OLG Düsseldorf – Az.: I-21 U 128/15 – Urteil vom 11.06.2019
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal vom 12.05.2015 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Vorschuss der von ihr behaupteten Mangelbeseitigungskosten für den Austausch von Fenstern zur Beseitigung behaupteter Mängel nach Einbau der Fenster durch die Beklagte in einem Mehrfamilienhaus der Klägerin.
Im September 2003 beauftragte der damalige Ehemann der Klägerin die Beklagte nach entsprechendem Angebot (Anlage K3 der Beklagten, Bl. 34 ff. der Akte) mit dem Einbau von 8 zweiflügligen Fenstern in den Wohnzimmern der Wohnungen des Mehrfamilienhauses A.-Straße in Wuppertal. Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten war eine Verjährungsfrist von 2 Jahren vorgesehen (Anlage K4 der Beklagten, Bl. 38 der Akte). Unter dem 17.09.2003 berechnete die Beklagte nach Ausführung des Auftrags für ihre Leistungen 12.788,42 Euro brutto (Anlage K1 der Beklagten, Bl. 27 ff. der Akte).
2004 verstarb sodann der Ehemann der Klägerin und wurde von dieser sowie den gemeinsamen Töchtern Frau C. und Frau D. beerbt. Die Töchter traten im Folgenden ihre Ansprüche wegen des später behaupteten mangelhaften Fenstereinbaus durch die Beklagte an die Klägerin ab, welche die Abtretung annahm (Anlage K13 der Beklagten, Bl. 59 der Akte).
Im Juni 2004 beauftragte die Klägerin die Beklagte mit dem Einbau von 16 Fenstern im Treppenhaus des vorstehenden Objektes. Auch für diesen Auftrag war nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten eine Verjährungsfrist von 2 Jahren vorgesehen (Bl. 19 der Akte). Den Einbau der Fenster im Treppenhaus rechnete die Beklagte mit Rechnung vom 22.12.2004 über 9.794,95 Euro brutto ab (Anlage K2 der Beklagten, Bl. 30 ff. der Akte).
Mitte Juni 2004 beanstandete die Klägerin dann erstmals, dass sich die Fenster in den Wohnzimmern nur schwer öffnen ließen, woraufhin die Beklagte Einstellungsarbeiten vornahm (Bl. 3 der Akte).
Anfang 2005 brachte die Beklagte nach Rüge der Klägerin, dass eine stetige Luftzirkulation in unmittelbarer Nähe zu den Fenstern im Treppenhaus festzustellen sei, an den Treppenhausfenstern weitere Silikonabdichtungen an (Bl. 3 der Akte).
Mit Schreiben vom 15.09.2005 beanstandete die Klägerin hinsichtlich der Wohnzimmer- und der Treppenhausfenster, dass sich diese nur schwer öffnen und schließen ließen, sich teilweise Abdeck- und Silikonleisten gelöst hätten und die Treppenhausfenster wind- und kältedurchlässig seien (Anlage K1 im Anlagenband, entspricht Bl. 579 der Akte). Auf der von der Klägerin vorgelegten Anlage K1 findet sich der handschriftliche – aufgrund seines Inhaltes der Beklagten zuzuordnende – Vermerk: „Termin für KD 26.9. ca. 9.00 Uhr, Bitte für Zugänglichkeit sorgen, MfG“.
Mit Antragsschrift vom 17.05.2006 leitete die Klägerin wegen ihrer Auffassung nach weiterhin vorhandener Mängel sodann vor dem Landgericht Wuppertal ein selbstständiges Beweisverfahren ein, welches unter dem Aktenzeichen 16 OH 8/06 geführt wurde. In diesem Verfahren erstattete der gerichtlich bestellte Sachverständige E. unter dem 22.09.2006 ein Gutachten, wonach eine Mängelbeseitigung möglich und mit einem Aufwand von 257,52 Euro verbunden sei. Zu dem Gutachten erklärte die Beklagte im selbstständigen Beweisverfahren u.a., dass es sich um „typische“ Wartungsarbeiten handele, die jährlich vollzogen werden sollten, wie der Sachverständige vor Ort ebenfalls zum Ausdruck gebracht habe. Ein solcher Wartungsvertrag sei von der Klägerin indes nicht erteilt worden (Bl. 39 der Akte 16 OH 8/06). Der Sachverständige blieb auch in einem Ergänzungsgutachten vom 27.11.2006 bei seiner Bewertung und stellte u.a. ergänzend fest, dass im Rahmen einer Wartung bei Funktionseinschränkungen durch Einstellarbeiten die volle Funktion der Fenster wiederhergestellt werden könne (Bl. 45 der Akte 16 OH 8/06). Stellungnahmen zu dem Ergänzungsgutachten gingen nicht mehr ein.
Weil die Klägerin das Gutachten des Sachverständigen E. anzweifelte, beauftragte sie privat den Sachverständigen F., der unter dem 30.03.2007 zu dem Ergebnis kam, dass die Fensterflügel der Wohnzimmerfenster im EG sowie im 2. und 3. Obergeschoss im Bereich der unteren Querriegel durchgebogen seien und stellenweise beim Öffnen und Schließen klemmen würden. An den Fensterbändern des Wohnzimmerfensters im 2. Obergeschoss sowie den Fensterbändern im Treppenhaus rechts und links dringe stellenweise Regenwasser ein. Des Weiteren seien an den Fensterbändern im Treppenhaus rechts und links an den Innenseiten offene Fugen zumindest teilweise nicht mit spritzbarem Dichtstoff abgedichtet. Die für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten bezifferte der Privatsachverständige mit 2.732,84 Euro brutto (Anlage K2 im Anlagenband).
Den von dem Privatsachverständigen F. bezifferten Betrag machte die Klägerin sodann im Jahr 2007 klageweise vor dem Amtsgericht Wuppertal geltend. In dem unter dem Aktenzeichen 38 C 103/07 geführten Verfahren holte das Amtsgericht gemäß Beweisbeschluss vom 19.09.2007 ein weiteres Gutachten zur Frage der Mängel und der Mangelbeseitigungskosten ein, welches der gerichtlich bestellte Sachverständige G. unter dem 18.03.2008 erstattete. Der Sachverständige G. bestätigte die Angaben des Privatsachverständigen F. (Anlage K4 im Anlagenband). Bei den festgestellten Mängeln handele es sich um Einbaumängel (Treppenhaus- und Wohnzimmerfenster) sowie um Herstellungsfehler (Wohnzimmerfenster). Die Mängel an den Wohnzimmerfenstern könnten nicht allein durch ein Nachjustieren beseitigt werden. Die Undichtigkeiten an den Treppenhausfensterbänken bestünden unabhängig von einer etwaigen Wärmedämmung der Außenfassade. Mit Urteil vom 05.11.2008 verurteilte das Amtsgericht Wuppertal auf Basis des Privatgutachtens F. und des Gutachtens des gerichtlich bestellten Sachverständigen G. die Beklagte zur Zahlung von 2.732,84 Euro nebst Zinsen an die Klägerin. Die Beklagte leistete auf die Verurteilung hin die entsprechende Zahlung.
