlen.

Hinsichtlich des Antrags auf Zahlung von 4.999 € hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass davon 2.500 € auf Aufzug Nr. 1 und 2.499 € auf Aufzug Nr. 2 (Nummerierung wie im Gutachten des Sachverständigen T) entfallen.

Die Klägerin hat im Berufungsverfahren beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass das Urteil des Landgerichts zutreffend sei. Sie habe die Werksaufzugszeichnung der Beklagten bereits im Dezember 2012 freigegeben. Zu diesem Zeitpunkt seien auch alle technischen Einzelheiten geklärt gewesen. Auch die erforderlichen bauseitigen Leistungen habe sie erbracht. Die Aufzüge hätten deshalb – wie der Sachverständige T bestätigt habe – am 18. März 2014 eingebaut werden können. Die von diesem festgestellten geringfügigen Abweichungen hätten innerhalb eines Tages beseitigt werden können. Die hierfür erforderlichen Arbeiten hätten zeitnah ausgeführt werden können, wenn die Beklagte die Einbautermine für die Aufzüge rechtzeitig mitgeteilt hätte. Die Klägerin habe auch nicht treuwidrig gehandelt. Insbesondere habe sie nicht beim Hersteller interveniert, damit dieser später liefere. Der Hersteller sei ihr damals noch nicht einmal bekannt gewesen.

Wegen der Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Der Senat hat keinen Beweis erhoben. Er hat in der mündlichen Verhandlung die Sach- und Rechtslage, wie sie dieser Entscheidung zugrunde liegt, ausführlich erörtert und insbesondere mit der Beklagten in mehrstündiger Verhandlung eingehend besprochen.

Die vom Beklagtenvertreter beantragte Schriftsatzfrist zur Erwiderung auf neuen Vortrag der Klägerin mit deren Schriftsatz vom 20. November 2018 hat der Senat nicht bewilligt, da der genannte Schriftsatz lediglich aus einer Erwiderung auf für die Entscheidung nicht bedeutsame Nebenpunkte sowie im Übrigen der Wiederholung früheren Sachvortrags bestand und jedenfalls keinen für die Entscheidung erheblichen neuen Tatsachenvortrag enthielt. Darüber hinaus hatte der Beklagtenvertreter den inhaltlich nicht sehr umfangreichen Schriftsatz bereits am 20. November 2018 und damit mehr als eine Woche vor dem Verhandlungstermin erhalten. Der Beklagtenvertreter wurde darauf hingewiesen, dass er durch die Versagung der Schriftsatzfrist an weiteren Rechtsausführungen nicht gehindert ist. Hiervon hat der Beklagtenvertreter auch durch mehrere nachterminlich eingereichte Schriftsätze Gebrauch gemacht, die der Senat bei seiner rechtlichen Würdigung berücksichtigt hat.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache – von der Korrektur des Zinssatzes bei den Verzugszinsen abgesehen – keinen Erfolg.

1. Das Landgericht hat die Beklagte im Ergebnis zu Recht zur Rückgewähr der durch die Klägerin geleisteten Anzahlungen in Höhe von insgesamt 45.000 € verurteilt. Der Anspruch ergibt sich aus § 346 Abs. 1 BGB nach wirksamer Rücktrittserklärung der Klägerin, gestützt auf ihr Rücktrittsrecht aus § 323 Abs. 1 BGB.

Die Klägerin hat mit Schreiben vom 7. Juli 2014 wirksam den Rücktritt vom am 7. Dezember 2012 mit der Beklagten geschlossenen Vertrag erklärt (§ 349 BGB). Dieser stützte sich auf das Rücktrittsrecht aus § 323 Abs. 1 BGB, dessen Voraussetzungen bei Erklärung des Rücktritts erfüllt waren. Dem wirksamen Rücktritt der Klägerin standen insbesondere weder fehlende Fälligkeit der Leistung der Beklagten noch fehlende Mitwirkungshandlungen der Klägerin entgegen.

a) Voraussetzung für einen Rücktritt nach § 323 Abs. 1 BGB ist zunächst die Fälligkeit der Leistungsverpflichtung des Auftragnehmers.

aa) Im zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag vom 7. Dezember 2012 war zunächst festgelegt, dass die “Lieferzeit … ca. 20 Wochen” betrage und “nach Freigabe der letzten Werksaufzugszeichnung und vollständiger Klärung aller technischen Einzelheiten” beginne. Der genannte Anknüpfungspunkt ist mit erheblichen Unsicherheiten behaftet. Insbesondere ist fraglich, ob die Vereinbarung – im puren Wortsinn ausgelegt – so verstanden werden kann, dass jedes noch so unbedeutende, auch beim Einbau ohne weiteres anpassbare Detail, sofern es nicht ausdrücklich abgesprochen ist, (erneut) eine 20-wöchige Lieferfrist auslösen können soll oder die Regelung interessengerecht so verstanden werden muss, dass es nur um für die Fertigung des Aufzugs unabdingbar zu klärende Fragen geht.