Im Januar 2010 erhob die Klägerin sodann vor dem Landgericht Wuppertal Klage auf Zahlung der Kosten für einen Komplettaustausch der Wohnzimmer- und Treppenhausfenster abzüglich am 13.11.2008 gezahlter 2.732,84 Euro von insgesamt 19.143,85 Euro netto. Das Verfahren wurde unter dem Aktenzeichen 17 O 12/10 geführt. Die Klägerin gab in diesem Verfahren an, dass ihr von Handwerkern bei einer versuchten Mängelbeseitigung entsprechend der Begutachtung der Sachverständigen G. und F. erklärt worden sei, dass die Fenster irreparabel seien. Am 26.08.2010 beendeten die Parteien das Verfahren mit einem gerichtlichen Vergleich, in welchem sich die Beklagte verpflichtete, die sich aus dem Gutachten G. ergebenden Mängel durch die Firma K.-GmbH beseitigen zu lassen. Weiter vereinbarten die Parteien, dass die Klägerin den Sachverständigen J. mit einer Begutachtung der Mängelbeseitigung beauftragen dürfe, die für die Parteien verbindlich sein sollte. Die Beklagte verpflichtete sich, die von dem Sachverständigen J. noch für erforderlich gehaltenen Kosten der Mängelbeseitigung an die Klägerin zu zahlen. Sollte die Nachbesserung der Firma K.-GmbH erfolgreich sein, hatte die Klägerin den schon gezahlten Vorschuss i.H.v. 2.732,84 Euro zurückzuzahlen.
Unter dem 23. und 24.05.2011 führte die Firma K. im Auftrag der Beklagten Arbeiten an den Fenstern aus. Die Klägerin beauftragte sodann entsprechend der Vergleichsvereinbarung den Sachverständigen J. mit der Überprüfung der Mangelbeseitigungsarbeiten. Hierzu führte der Sachverständige J. einen Ortstermin am 14.11.2011 durch und erstattete sodann unter dem 09.01.2013 sein schriftliches Gutachten (Anlage K8 im Anlagenband). In diesem führte er u.a. bezogen auf die Wohnzimmerfenster aus, dass die Flügelgröße gemäß seines Kontrollaufmaßes nicht überschritten und der verbaute Markenbeschlag aus dem Hause H. lediglich zu 43,29% ausgelastet sei. Ferner hielt er fest, dass die zunächst verbauten Flügel, wie im Gutachten des Privatsachverständigen F. gefordert, durch neue ersetzt worden seien. Die verbaute Fensterkonstruktion könne bis in eine Einbauhöhe von 100 m verbaut werden, erfülle alle technischen Anforderungen und entspreche dem Stand der Technik. Eine Durchbiegung habe er im Wege seiner Inaugenscheinnahme nicht mehr festgestellt. Weiter hielt er fest, dass beim Ortstermin die Fenster in den Wohnzimmern abgesackt gewesen seien und dadurch die Öffnungsfunktion diverser Flügel nicht gegeben gewesen sei. Das untere Flügellager habe sich in der untersten Stellung befunden und die Flügel seien deshalb im Blendrahmenfalz bzw. auf dem äußeren Wetterschenkel aufgelaufen. Er vermute, dass sich die Stellschrauben entweder selbsttätig über das Gewinde nach unten bewegt/gedreht hätten, was dann ein Beschlagmangel sei, oder dass eine unbeabsichtigte falsche Beschlageinstellung aus Nichtwissen/Unwissen stattgefunden habe, die durch Neueinstellung behoben werden könne. Er hielt zudem fest, dass die Klägerin die von ihm gewünschte Prüfung des Beschlages durch die Firma H. als Beschlaglieferant nicht gestattet habe. An den Fensterbändern der Treppenhäuser seien keine gravierenden Mängel vorhanden. Die ergänzenden bemängelten Eindichtungsarbeiten von außen seien wohl erfolgt. Es seien zusätzliche Eindichtleisten montiert. Die Dichtigkeit zum Baukörper werde gegeben sein, wenn die Fassade mit einem Wärmedämmsystem saniert werde.
In der Folgezeit beauftragte die Klägerin privat den Sachverständigen L. zu den Fragestellungen, ob die Wohnzimmerfester sich bis heute immer noch nur schwer öffnen und schließen lassen würden und ob es im Treppenhaus durch die Fester reinregnen würde, weil sich die Verbreiterung wieder öffne und bei der Reparatur nicht richtig geschlossen worden sei. Unter dem 08.11.2013 erstattete der Privatgutachter L. sein Privatgutachten (Anlage K9 im Anlagenband, entspricht Bl. 186 ff. der Akte), in dem er feststellte, dass sich an allen Wohnzimmerfenstern die unteren Flügelprofile durchbiegen würden und es dadurch zu erheblichen Einschränkungen komme. An mehreren Stellen sei eine Durchbiegung bis zu 4 mm gemessen worden. Durch das Durchbiegen der Flügel seien bereits die PVC-Aufnahmenuten der Blendrahmen für die Schließbleche beschädigt. Ferner komme es durch die Durchbiegung und den außen am Flügel montierten Wetterschenkel zu Beschädigungen des Blendrahmenprofils am Überschlag außen und am Wetterschenkel. Der Abstand der Befestigungspunkte der Rahmen aus den Innenecken betrage mehr als die vorgeschriebenen 100 bis 150 mm. Die Treppenhausfenster zum Baukörper und die Rahmenverbreiterung in sich seien nicht hinreichend gegen Schlagregen von außen und Dampfdiffusion von innen abgedichtet.
Das Gutachten des Privatsachverständigen L. übersandte die Klägerin der Beklagten mit Schriftsatz vom 04.12.2013 (Anlage K10 im Anlagenband) und forderte sie unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung auf. Daraufhin sah sich die Firma K. die Fenster am 21.02.2014 an, nahm einige Schraubarbeiten vor und teilte der Klägerin mit, Mängel lägen nicht vor, es genüge, einen Wartungsvertrag abzuschließen. Gegenüber der Beklagten fasste die Firma K. das Ergebnis des Termins vom 21.02.2014 mit Schreiben vom 12.03.2014 (Anlage K6 der Beklagten, Bl. 42 f. der Akte) dahingehend zusammen, dass ihr lediglich Zugang zu einem der Wohnzimmerfenster gewährt worden sei. An jenem Fenster läge die vorgefundene Durchbiegung innerhalb des Toleranzbereiches. Der Umstand, dass das untere Flügelprofil bzw. der Wetterschenkel am Blendrahmen schleife, sei durch eine fehlende Wartung am Fenster hervorgerufen worden. Sie empfehle eine Wartung mindestens einmal pro Jahr. An den Treppenhausfenstern hätten keine Undichtigkeiten vorgelegen.
Mit dem im November 2014 angestrengten hiesigen Verfahren hat die Klägerin zunächst Schadenersatz verlangt und begehrt in der Berufung nach Umstellung nunmehr Kostenvorschuss i.H. der von ihr behaupteten erforderlichen Kosten für den von ihr behaupteten erforderlichen Austausch aller Fenster von 21.993,60 Euro netto gemäß Kostenvoranschlag für die Wohnzimmerfester i.H.v. 14.283,28 Euro netto (Anlage K11 im Anlagenband) zzgl. Kosten für die Treppenhausfenster i.H.v. 10.443,16 Euro netto (Anlage K12 im Anlagenband) abzgl. der bereits gezahlten 2.732,84 Euro.
Die Klägerin hat behauptet, die Mängelbeseitigungsarbeiten der Beklagten seien erfolglos geblieben. An allen Fensterflügeln der Wohnzimmerfenster würden sich die unteren Flügelprofile durchbiegen, weshalb sich die Fenster nur sehr schwer öffnen und schließen lassen würden. Die eigentliche Mangelursache sei, dass das Glas der Wohnzimmerfenster zu schwer für die Rahmen sei und die Fensterflügel daher immer wieder absacken würden. Dies habe nichts mit falsch eingestellten Stellschrauben zu tun. Hinsichtlich der Treppenhausfenster fehle die Abdichtung zum Baukörper. Die vorhandenen Mängel könnten nicht repariert werden, erforderlich sei vielmehr der Komplettaustausch. Angemessen und ortsüblich seien hierfür die sich aus den Kostenvoranschlägen der Firma M. vom 30.05.2015 ergebenden Beträge von 14.238,28 Euro netto für die Wohnzimmerfenster (Anlage K11 im Anlagenband) und von 10.443,16 Euro netto für die Treppenhausfenster (Anlage K12 im Anlagenband). Die angebotenen Fenster seien baugleich mit den von der Beklagten eingebauten Fenstern.
Die Klägerin hat mit der der Beklagten am 31.12.2014 zugestellten Klageschrift beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 21.993,60 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat hinsichtlich der Wohnzimmerfenster behauptet, dass der von dem Schiedsgutachter J. festgestellte Umstand, dass die Stellschraube der Beschläge verstellt sei, nicht Gegenstand des Urteils des Amtsgerichts Wuppertal gewesen sei. Erforderlich sei insoweit auch lediglich, die Stellschraube dieses Beschlages zu justieren. Darüber hinaus sei bei Beschlägen grundsätzlich eine Wartung erforderlich. Die unterbliebene Wartung sei Ursache für die von der Klägerin beanstandeten Mängel. Der Sachverständige L. sei bei seiner Begutachtung von falschen Voraussetzungen ausgegangen und habe nichts zu der Erforderlichkeit eines Komplettaustausches der Fenster gesagt. Im Übrigen bestreite sie die Feststellung einer Durchbiegung von bis zu 4 mm.
Hinsichtlich der Treppenhausfenster hat die Beklagte zudem behauptet, die Klägerin hätte zum Zeitpunkt der Beauftragung der Beklagten darauf hingewiesen, dass noch eine Wärmedämmung und eine neue Außenfassade aufgebracht würden. Dies hätte die Beklagte bei Montage der Fenster im Treppenhaus berücksichtigen sollen.
Die Beklagte hat des Weiteren unter Bezugnahme auf ihre AGB die Einrede der Verjährung erhoben.
Schließlich war die Beklagte der Ansicht, bei einem etwaigen Anspruch der Klägerin sei ein Abzug Neu für Alt in Höhe von 55 % für die Treppenhausfenster und in Höhe von 60 % für die Wohnzimmerfenster vorzunehmen.
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 12.05.2015 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Schadenersatzansprüche der Klägerin gegen die Beklagte gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB seien gem. § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB verjährt, soweit die Fenster nicht Gegenstand des Gutachtens des Privatsachverständigen F. vom 30.03.2017 gewesen seien. Gegenstand des Privatgutachtens von F. seien lediglich 3 Wohnzimmer- und 3 Treppenhausfenster gewesen. Auch das Gutachten des Sachverständigen G. gehe nicht darüber hinaus. Durch die erste Klage vor dem Landgericht habe die Klägerin das Verfahren auch nicht auf weitere Fenster erstreckt; Gegenstand jener Klage sei allein die Tatsache gewesen, dass die Mangelbeseitigung, für welche das Amtsgericht einen Vorschussanspruch zuerkannt habe, nicht durchführbar gewesen sei. Auf die Frage einer wirksamen Vereinbarung einer kürzeren Verjährungsfrist in den AGB der Beklagten komme es nicht an, da die etwaigen Ansprüche auch unter Berücksichtigung einer Verjährungsfrist von 5 Jahren verjährt seien. Die Abnahme der von der Beklagten eingebauten Wohnzimmerfenster sei im Jahr 2003 und die der Treppenhausfenster spätestens im Jahr 2005 erfolgt. Es sei anzunehmen, dass die jeweiligen Rechnungen der Beklagten ausgeglichen worden seien. Für alle weiteren Fenster sei eine Hemmung durch die Klage vor dem Amtsgericht und die spätere, vor dem Landgericht erhobene Klage nicht eingetreten.
Soweit die Klägerin Ersatz für die Fenster verlange, die bereits Gegenstand des Verfahrens vor dem Amtsgericht gewesen seien, bestehe kein Schadenersatzanspruch, da die Fenster nicht unter einem Mangel leiden würden, der einen Austausch der Fenster erforderlich mache. Vielmehr sei die Klägerin an die Feststellungen des Sachverständigen J. gebunden. Mit dem Vergleich vor dem Landgericht hätten die Parteien eine Schiedsgutachtervereinbarung getroffen. Es könne dahinstehen, ob die getroffene Regelung die Vereinbarung einer Leistungsbestimmung durch einen Dritten gem. §§ 317 ff. BGB oder ein Prozessvertrag, auf den die Vorschriften der §§ 1029 ff. ZPO entsprechend anwendbar seien, darstelle. In beiden Fällen könne das Gutachten durch das Gericht lediglich auf offenbare Unrichtigkeiten (Unbilligkeit) hin erfolgen. Das Gutachten J. sei schon deswegen nicht grob unrichtig, da bereits der Sachverständige E. in dem zuerst durchgeführten selbstständigen Beweisverfahren zu ähnlichen Ergebnissen hinsichtlich der Wohnzimmerfenster gekommen sei. Erforderlich sei lediglich die Einstellung des unteren Flügellagers, was keinesfalls einen Austausch der Fenster erforderlich mache. Hinsichtlich der Treppenhausfenster sei das Gutachten J. nicht grob unrichtig, da ein Wassereintritt nicht mehr zu befürchten sei, wenn die Fassadensanierung mit einem Wärmedämmverbundsystem versehen sei. Das hätte aber unstreitig im Anschluss an die Fensterarbeiten der Beklagten erfolgen sollen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit welcher sie ihren erstinstanzlichen Klageantrag in vollem Umfang weiter verfolgt.
Die Klägerin ist der Ansicht, ihre Ansprüche seien nicht verjährt und behauptet hierzu, Gegenstand sämtlicher bislang geführter Rechtsstreitigkeiten, einschließlich des selbstständigen Beweisverfahrens, seien alle von der Beklagten verbauten Fenster gewesen.