Vieles spricht für die letztgenannte Auslegung, so dass die Lieferfrist von 20 Wochen schon mit der Freigabe vom 19. Dezember 2012 (Anlage K 2) begonnen hätte. Die bloße Verlegung des Schaltschranks, die die Klägerin als Änderung gegenüber der beklagtenseits zur Freigabe vorgelegten Zeichnung erbeten hatte, dürfte für den Fertigungsbeginn keine Bedeutung haben.

bb) Letztlich kann der Beginn des Laufs der im ursprünglichen Vertrag auf 20 Wochen vereinbarten Lieferfrist aber dahinstehen. Die Beklagte hatte mit E-Mail vom 7. Mai 2014 (Anlage K 4) und zeitgleicher Rechnung die vierte Abschlagszahlung in Höhe von 15.000,00 € geltend gemacht, die nach dem Vertrag vom 7. Dezember 2012 bei Versandbereitschaft der Beklagten fällig wird. Die Beklagte hat damit also erklärt, sie sei nunmehr versandbereit. Weiter erklärte sie mit der E-Mail, dass die Aufzüge voraussichtlich ca. drei Wochen nach Zahlungseingang und Freigabe der neuen Aufzugszeichnungen geliefert und montiert werden.

Die Klägerin konnte und durfte diese Erklärung als Empfängerin so verstehen, dass die Aufzüge fertig hergestellt sind – andernfalls könnte die Beklagte nicht versandbereit sein –, dass die tatsächliche Auslieferung und Montage nur noch davon abhängt, dass die Klägerin die vierte Rate bezahlt und neue Aufzugszeichnungen der Beklagten freigibt, und dass dann die Auslieferung und Montage binnen drei Wochen erfolgen wird. Die Klägerin leistete im Vertrauen auf diese Erklärung der Beklagten am 16. Mai 2014 die geforderte weitere Rate (Eingang bei der Beklagten am 19. Mai 2014). Damit waren 90 % des Gesamtwerklohns bezahlt. Die Beklagte durfte dies ihrerseits so verstehen, dass die Klägerin mit dem von der Beklagten mit E-Mail vom 7. Mai 2014 vorgegebenen Ablauf einverstanden ist. Die nunmehr maßgebliche Lieferzeit war damit zwischen den Parteien einvernehmlich so festgelegt wie in der genannten E-Mail der Beklagten vom 7. Mai 2014 vorgegeben.

Mit E-Mail vom 20. Mai 2014 forderte sie die Klägerin dazu auf, bis zum Folgetag, also bis 21. Mai 2014, mitzuteilen, ob die übersandten neuen Zeichnungen richtig sind. Sie drückte damit selbst die Erwartung aus, dass spätestens bis 21. Mai 2014 auch die weitere Voraussetzung (“Freigabe” der neuen Zeichnungen) erfüllt sein würde. Dabei rückte sie in keiner Weise von ihrer Erklärung vom 7. Mai 2014 ab. Insbesondere stellte sie die Lieferfrist von voraussichtlich ca. drei Wochen, die folgerichtig – spätestens – am 21. Mai 2014 beginnen sollte, nicht in Frage oder gar, dass sie meine, dann wieder eine Lieferfrist von 20 Wochen zu haben.

Die E-Mail vom 7. April 2014 ist auch insbesondere nicht, wie die Beklagte im nachterminlichen Schriftsatz vom 13. Dezember 2018 meint, eine “ganz klar … unverbindliche Äußerung”, etwa deshalb, weil dort die Worte “ca.” und “voraussichtlich” enthalten sind. Eine derartige Auslegung ist schon mit der Vorgeschichte der E-Mail nicht zu vereinbaren. Erst recht ist sie nicht damit zu vereinbaren, dass die Beklagte mit der E-Mail durch die Anforderung der entsprechenden Rate auch ihre Versandbereitschaft erklärt hatte, also das Bereitstehen des gefertigten Aufzugs, und nur noch zwei konkrete klägerseits zu erbringende Voraussetzungen – die Zahlung der genannten Rate und die Freigabe der letzten Werkszeichnungen – nannte. Nur am Rande ist anzumerken, dass auch die Lieferzeit im Vertrag, auf welche sich die Beklagte beruft und welche sie nicht als “unverbindliche Äußerung” versteht, mit dem Zusatz “ca.” versehen ist.