Sie ist weiterhin der Auffassung, sie sei nicht an das Gutachten des Sachverständigen J. gebunden. Die im gerichtlichen Vergleich getroffene Vereinbarung könne allenfalls als Schiedsgutachtenvereinbarung, auf welche die Regeln der §§ 317 ff. BGB nur analog angewandt werden könnten, angesehen werden. Damit sei aber zu prüfen, ob der Sachverständige J. eine richtige Feststellung getroffen habe. Dies sei nicht der Fall, weil sein Gutachten offensichtlich fehlerhaft sei. Hierzu behauptet die Klägerin, die aufgetretene Durchbiegung sämtlicher unterer Flügelprofile als eindeutige Ursache der Schwergängigkeit der Fenster hätte der Sachverständige J. feststellen müssen. Die Durchbiegung der Flügelprofile habe mit der Einstellung der Flügelschrauben nichts zu tun. Die Undichtigkeit der Treppenhausfenster habe auch nichts mit einer fehlenden Dämmung zu tun. Das Treppenhaus und die Außenfassade seien ordnungsgemäß verputzt. Bei einem Wärmedämmverbundsystem würden lediglich isolierende Platten auf die Fassade aufgeklebt, jedoch nicht Undichtigkeiten von Fenstern und Fensterrahmen beseitigt. Auch dies hätte der Sachverständige feststellen müssen. Vielmehr würden die Undichtigkeiten der Treppenhausfenster darauf zurückgehen, dass diese von Anfang an undicht montiert worden seien. Hierzu bezieht sie sich auf die Ausführungen der Gutachter E., F., G. und L.. Die „Reparaturarbeiten“ der Firma K. hätten zu keinerlei Verbesserung der Situation geführt, weil nur die Dehnungskopplungen verschlossen worden seien. Es sei lediglich ein Kunststoffkanal aufgesetzt und abgedichtet worden. Die Öffnungen in den Rahmenverbreiterungen seien mit einer Kunststoffplatte versehen worden. Die Rahmenverbreiterung öffne sich indes bei Kälte weiterhin.
Sie behauptet, die Fensterflügel würden sich nach wie vor durchbiegen und schleifen, was dazu führe, dass sich die Fenster nicht ordnungsgemäß öffnen und schließen ließen. Das Treppenhaus sei nach wie vor komplett zugig und es regne weiterhin in erheblichem Maße herein. Wäre das Gutachten des Sachverständigen J. nur ansatzweise richtig, dürften die vorstehenden Probleme gar nicht existieren. Allein durch den Komplettaustausch aller Fenster könnten die Mängel behoben werden.
Die Klägerin bestreitet mit Nichtwissen, dass durch die Firma K. neue Fensterflügel eingebaut worden seien, die sich nicht durchbiegen könnten (Bl. 182 der Akte) und dass die Scheiben mit den Fensterrahmen verklebt worden seien (Bl. 207 der Akte).
Nachfolgend rügte die Klägerin erstmals in Bezug auf die Treppenhausfenster, der Sachverständige J. habe nicht überprüft, ob sich die Fensterflügel dieser Fenster durchbiegen würden (Bl. 208 der Akte).
Unter Bezug auf ein von der Klägerin im Berufungsverfahren eingeholtes weiteres Gutachten des Privatsachverständigen N. vom 11.02.2016 (Anlage K14, Bl. 250 ff. der Akte), behauptet die Klägerin weiter, es liege nach wie vor eine Durchbiegung der Fensterflügel der Wohnzimmerfenster vor. Die Schwergängigkeit der Fenster habe nichts mit den Beschlägen zu tun, da der Sachverständige diese nachjustiert und festgestellt habe, dass die Fensterflügel aufgrund ihres Gewichtes innerhalb kürzester Zeit wieder absacken würden (Bl. 244 der Akte). So habe der Sachverständige N. die Fenster nach der Begutachtung entsprechend eingestellt und an den Flügelschrauben höher gestellt, gleichwohl seien die Fenster nach zwei Wochen wieder in der gleichen Form abgesackt (Bl. 356 der Akte). Es müsse festgestellt werden, ob die für die Verschraubung tragenden Beschlagteile die ausreichende Festigkeit hätten (Bl. 357 der Akte). Ursache der Verformung seien neben dem Gewicht auch die thermischen Einwirkungen durch die hohe thermische Belastung in Zeiten intensiver Sonneneinstrahlung (Bl. 244 der Akte). Kritisch sei insoweit der Einbau farbiger Fester in unbeschatteten Süd- und Westfassaden. Aufgrund der dunklen Farben und der entsprechend folierten Profile komme es zu einem sog. Profilschrumpf (Bl. 357 der Akte). Bezogen auf die bemängelte Regendichtigkeit seien unter Bezug auf das Gutachten des Sachverständigen N. ebenfalls zahlreiche Fehlstellen an dem Gewerk selbst festzustellen, wozu die Klägerin im Einzelnen ausführt (Bl. 246 ff. der Akte). Aus dem Gutachten ergebe sich auch bezogen auf die Treppenhausfenster, dass ein Komplettausbau und fachgerechter Wiedereinbau dieser erforderlich sei.
Im Folgenden bezog sich die Klägerin unter Verweis auf ein Privatgutachten des Sachverständigen Orf (Bl. 310 ff. der Akte) darauf, dass es in dem Objekt mittlerweile zu Schimmelpilzbefall gekommen sei, weil die Fenster nicht richtig abgedichtet seien und sich nur in Kippstellung bringen ließen (Bl. 309 der Akte). Ferner stellte sie nachfolgend darauf ab, dass ein möglicher Einbaufehler, etwa durch ein falsches Aufmaß beim Ersteinbau der Fenster seitens der Beklagten als Ursache für die Schwergängigkeit der Wohnzimmerfenster, vorliege (vgl. Bl. 547 der Akte).
Nach Anhörung des im Berufungsverfahren bestellten Sachverständigen O. beruft sich die Klägerin darauf, dass wenn Ursache des Absackens der Fensterflügel und der Schwergängigkeit der Fenster die nicht regelmäßige Wartung sein sollte, die Beklagte auf die Notwendigkeit einer Wartung bei Kauf und Einbau der Fenster nicht hingewiesen habe. Von alleine habe sie dies nicht wissen müssen. Unabhängig hiervon, erscheine aber allein eine fehlende Wartung nicht die Ursache zu sein, denn die Beklagte habe am 06.01.2005 die Fenster ausweislich des Abnahmeprotokolls (Bl. 580 der Akte) eingestellt und bereits am 15.09.2005 habe sie die Schwergängigkeit gerügt (Bl. 577 der Akte).
Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 12.05.2015, 1 O 320/14, aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an sie 21.693,60 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit als Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil. Die Feststellungen des Sachverständigen J. seien zutreffend und würden insbesondere nicht durch die in inhaltlicher Hinsicht unzureichenden Feststellungen des Sachverständigen L. widerlegt. Hinsichtlich der Treppenhausfenster behauptet die Beklagte, dass es zu dem Aufbringen eines Wärmedämmverbundsystems gehöre, auch sämtliche Fenster in dieses System einzubeziehen und entsprechende Anschlüsse herzustellen.
Bezogen auf die durch die Firma K. ausgetauschten Fensterflügel sei zu berücksichtigen, dass die gesamten Fensterflügel, also der Teil des Fensters erneuert worden sei, der laienhaft als Fensterrahmen bezeichnet werde. Dieser sei verbunden mit dem Fensterglas und könne sich nicht mehr verbiegen (Bl. 177 der Akte), zumal zusätzlich die Scheiben mit dem Fensterrahmen verklebt worden seien, wodurch eine noch höhere Stabilität erreicht worden sei (Bl. 199 der Akte).
Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin sei mit der Behauptung, die farbige Oberfläche der Fenster sei Grund für die Schwergängigkeit, ebenso ausgeschlossen wie mit der Behauptung, die Festigkeit für die Verschraubung tragender Beschlagteile fehle (Bl. 457, 476 f. der Akte), weil sie sich hierauf nicht in der Berufungsbegründung gestützt habe und die Ansprüche bezogen auf diese behaupteten Mängel auch verjährt seien.
Die Beklagte bewertet die Beweisaufnahme dahingehend, dass der Sachverständige O. allein die fehlende Wartung als Ursache für die von der Klägerin gerügten Mängel an den Fenstern angesehen habe. Die Klägerin könne sich auf ihre Rüge, 9 Monate nach Einstellung der Fenster seien diese bereits wieder schwergängig gewesen, nicht mit Erfolg berufen. Sie übersehe, dass die Fensterflügel vollständig ausgetauscht worden seien.
Dem Ehemann der Klägerin, der ursprüngliche Vertragspartner hinsichtlich der Bestellung der Wohnzimmerfenster, sei nicht nur durch den Hinweis des Geschäftsführers der Beklagten bekannt gewesen, dass die Fenster einer regelmäßigen Wartung bedurft hätten, sondern er habe dies auch bereits unabhängig von dem Hinweis aufgrund der Vielzahl der im Vorhinein eingeholten Informationen gewusst. Auf das Erfordernis der jährlichen Fensterwartung sei auch die Klägerin regelmäßig hingewiesen worden und zwar durch den Geschäftsführer der Beklagten und durch die Vielzahl der eingeschalteten Sachverständigen. Dokumentiert seien die Hinweise ferner beginnend mit dem selbstständigen Beweisverfahren. Zudem sei seitens der Beklagten nie der Hinweis erfolgt, die Fenster wären wartungsfrei.
Der Senat hat die Klägerin mit Beschluss vom 21.01.2016 u.a. darauf hingewiesen, dass er zwar erhebliche Bedenken an der Richtigkeit der Ausführungen des Sachverständigen J. hinsichtlich der Treppenhausfenster habe, ein neues Gutachten aber nicht einzuholen sei, weil die Klägerin den behaupteten erforderlichen Komplettaustausch der Treppenhausfenster nicht schlüssig dargetan habe (Bl. 214 der Akte). Insbesondere sei ein Durchbiegen auch der Rahmen der Treppenhausfenster sachverständigenseits nicht festgestellt worden. Mit Beschluss vom 15.04.2016 hat der Senat an diesem Hinweis auch nach Vorlage des Privatgutachtens N. festgehalten (Bl. 276 der Akte).
Nach weiterem Vortrag hinsichtlich der Wohnzimmerfester seitens der Klägerin hat der Senat mit Beschluss vom 23.03.2016 Beweis bezogen auf die Wohnzimmerfenster durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erhoben sowie mit Beschluss vom 08.05.2017, ergänzt am 09.06.2017, und mit Beschluss vom 06.02.2018 durch Einholung zweier Ergänzungsgutachten. Ferner hat der Senat den Sachverständigen O. mündlich angehört. Wegen des Gegenstands und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf Bl. 266 f., 325 ff., 368, 393R, 405 ff., 459 f., 526 ff., 583 ff. der Akte Bezug genommen.
Die Akten des Landgerichts Wuppertal, Az.: 17 O 12/10 sowie Az. 16 OH 8/06 und die Akte des Amtsgerichts Wuppertal, Az.: 38 C 103/07, lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
II.
I. Die zulässige Berufung ist unbegründet.
II. Die Klage ist zulässig.
1. Die bereits in der ersten Instanz beantragte, aber nicht vollzogene Rubrumsberichtigung von der P1.-GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer P., Q.-Straße 00, B.-Stadt, auf die P2.-GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer P., Q.-Straße 00, B.-Stadt, ist zulässig, weil die Identität der Partei, im Verhältnis zu der das Prozessrechtsverhältnis begründet worden ist, gewahrt bleibt. Bei unrichtiger äußerer Bezeichnung ist grundsätzlich die Person als Partei angesprochen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen sein soll (BGH, Beschluss von dem 28. März 1995 – X ARZ 255 / 95 -, juris). Die Firma P1.-GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer P., unter der angegebenen Anschrift existiert nach den Angaben der Beklagten nicht. Dort gibt es nur die Firma P2.-GmbH, worauf sich im Folgenden die Klägerin bei ihrem Antrag auf Rubrumsberichtigung bezog. Durch die Klageschrift war die tatsächlich gemeinte Beklagte eindeutig durch die in Bezug genommenen vertraglichen Vereinbarungen – auch und gerade für die Firma P2.-GmbH – klar erkennbar. Insoweit hat die Beklagte mit der Klageerwiderung auch zum Ausdruck gebracht, dass sie sich als tatsächliche Partei auf Beklagtenseite angesprochen sieht.
2. Der erneuten klageweisen Geltendmachung eines Anspruchs auf Zahlung der Kosten für einen Komplettaustausch sämtlicher Fenster steht nicht entgegen, dass die Klägerin einen solchen Anspruch bereits zuvor im Verfahren vor dem Landgericht Wuppertal, Az.: 17 O 12/10, geltend gemacht hat. Denn dem im Verfahren vor dem Landgericht Wuppertal, Az.: 17 O 12/10, abgeschlossenen Prozessvergleich kommt keine der Rechtskraft ähnliche Wirkung zu (BGH, Urteil vom 30. April 1985 – VI ZR 110/83 -, juris; Vollkommer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2018, Vorbemerkungen zu § 322, Rn. 8a).
3. Bei der Umstellung des klägerischen Antrags von Zahlung fiktiver Mängelbeseitigungskosten auf Zahlung von Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung liegt gem. § 264 Nr. 3 ZPO keine Klageänderung vor (BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 – VII ZR 46/17 -, BGHZ 218, 1-22, Rn. 54), deren Zulässigkeit in der Berufungsinstanz nach § 533 ZPO zu beurteilen wäre. Vielmehr reagiert die Klägerin, ohne dass eine Änderung des Klagegrundes vorliegen würde, lediglich zulässigerweise nach Hinweis des Senats auf die nach Rechtshängigkeit eingetretene Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung durch das Urteil des BGH vom 22.2.2018, Az.: VII ZR 46/17.