Es geht auch nicht, wie die Beklagte im nachterminlichen Schriftsatz vom 13. Dezember 2018 meint, um eine “Selbstmahnung”, also um den Eintritt des Verzugs mit Ablauf der Frist unabhängig von einer Mahnung des Gläubigers, sondern darum, dass die Leistung nach Ablauf der genannten drei Wochen Frist fällig ist.

Dies steht auch entgegen der von der Beklagten im nachterminlichen Schriftsatz vom 14. Dezember 2018 vertretenen Ansicht nicht im Widerspruch zum Beschluss des Oberlandesgerichts Koblenz vom 22. September 2015 (5 U 782/15). Dies ergibt sich schon allein daraus, dass sich das OLG Koblenz nur mit der Frage des Verzugseintritts befasst hat, nicht mit der Frage der Fälligkeit als solcher. Dort war die Auftraggeberin nicht vom Vertrag zurückgetreten, sondern hat die vollständig erbrachte Leistung entgegengenommen. Das OLG Koblenz hatte sich allein mit der Frage zu befassen, ob Schadensersatzansprüche wegen verspäteter Lieferung entstanden sind, welche wiederum Verzug voraussetzen.

Vor allem sind aber die für die Auslegung der dortigen Erklärung zum “voraussichtlichen Liefertermin” maßgeblichen Begleitumstände in mehrfacher Hinsicht grundlegend andere als im vorliegend zu entscheidenden Fall: Dort handelte es sich um eine erste Ankündigung der Auftragnehmerin, welche zweieinhalb Monate nach Vertragsschluss erfolgt war, ohne dass damit weitere sonstige Erklärungen, etwa zur aktuell bestehenden Versandbereitschaft, verbunden waren. Die Ankündigung war auch nicht mit der Aufforderung zur Zahlung einer weiteren Rate verbunden, insbesondere nicht mit einer solchen, die – wie im vorliegenden Fall – voraussetzt, dass die Auftragnehmerin bereits versandbereit ist, und die dazu führt, dass 90 % des vereinbarten Gesamtpreises bezahlt sind. Angezahlt waren dort – es ging um die Lieferung einer Einbauküche – erst knapp 40 % des vereinbarten Preises. Eine weitere Zahlung hatte die dortige Auftragnehmerin vor Lieferung auch nicht verlangt.

Schließlich war die Erklärung der Beklagten in der E-Mail vom 7. Mai 2014 auch nicht etwa deshalb unwirksam, weil auf Seiten der Beklagten S G, die Tochter der Geschäftsführerin M G, gehandelt hat. Die Beklagte vertritt mit nachterminlichem Schriftsatz vom 13. Dezember 2018 (dort S.4) die Auffassung, S G sei nicht vertretungsbefugt für die Abgabe einer entsprechenden Erklärung. Dem steht allerdings entgegen, dass S G bei der Abwicklung des streitgegenständlichen Vertragsverhältnisses durchweg die auf Beklagtenseite tätige Mitarbeitern der Beklagten war, welche für diese mehrfach Erklärungen abgegeben hat. Sie war mit Wissen und Wollen der Beklagten für diese in diesem Aufgabenbereich tätig und muss sich daher im Außenverhältnis zumindest nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht die Erklärungen von S G zurechnen lassen. Die Beklagte hat sich im Übrigen vorgerichtlich zu keinem Zeitpunkt darauf berufen, dass die von der S G namens der Beklagten gegenüber der Klägerin abgegebenen Erklärungen gegen den Willen der Geschäftsführung der Beklagten erfolgt seien, und erstinstanzlich die Behauptung der Klägerin nicht bestritten, dass die E-Mail vom Geschäftsführer der Beklagten, Herrn A G, in Auftrag gegeben worden sei und S G deshalb in seinem Auftrag handelte (vgl. Schriftsatz vom 30. März 2015, Bl. 81 d.A.).

cc) Die Klägerin hatte die von der Beklagten mit E-Mail vom 7. Mai 2014 aufgestellten Bedingungen für eine Lieferung und Montage binnen drei Wochen spätestens am 21. Mai 2014 erfüllt:

(1) Die von der Beklagten angeforderten 15.000 € für die bei Versandbereitschaft fällig werdende vierte Rate hat die Klägerin am 16. Mai 2014 bezahlt (Anlage K 5). Dieser Betrag ist am 19. Mai 2014 bei der Beklagten eingegangen (Anlage B 8).