III. Die Klage ist indes unbegründet.
1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte betreffend die Wohnzimmerfenster keinen Anspruch auf Vorschuss der entsprechenden Kosten für eine Selbstvornahme zum Komplettaustausch nach §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 i.V.m. §§ 1922 Abs. 1, 398 BGB i.V.m. dem Vergleich vom 26.08.2010 als Schiedsgutachtervertrag, weil sie nicht bewiesen hat, dass ein Komplettaustausch der Fenster zur Mangelbeseitigung erforderlich ist.
a) Die Parteien haben mit dem gerichtlichen Vergleich vom 26.08.2010 im Verfahren vor dem Landgericht Wuppertal, Az.: 17 O 12/10, einen Schiedsgutachtervertrag im engeren Sinne abgeschlossen, denn sie haben nicht nur vereinbart, dass die Firma K. die Reparaturarbeiten an den Fenstern für die Beklagte durchführen sollte, sondern auch, dass der Sachverständige J. diese anschließend, soweit von der Klägerin gewollt, überprüfen und das Ergebnis der Begutachtung für die Parteien verbindlich feststellen sollte. Der Schiedsgutachter sollte also bezogen auf die Frage der Mangelbeseitigung die maßgeblichen Tatsachen ermitteln und für die Parteien abschließend feststellen. Abhängig von diesem Ergebnis sollten sodann entweder weitere Mängelbeseitigungskosten an die Klägerin gezahlt oder nicht verbrauchte, von der Beklagten bereits gezahlte Beträge zurückgezahlt werden.
Auf den Schiedsgutachtervertrag sind die §§ 317 ff. BGB entsprechend anzuwenden (vgl. auch BGH, Urteil vom 4.7.2013 – III ZR 52/12, NJW-RR 2014, 492, 493 beck-online; OLG Hamm, Urteil vom 16. Oktober 2006 – 17 U 30/06 -, Rn. 45, juris), weil der Sachverständige als Dritter nicht etwa irgendeine billige Leistung bestimmen, sondern eine richtige Feststellung treffen sollte (BGH Urt. v. 5.11.2015 – III ZR 41/15, Rn. 39, BeckRS 2015, 19842, beck-online; MüKoBGB/Würdinger, 8. Aufl. 2019, BGB § 317 Rn. 9, 32). An die Feststellungen des Schiedsgutachtens sind die Vertragsparteien sodann bis an die Grenze der offenbaren Unrichtigkeit gebunden (vgl. BGH, a.a.O.; OLG Hamm, a.a.O, Rn. 72, juris). Die Partei, die sich auf eine offenbare Unrichtigkeit beruft, hat hinreichende Tatsachen vorzutragen und schließlich zu beweisen, aufgrund derer sich die Unrichtigkeit einem unbefangenen und sachkundigen Beobachter aufdrängt. Eine Unrichtigkeit kann sich dabei auch aus lückenhaften Ausführungen des Sachverständigen ergeben.
Der Senat hat damit zunächst lediglich zu prüfen, ob das Schiedsgutachten des Sachverständigen J. offenbar unrichtig ist. Die Bindungswirkung entfällt abseits einer hier nicht gegebenen Anfechtung wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung oder einer hier ebenfalls nicht vorliegenden Abweichung des Gutachters bei der Begutachtung von der beauftragten Fragestellung, nur dann, wenn eine Partei die offenbare Unrichtigkeit des Gutachtens nachweist (MüKoBGB/Würdinger, 8. Aufl. 2019, BGB § 317, Rn. 38). Dieser Beweis ist der Klägerin bezogen auf die Wohnzimmerfenster indes nicht gelungen, denn der gerichtlich bestellte Sachverständige O. hat im Wesentlichen die Feststellung des Schiedsgutachters J. bestätigt.
aa) Ausgangspunkt der Begutachtung durch den Sachverständigen J. bei dem Ortstermin am 14.11.2011 und dem später erstatteten Gutachten betreffend die Wohnzimmerfenster waren die Arbeiten der Firma K. vom 23. und 24.05.2011. Diese hatte für die Wohnzimmerfenster neue Fensterflügel eingebaut und die Scheiben mit den Fensterrahmen verklebt. Soweit die Klägerin dies mit Nichtwissen bestritt, hat der Senat bereits mit Beschluss vom 12.01.2016 darauf hingewiesen, dass ein solches Bestreiten nicht zulässig ist, weil die Arbeiten Gegenstand der eigenen Wahrnehmung der Klägerin waren, § 138 Abs. 4 ZPO. Dass neue Flügel eingebaut worden sind, ergibt sich auch aus dem Schiedsgutachten des Sachverständigen J. (vgl. dort Seite 7, Anlage K8 im Anlagenband). Später ist die Klägerin dann auch selbst davon ausgegangen, dass neue Flügel für die Wohnzimmerfenster eingebaut worden sind (vgl. Schriftsatz vom 16.02.2016, Seite 1, Bl. 242 der Akte). Zudem ergibt sich aus dem von der Klägerin in Auftrag gegebenen Privatgutachten des Sachverständigen N. vom 11.02.2016 (Anlage K14, Bl. 250 ff. der Akte) ebenfalls, dass die Scheiben mit dem Flügelrahmen verklebt worden sind (vgl. Seite 4 des Gutachtens, Bl. 253 der Akte). Gleiches geht schließlich aus dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen O. vom 14.12.2016 hervor, in welchem der Sachverständige überdies herausstellt, dass damit eine Verbesserung der Flügelprofilstatik einhergeht (dort Seite 4, Bl. 328 der Akte).
bb) Das Schiedsgutachten des Sachverständigen J. erweist sich hinsichtlich der Wohnzimmerfenster auch nach der Beweisaufnahme vor dem Senat nicht als offenbar unrichtig.
(1) Der gerichtlich beauftragte Sachverständige O. hat in seinem Gutachten vom 14.12.2016 festgestellt, dass Durchbiegungen im Bereich der Flügel der Wohnzimmerfester lediglich im Bereich von 0,5 mm/0,7 mm und geringfügig über 1 mm vorhanden sind und sich damit im Rahmen zulässiger Toleranzen bewegen und unkritisch sind. In seinem Ergänzungsgutachten vom 09.11.2017 weist der Sachverständige O. zudem darauf hin, dass die festgestellten Durchbiegungen sich bei hochsommerlichen Temperaturen im Ortstermin am 25.08.2016 gezeigt haben (Seite 4 des Gutachtens vom 09.11.2017, Bl. 408 der Akte), also sich die Durchbiegungen auch unter Berücksichtigung der thermischen Einwirkung auf die Fenster im Normbereich bewegt haben. Soweit sich aus dieser Begutachtung Abweichungen zu den Angaben des Privatsachverständigen N. im Gutachten vom 11.02.2016 (Anlage K14, Bl. 252 f. der Akte) und des Privatsachverständigen L. im Gutachten vom 08.11.2013 ergeben (Anlage K9 im Anlagenband, entspricht Bl. 186 ff. der Akte), die untereinander wiederum stark in der Höhe der Durchbiegungen voneinander abweichen, hat die Klägerin auf das gerichtlich eingeholte Gutachten in der ihr eingeräumten Stellungnahmefrist nichts weiter bezogen auf den Umfang der Durchbiegungen vorgetragen. Insbesondere ergibt sich hierzu auch kein Vortrag aus der vom Privatsachverständigen N. vom 22.02.2017 verfassten Stellungnahme zum Gutachten des Sachverständigen O. (vgl. Anlange 15, Bl. 359 f. der Akte). Damit hat letztlich der Sachverständige O. die Feststellung des Schiedsgutachters J. im Gutachten vom 09.01.2013 bestätigt. Der Schiedsgutachter hat nämlich in seinem Gutachten festgehalten, dass eine Durchbiegung nach Ersetzen der Flügel durch neue nicht mehr festgestellt werden konnte (vgl. Seite 7 des Gutachtens, Anlage K8 im Anlagenband). Hierbei ist die Formulierung des Schiedsgutachters „keine Durchbiegung“ dahingehend auszulegen, dass kein e unzulässige Durchbiegung zu verzeichnen war.
(2) Ferner hat der Sachverständige O. bei der Überprüfung der Flügelfalzmaße an jedem Flügel festgestellt, dass sich diese Falzmaße mit 11-12 mm Falzluft im notwendigen Normalmaß befinden (vgl. Seite 5 des Gutachtens vom 14.12.2016, Bl. 329 der Akte). Dies hatte zuvor selbst der von der Klägerin ebenfalls als Privatgutachter beauftragte Sachverständige L. festgestellt (vgl. Seite 3 des Gutachtens vom 08.11.2013, Anlage K9 im Anlagenband, entspricht Bl. 188 der Akte). Auch sind nach den Verarbeitungsrichtlinien des Systemgebers die maximal zulässigen Flügelmaße von 130 x 140 cm bei Einsatz von Gläsern bis 50 kg/m2 eingehalten, da die Flügelmaße ca. 120 x 138 cm betragen (vgl. Seite 4 und 7 des Gutachtens vom 14.12.2016, Bl. 328, 331 der Akte). Diese Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen O. bestätigen ebenfalls die Feststellungen des Schiedsgutachters J. aus dessen Gutachten vom 09.01.2013, weil dieser ebenso festgestellt hat, dass die Systemvorgaben hinsichtlich Flügelgröße und -gewicht eingehalten worden sind (Seite 6 des Gutachtens vom 09.01.2013, Anlage K8 im Anlagenband).
(3) Das Schiedsgutachten erweist sich auch nicht vor dem Hintergrund der Einbaulage und des Farbtons der Profil-Oberflächen der Wohnzimmerfenster als offensichtlich unrichtig. Zwar belasten die Einbaulage der Wohnzimmerfenster (Ausrichtung der Fassade und weit außen liegende Positionierung) sowie der dunkle Farbton der Profil-Oberflächen die Gesamtkonstruktion nach den Feststellungen des Sachverständigen O. zusätzlich (vgl. Seite 7 des Gutachtens vom 14.12.2016, Bl. 331). Aber der Einbau von PVC-Fenstern mit dunklen, farbigen Profiloberflächen in unbeschatteter, freiliegender Süd/Westeinbaulage bewegt sich nach den Feststellungen des Sachverständigen O. vorliegend im Rahmen der Verarbeitungsrichtlinien der Systemgeber. Die technisch zulässigen Parameter sind nicht überschritten und eine Berechnung mit einem anderen, bauähnlichen Profilsystem unter Annahme gleicher Glasgewichte und Einsatz eines Markenbeschlags kommt ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis (vgl. Seite 3 des Ergänzungsgutachtens vom 09.10.2018 unter Bezug auf die Anlage zum Gutachten, Bl. 528 und 531 der Akte).
Soweit die Klägerin unter Bezug auf die Stellungnahme ihres Privatsachverständigen N. vom 22.02.2017 (Anlage K15, Bl. 359 f. der Akte) darlegt, dass es wahrscheinlich sei, dass es aufgrund der dunklen Farben und der entsprechend folierten Profile zu einem sog. Profilschrumpf gekommen sei (Bl. 357 der Akte), so hat der gerichtlich bestellte Sachverständige O. solchen gerade nicht festgestellt, was er in seinem Ergänzungsgutachten vom 09.11.2017 festgehalten hat. So waren Hinweise auf „Profilschrumpf“ wie offene Gehrungen an Glashalteleisten, gerissene Schweiß-Eck-Verbindungen oder außerordentliche – also aus der Norm fallende – Profilkrümmungen bei beiden Ortsterminen am 25.06.2016 und 06.10.2016 gerade nicht feststellbar. Ferner haben sich trotz der Einbaulage der Fenster und der dunklen Fensteraußenfarbe selbst bei hochsommerlichen Temperaturen, mithin unter Berücksichtigung der thermischen Einwirkung, keine Durchbiegungen außerhalb des zulässigen Normbereichs gezeigt (vgl. Seite 4 des Ergänzungsgutachtens vom 09.11.2017, Bl. 408 der Akte). Vor diesem Hintergrund dringt die Klägerin auch nicht unter Berücksichtigung der Ausführungen des Privatsachverständigen N. in dessen Gutachten vom 11.02.2016 durch, in welchem dieser davon spricht, dass die Längenänderung durch eine hohe thermische Belastung in Zeiten intensiver Sonneneinstrahlung zustande komme und eine Verformung nur zulässig sei, solange die Funktionsfähigkeit gegeben sei und die Verriegelungsmomente nicht mehr als 10 Nm betragen würden (vgl. Anlage K14, Bl. 257 f. der Akte).
Dass der Schiedsgutachter J. nicht eigens auf die Umstände der Einbaulage und des Farbtons eingegangen ist, ist unschädlich, weil nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen O. insbesondere keine Verarbeitungsrichtlinien der Systemgeber gegen einen solchen Einsatz sprachen. Offenbar kommt auch die Klägerin selbst zu diesem Schluss, denn in dem von ihr vorgelegten Kostenvoranschlag für den Ersatz der Wohnzimmerfenster hat sie Fenster in einer dunkleren Außenfarbe, nämlich nunmehr Fenstergrau acryl RAL 7040 statt mahagonifarben, für den begehrten Komplettaustausch vorgesehen (Kostenvoranschlag der Firma M. GmbH & Co. KG vom 30.05.2014, Anlage K11 im Anlagenband).
(4) Die weitere Beweisaufnahme hat auch nicht ergeben, dass sich das Schiedsgutachten bezogen auf die Auswahl und die Befestigung der Beschläge als offensichtlich unzutreffend erwiesen hat.
Der gerichtlich bestellte Sachverständige O. hat hierzu – im Ergebnis im Einklang mit dem Schiedsgutachter (vgl. Seite 6 des Schiedsgutachtens vom 09.01.2013 – Anlage K8 im Anlagenband) – festgestellt, dass ein Markenbeschlag der Firma H. verbaut worden ist und die verwendeten Beschläge in ihrer Tragfähigkeit nur mit <65 % belastet sind (vgl. Seite 4 f. des Gutachtens vom 14.12.2016, Bl. 328 f. der Akte und Seite 3 des Ergänzungsgutachten vom 09.11.2017, Bl. 407 der Akte).