(2) Die von der Beklagten mit E-Mail vom 20. Mai 2014 (Anlage B 2) “zusätzlich zur Überprüfung” übersandten Pläne hat die Klägerin mit E-Mail vom 21. Mai 2014 (Anlage B 2) freigegeben.

b) Nachdem die Beklagte innerhalb der angekündigten Lieferfrist noch nicht einmal auf die mehrfachen Anforderungen eines Einbautermins durch die Klägerin reagiert, geschweige denn mit der Lieferung auch nur begonnen hatte, setzte die Klägerin der Beklagten mit E-Mail vom 17. Juni 2014, sechs Tage nach Ablauf der am 21. Mai 2014 begonnenen Drei-Wochen-Frist, eine Nachfrist für die Leistungserbringung bis 4. Juli 2014 (Anlage K 6). Die der Beklagten von der Klägerin gesetzte Nachfrist (zwei Wochen und drei Tage) zur Lieferung und Montage war angemessen.

Fehlt es an Abreden der Parteien über die Dauer der Nachfrist, so beurteilt sich die Angemessenheit der Fristlänge auf Grund der Umstände des Einzelfalles nach objektiven Maßstäben. Auszugehen ist in erster Linie von der Natur des fraglichen Geschäfts, so dass die Nachfrist umso kürzer sein kann, je dringlicher nach dem Vertrag das Interesse des Gläubigers an einer pünktlichen Leistung des Schuldners ist, da schutzwürdig nicht nur das Interesse des Schuldners an der nachträglichen Erbringung seiner Leistung, sondern in gleichem Maße das Interesse des Gläubigers an einer möglichst pünktlichen Erfüllung durch den Schuldner ist (MüKoBGB/Ernst, 7. Aufl., § 323 Rn. 72).

Nach diesen Maßstäben ist die Länge der am 17. Juni 2014 bis 4. Juli 2014 gesetzten Frist zum Einbau der Aufzüge von zwei Wochen und drei Tagen rechtlich nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat durch Anforderung der vierten Rate am 7. Mai 2014 (Anlage K 4) bereits ihre Versandbereitschaft erklärt und dadurch die insoweit nicht vorleistungspflichtige Klägerin zur Ratenzahlung veranlasst. Darüber hinaus konnte die Beklagte aus den E-Mails der Klägerin vom 16. Mai 2014 (Anlage B 1) und E-Mail vom 21. Mai 2014 (Anlage B 2) die Eilbedürftigkeit der Angelegenheit für die Klägerin erkennen, da die Klägerin die Beklagte darin jeweils vergeblich zur (“dringenden”) Nennung eines Einbautermins aufgefordert hat.

c) Dem Rücktritt stand nicht eigene Vertragsuntreue der Klägerin entgegen. Das Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 1 BGB kann zwar nur geltend machen, wer selbst vertragstreu ist (BeckOK BGB/H. Schmidt, 48. Edition, § 323 Rn. 49 m.w.N.). Umstände, die fehlende Vertragstreue der Klägerin begründen, liegen aber nicht vor.

aa) Der Senat hat bereits in der Berufungsverhandlung darauf hingewiesen, dass dahinstehen kann, ob die von der Klägerin ursprünglichen bestellten Aufzüge in die hergestellten Aufzugsschächte hätten eingebaut werden können und ob sich die Klägerin – wie die Beklagte vorträgt – weigerte, bauliche Änderungen an den Schächten vorzunehmen.

Die Beklagte trägt als Schuldnerin der Werkleistung die Darlegungs- und Beweislast für fehlende Vertragstreue der Klägerin als Gläubigerin, wenn sie sich darauf beruft, dass deswegen das Rücktrittsrecht ausgeschlossen sei (BeckOK BGB/H. Schmidt, 48. Edition, § 323 Rn. 53 m.w.N.). Die Beklagte hat vorgetragen, die Klägerin habe sich vehement geweigert, bauliche Änderungen am Aufzugsschacht vorzunehmen, und stattdessen darauf bestanden, dass die Beklagte bei anderen Herstellern nach Aufzügen suche, welche soweit angepasst werden könnten, dass ein Einbau ohne bauliche Änderungen möglich ist. Hierauf habe sich die Beklagte eingelassen und den Hersteller O gefunden, dessen Pläne die Klägerin am 21. Mai 2014 freigegeben habe.

Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten wären demnach die ursprünglichen Aufzüge nicht mehr Gegenstand der Liefer- und Montageverpflichtung der Beklagten gewesen, sodass es nicht darauf ankommt, ob eine Montage dieser Aufzüge im vorhandenen Aufzugsschacht technisch möglich gewesen wäre. Abzustellen ist vielmehr ausschließlich auf die nach dem Sachvortrag der Beklagten aufgrund des Herstellerwechsels einzubauenden Aufzüge der Firma O. Nachdem die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag diese Aufzüge aufgrund des von ihr behaupteten Wunsches der Klägerin nach der Suche von Aufzügen, die entsprechend der am 18. März 2014 gemessenen Maße in die bauseitigen Aufzugsschächte passen, ausgesucht haben will, bestand – ausgehend vom eigenen Vortrag der Beklagten – auch aus Sicht der Klägerin kein Anlass für die Annahme, dass auch diese Aufzüge nicht in die vorhandenen Aufzugsschächte passen würden und sie doch wieder Anpassungsarbeiten vornehmen müsse.

Der Sachvortrag im nachterminlichen Schriftsatz der Beklagten vom 14. Dezember 2018, wonach auch für die vom neuen Hersteller gefertigten Aufzüge die Aufzugschächte durch die Klägerin noch angepasst werden müssten und die von der Klägerin zur Verfügung gestellten Aufzugschächte ungeeignet und unpassend” seien (S. 7 des genannten Schriftsatzes), ist neu und steht im Widerspruch zum angesprochenen eigenen bisherigen Vortrag der Beklagten, wonach sie durch den Herstellerwechsel gerade Aufzüge liefern habe wollen, die in die vorhandenen Aufzugsschächte passen, ohne dass es dort weiterer Änderungen bedarf.

bb) Im Berufungsverfahren macht die Klägerin nunmehr – erstmals – geltend, der Fälligkeit ihrer Leistung habe entgegengestanden, dass die Klägerin keinen statischen Nachweis für die Tragfähigkeit der Aufzugsschächte vorlegt habe.

Zutreffend ist zwar, dass die Parteien im Werkvertrag vom 7. Dezember 2012 vereinbart hatten, es müsse bauseits ein statischer Nachweis erbracht werden, “dass der bauseitige Schacht das Gewicht des Lifts aushält” (Anlage K 1). Dies steht aber der Wirksamkeit des Rücktritts der Klägerin nicht entgegen.

Der Auftragnehmer kann sich nach Treu und Glauben auf sein Leistungsverweigerungsrecht nicht berufen, wenn er die dieses Recht begründenden Tatsachen nicht vorgebracht hat. Der im Baurecht herrschende Kooperationsgedanke fordert, dass die Bauvertragsparteien Gründe, die die Durchführung des Vertrages gefährden, rechtzeitig vorbringen, so dass die Gegenseite reagieren kann (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 7. Teil, Rn. 7). Dies hat die Beklagte aber nicht getan.

Die Beklagte hat – was bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz unstreitig war – die Klägerin zu keinem Zeitpunkt zur Vorlage des statischen Nachweises aufgefordert oder gar erklärt, das Fehlen des Nachweises stehe ihrer Leistung entgegen. Die Beklagte hat vielmehr – wie bereits ausgeführt – mit E-Mail vom 7. Mai 2014 als von der Klägerin zu erfüllende Voraussetzungen für die Lieferung und Montage nur die Zahlung der Versandbereitschaftsrate und die Freigabe der Pläne genannt. Auf die anschließenden mehrfachen Nachfragen der Klägerin nach einem konkreten Einbautermin hatte sie nicht reagiert, ebensowenig auf die schließlich erfolgte Nachfristsetzung. Insbesondere hat sie darauf nicht in der Weise geantwortet, dass sie aus ihrer Sicht fehlende weitere Mitwirkungshandlungen der Klägerin wie etwa die Vorlage eines statischen Nachweises anmahnte. Die Klägerin durfte deshalb berechtigterweise davon ausgehen, ihrerseits keine weiteren Mitwirkungshandlungen erbringen zu müssen, zumal die Beklagte im November 2013 den Aufzugsfachmann H und am 18. März 2014 den Architekten S auf die Baustelle geschickt hatte und deshalb über den baulichen Zustand informiert war.

Erstmals mit nachterminlichem Schriftsatz vom 14. Dezember 2018 (dort S. 9) behauptet die Beklagte nunmehr, sie habe die Klägerin nach dem Vertragsabschluss vom 7. Dezember 2012 telefonisch darauf hingewiesen, dass die Lieferung und Montage nicht beginnen könne, solange die Klägerin “nicht die statischen Nachweise bezüglich der Aufzugsschächte der Beklagten” liefere. Nähere Angaben zum Zeitpunkt des nunmehr behaupteten Telefonats macht die Beklagte nicht. Abgesehen davon, dass nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebrachter neuer tatsächlicher Sachvortrag nicht mehr zu berücksichtigen ist (§ 296a ZPO) und auch keine Gründe ersichtlich sind, warum insoweit eine Wiedereröffnung der geschlossenen Verhandlung (§ 156 ZPO) geboten wäre, ist der neue Sachvortrag auch deshalb nicht entscheidungserheblich, weil die Klägerin auch damit nicht behauptet, die telefonische Anforderung eines statischen Nachweises nach ihrem Schreiben vom 7. Mai 2014 gestellt zu haben. Insofern ergäbe sich auch aus dem neuen nachterminlichen Sachvortrags nichts dazu, dass die Beklagte der von ihr selbst am 7. Mai 2014 gesetzten berechtigten Erwartung der Klägerin, der Lieferung sei klägerseits nur noch von der Zahlung der vierten Rate und der Freigabe der letzten Werkszeichnung abhängig, in der Folgezeit entgegengetreten ist.

d) Dem Rücktritt der Klägerin steht schließlich auch nicht der von der Beklagten erhobene Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen.

Die für den Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat keinen Beweis für ihre Behauptung erbringen können, dass die Klägerin beim Hersteller O interveniert habe, um dort eine Verzögerung der Lieferung der Aufzüge an die Beklagte zu erreichen.

Eine Beweiserhebung war insoweit nicht veranlasst, weil – worauf der Senat in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat – die von der Beklagten erst im Berufungsverfahren angebotenen Beweisangebote nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen sind.

aa) Die Beklagte hat in erster Instanz behauptet, die Klägerin habe sich “sofort nach Mitteilung des neuen Herstellers (O) mit diesem in Verbindung gesetzt und durch verbotswidrige Absprache die Lieferzeit verlängert …, um der Beklagten zu schaden” (Schriftsatz vom 25. Februar 2015, Bl. 49 der Akte). Die Klägerin hat entsprechende Absprachen mit der Firma O “aufs schärfste” bestritten und darüber hinaus vorgetragen, dass die Beklagte der Klägerin den Hersteller trotz entsprechender Anfrage nie mitgeteilt hat (Schriftsatz vom 30. März 2015, Bl. 84 der Akte). Die Klägerin hat im ersten Rechtszug (Schluss der mündlichen Verhandlung: 15. November 2016) keinen Beweis für ihre Behauptungen einer derartigen Absprache oder auch nur dazu, dass sie überhaupt den neuen Hersteller mitgeteilt hat, angeboten. Insbesondere war in dem vorgelegten Schrift- und E-Mail-Verkehr der Beklagten der Hersteller niemals genannt worden. Auch die der Klägerin am 20. Mai 2014 vorgelegten Aufzugszeichnungen ließen einen Hersteller nicht erkennen.

bb) In der Berufungsinstanz hat die Beklagte ihren Vortrag zur erstinstanzlich behaupteten “Absprache” der Klägerin mit dem Aufzughersteller dahingehend modifiziert, dass sie mit E-Mail vom 13. Juni 2014 “bei dem Aufzughersteller, nämlich bei Herrn E reklamiert” habe, weil dieser sich nicht an eine Lieferzeit von maximal vier Wochen gehalten habe, woraufhin Herr E bei einer zusätzlichen telefonischen Reklamation der Beklagten erklärt habe, er wisse von der Klägerin, dass die Lieferung der Aufzüge nicht eile” (Berufungsbegründung vom 2. Mai 2017, Bl. 314 f. der Akte). Für diese Behauptung bot die Beklagte nunmehr – erstmals – Beweis an durch Vernehmung der Zeugen S G und Herrn E (zu laden in Spanien).

Ungeachtet der Frage, ob der modifizierte Sachvortrag in der Berufung, der von der Klägerin ebenfalls bestritten wurde, überhaupt die erstinstanzlich behauptete “verbotswidrige Absprache” noch tragen würde, waren die im zweiten Rechtszug zum Beweis für diese Behauptungen erstmals angebotenen Zeugen nicht zu vernehmen. Bei den nunmehr im Berufungsverfahren gestellten Beweisanträgen handelt es sich um neue Angriffsmittel, die nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen sind. Zu diesen Voraussetzungen hat die Beklagte nichts vorgetragen. Diese Voraussetzungen wären grundsätzlich bereits in der Berufungsbegründung vorzubringen gewesen (BeckOK ZPO/Wulf, 30. Edition, § 531 Rn. 20). Darüber hinaus ist dem eigenen Vortrag der Beklagten zu entnehmen, dass ihr, wenn ihre Behauptung denn zutreffen sollten, sämtliche Umstände einschließlich der diesbezüglichen Beweismittel bereits im Sommer 2014 bekannt waren.

e) Nachdem weder innerhalb der vorherigen Drei-Wochen-Frist ab dem 21. Mai 2014 noch in der Nachfrist bis 4. Juli 2014 irgendeine Reaktion der Beklagten erfolgt war, konnte die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 7. Juli 2014 (Anlage K 7) wirksam vom Werkvertrag zurücktreten. Die Beklagte hat bis Fristablauf weder einen Einbautermin mitgeteilt noch die Aufzüge an der Baustelle angeliefert, obwohl die Anlieferung als solche angesichts dessen, dass die Beklagte schon am 7. Mai 2014 (Anlage K 4) ihre Versandbereitschaft erklärt hatte, bereits seit zwei Monaten hätte möglich sein müssen.

Erstmals mit nachterminlichem Schriftsatz vom 14. Dezember 2018 (dort S. 12) behauptet die Beklagte nun, sich am letzten Tag der gesetzten Nachfrist, am 4. Juli 2014, telefonisch bei der Klägerin gemeldet zu haben, dass sich die Lieferung deshalb auf 22. Juli 2014 verzögere, weil wegen der engen Zufahrt zum Bauvorhaben der Klägerin ein kleinerer Lastwagen für die Lieferung der beiden Aufzüge gefunden werden müsse. Dadurch, dass die Klägerin ungeachtet dessen mit Schreiben vom 7. Juli 2014 den Rücktritt erklärt habe, habe sie “eklatant gegen ihre Kooperationspflicht verstoßen.” Auch dieser – nach mehr als vier Jahren Verfahrensdauer völlig neue – nachterminliche Sachvortrag der Beklagten war nach § 296a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen, ein Grund für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO besteht nicht. Nur am Rande sei angemerkt, dass sich am Ergebnis selbst dann nichts ändern würde, wenn der neue Vortrag der Klägerin berücksichtigt werden könnte und er – nach Wiedereröffnung der Verhandlung – unstreitig bleiben sollte. Es wäre Sache der Klägerin gewesen, sich rechtzeitig um ein zur Anlieferung an das konkrete Bauvorhaben geeignetes Fahrzeug zu kümmern. Die Klägerin war insbesondere angesichts der vorangegangenen Umstände nicht durch die bauvertragliche Kooperationspflicht gehalten, darauf Rücksicht zu nehmen, dass die Beklagte versäumt hat, das für die Lieferung erforderliche Fahrzeug bereitzuhalten, noch dazu dann, wenn sie eine solche Mitteilung erst am letzten Tag der gesetzten Nachfrist telefonisch erhält und ihr dabei angekündigt wird, dass sich wegen des nicht bereitgestellten Fahrzeugs die Lieferung um weitere 18 Tage verschieben werde.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Beklagte im Übrigen selbst eingeräumt, dass sie tatsächlich nicht vor dem 22. Juli 2014 versandbereit war. Sie hat dies im Verfahren auch nicht etwa mit Schwierigkeiten bei der Beschaffung eines geeigneten Lastkraftwagen für den Transport begründet, sondern damit, dass sie die neuen Aufzüge nicht früher von der für die Beklagte tätigen Herstellerin bekommen habe (vgl. Berufungsbegründung vom 2. Mai 2017, Bl. 314 der Akte). Aus der von der Beklagten mit nachterminlichem Schriftsatz vom 14. Dezember 2014 vorgelegten E-Mail der Firma O vom 4. Juli 2014 (Anlage SN 3) an die Beklagte geht sogar hervor, dass die Aufzüge für den 22. Juli 2014 erst zur Verladung “in O” (Spanien) vorgesehen waren.

Es fehlt der Rücktrittserklärung auch nicht, wie die Beklagte nun mit nachterminlichem Schriftsatz vom 14. Dezember 2018 (dort S. 6) meint, an der erforderlichen Bestimmtheit, weil in dieser formuliert wurde, es werde der Rücktritt “vom Vertrag über die Bestellung eines Seilaufzugs (Ihre Auftragsbestätigung Nr. 1299 vom 06./.07.12.2012)” erklärt (kursive Hervorhebung durch den Senat). Die Verwendung der Formulierung “eines Seilaufzugs” begründet bei verständiger Würdigung des gesamten Erklärungsinhalts auch aus Empfängersicht keinen Zweifel daran, dass die Klägerin den Rücktritt vom gesamten Vertrag erklären will, auch wenn es darin um die Lieferung und Montage von zwei Aufzügen ging. Dies ergibt sich zum einen aus der exakt in Bezug genommenen Auftragsbestätigung, die für zwei Aufzüge gilt, vor allem aber aus der mit dem Rücktritt verbundenen Rückforderung der gesamten bislang – für beide Aufzüge – geleisteten Anzahlungen (45.000 €, also 90 % des vereinbarten Gesamtwerklohns). Schließlich wird auch aus der abschließenden Bemerkung im Rücktrittsschreiben hinsichtlich möglicher Schadensersatzansprüche, die sich ausdrücklich auf die “Herstellung der Aufzüge” (Hervorhebung durch den Senat) bezieht, nochmals deutlich, dass es um beide Aufzüge geht. Am Rande bemerkt: Die Beklagte hatte dies auch richtig verstanden. Sie hat bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht in Zweifel gezogen, dass der Rücktritt sich auf den gesamten streitgegenständlichen Vertrag bezieht.

f) Als Rechtsfolge des wirksamen Rücktritts hat die Beklagte die von ihr erhaltenen Teilzahlungen in Höhe von 45.000 € an die Klägerin zurückzuzahlen, § 346 Abs. 1 BGB.

Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass die Beklagte den erhaltenen Betrag auch nicht (teilweise) aufgrund von Abschnitt XI Nr. 2 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen behalten darf. Diese Klausel sieht zwar eine Vergütungspflicht des Auftraggebers im Falle des “Rücktritts des Vertrages” durch den Auftraggeber vor. Sie benachteiligt allerdings die Klägerin als Vertragspartnerin der die Geschäftsbedingungen verwendenden Beklagten unangemessen im Sinne des § 307 BGB und ist deshalb unwirksam. Zur Begründung nimmt der Senat auf die insoweit zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil Bezug.

2. Die Berufung bleibt auch hinsichtlich der Widerklage ohne Erfolg. Der Beklagten steht weder der in der Berufung noch gegenständliche Anspruch auf Zahlung weiteren Werklohns von 4.999 € noch der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.434,40 € zu.

a) Die Beklagte kann von der Klägerin keinen Werklohn beanspruchen, da die Klägerin durch Rücktrittserklärung vom 7. Juli 2014 wirksam vom Vertrag zurückgetreten ist und dadurch das Vertragsverhältnis der Parteien in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt wurde. Die durch den Werkvertrag begründeten, aber nicht erfüllten primären Vertragspflichten wurden damit aufgehoben werden und die bereits ausgetauschten Leistungen sind rückabzuwickeln (BeckOK BGB/H. Schmidt, 48. Edition, § 346 Rn. 6).

b) Ein Anspruch der Beklagten auf Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.434,40 € besteht ebenfalls nicht. Insoweit fehlt es angesichts der Wirksamkeit des Rücktritts schon an der erforderlichen Pflichtverletzung der Klägerin.

3. Teilweisen Erfolg hat die Berufung der Beklagten hingegen hinsichtlich des Zinsausspruchs durch das Landgericht, den in § 288 Abs. 2 BGB in der bis 28. Juli 2014 geltenden Fassung vorgesehenen Verzugszinssatz von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zugesprochen hat. Bei dem Rückzahlungsanspruch nach Rücktritt handelt es sich allerdings nicht um eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB (OLG Nürnberg, NJW-RR 2017, 1263 <1266>, beck-online Rn. 40; BeckOGK/Dornis. Stand: 1.12.2018, § 286 BGB Rn. 201.6). Der Klägerin steht deshalb nur gesetzliche Verzugszinssatz gemäß § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, §§ 711, 713 ZPO

IV.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Im Vordergrund stehen tatrichterliche Fragen des Einzelfalls, insbesondere die Auslegung der von den Parteien abgegebenen Erklärungen. Soweit Rechtsfragen von Bedeutung sind, folgt der Senat der bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung.

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