Auf den Einwand der Klägerin unter Bezug auf das Privatgutachten des Sachverständigen N. vom 11.02.2016 (dort Seite 9, Bl. 258 der Akte), dass eine Befestigung im Armierungsstahl erforderlich sei, hat der Gerichtssachverständige O. festgestellt, dass eine Verschraubung im Armierungsstahl des Blendrahmens nicht zwingend vorgeschrieben ist, wenn die Tragfähigkeit und Belastbarkeit tragender Beschlagbauteile dauerhaft gewährleistet ist (Seite 4 des Gutachtens vom 14.12.2016, Bl. 328 der Akte). Hierzu hat der Sachverständige in seiner mündlichen Anhörung nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, dass er mittels Magneten vor Ort überprüft habe, dass in den Fenster Armierungsstahl eingebaut war, dieser aber herstellungsbedingt senkrecht vor den Profilschnittflächen, die auf 45 Grad geschnitten sind aufhört, weil er sonst beim Verschweißen der PVC-Profile stören würde (Bl. 581R der Akte). Vor diesem Hintergrund, der dem Stand der Technik entspricht, kann bereits ein Teil der Verschraubungen nicht im Armierungsstahl erfolgen. Dass auf Höhe des Armierungsstahls die Verschraubung nicht in diesem erfolgt ist, konnte der Sachverständige nicht feststellen. Anhaltspunkte dafür, dass die Tragfähigkeit und Belastbarkeit tragender Beschlagteile nicht gewährleistet ist, hat der Sachverständige nicht gefunden. Der Sachverständige O. hat zudem im zweiten Ergänzungsgutachten vom 09.10.2018 (dort Seite 3 f., Bl. 528 f. der Akte) nochmals bekräftigt, dass nach dem Stand der Technik und systemübergreifend branchenüblich Beschlagbefestigungen nicht im Armierungsstahl der Blendrahmen befestigt sein müssen und die Schwergängigkeit der Wohnzimmerfenster nicht auf die Befestigungsart der tragenden Beschlagteile im Blendrahmen zurückzuführen ist.
(5) Das Schiedsgutachten ist bezogen auf die Festigkeit der Beschläge bereits deshalb nicht unrichtig, weil der Schiedsgutachter J. auf der Grundlage des Ortstermins am 14.11.2011 in seinem Gutachten ausdrücklich ausgeführt hat, dass wenn sich die Stellschrauben selbsttätig über das Gewinde nach unten bewegt/gedreht haben sollten, ein Beschlagmangel vorliege, der im Wege der Abarbeitung der gutachterlichen Stellungnahme nicht außer Acht gelassen werden könne (vgl. Seite 7 des Schiedsgutachtens vom 09.01.2013, Anlage K8 im Anlagenband). Zur Überprüfung wollte der Sachverständige die Beschläge durch die Firma H. als Beschlaglieferant prüfen lassen, was die Klägerin ausweislich des Gutachtens indes nicht gestattete. Vor diesem Hintergrund war ihm eine Abgrenzung zu einer alternativ in Betracht kommenden lediglich unbeabsichtigten falschen Beschlageinstellung nicht möglich.
Die Beweisaufnahme hat überdies nicht ergeben, dass die Festigkeit der Beschläge nicht gegeben ist. Von einer Überprüfung der seit September 2003, mithin jetzt über 15 Jahre, in Gebrauch befindlichen Beschlag-Bauteile sind nach den Feststellungen des Sachverständigen O. nunmehr keine belastbaren Ergebnisse hinsichtlich Materialfestigkeit und Gebrauchstauglichkeit zu erwarten, die zur Ursachenforschung beitragen könnten (vgl. Seite 4 zweites Ergänzungsgutachten vom 09.10.2018, Bl. 532 der Akte). In seiner mündlichen Anhörung erklärte der Sachverständige nachvollziehbar und überzeugend, dass man nach einer Nutzungsdauer von mehr als 15 Jahren, soweit Mängel an den Beschlägen festgestellt werden würden, nicht mehr sagen könnte, ob es sich um anfängliche Mängel gehandelt hat, ober ob diese infolge übermäßigen Verschleißes oder nicht erfolgter Wartungen entstanden sind (Bl. 582 der Akte). Eine vor diesem Hintergrund allein verbleibende sinnvolle Untersuchung anhand ungebrauchter Beschläge aus dem gleichen Baujahr ist indes nicht mehr möglich, weil solche Beschläge nicht mehr verfügbar waren. Da die Klägerin die Beweislast für die offenbare Unrichtigkeit des Schiedsgutachtens trägt, geht die Unmöglichkeit der Aufklärung in diesem Punkt zu ihren Lasten.
(6) Soweit die Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz einen möglichen Einbaufehler etwa durch ein falsches Aufmaß beim Ersteinbau der Fenster seitens der Beklagten als Ursache für die Schwergängigkeit der Wohnzimmerfenster in den Raum stellt (vgl. Bl. 547 der Akte), ist sie hiermit zwar nicht ausgeschlossen, weil es für die Rüge der Mangelhaftigkeit der Fenster nach der Symptomrechtsprechung ausreichend ist, wenn der Besteller eine Mangelerscheinung, also ein Symptom, nennt. Die wirklichen Ursachen des Symptoms, braucht der Besteller nicht zu benennen (BGH, Urteil vom 30. Oktober 2007 – X ZR 101/06 -, Rn. 10, juris; Genius in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 634 BGB, Rn. 11). Nach den Feststellungen des Sachverständigen in der mündlichen Anhörung gibt es aber keine Anhaltspunkte für einen Einbaufehler. Läge ein solcher vor, so würden sich typischer Weise Rissbildungen im Putz zeigen oder eindringende Feuchtigkeit (Bl. 582 de Akte). Belege hierfür gab es in Bezug auf die Wohnzimmerfester hingegen nicht. Soweit sich aus dem von der Klägerin vorgelegten weiteren Privatgutachten Orf (Bl. 310 ff. der Akte) betreffend eines Schimmelbefalls in einem Wohnzimmer ergibt, dass Außenanschlüsse im Bereich des Putzes rissig seien, so dass die Gefahr bestehe, dass freies Wasser in den Sturz-Rollokasten eindringe, was einen Schimmelpilzbefall begünstigen könne, besteht hier kein erkennbarer Zusammenhang mit dem Einbau der Fenster durch die Beklagte. Denn der im Gutachten erwähnte Sturz-Rollokasten und dessen Anschluss stammt erkennbar nicht aus dem Leistungsumfang der Beklagten. Ausweislich der Rechnung für die Wohnzimmerfenster (vgl. Anlage K1 der Beklagten, Bl. 27 ff. der Akte) waren keine Stutz-Rollokästen Gegenstand des Werkvertrages. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem vorausgehenden Angebot für die Wohnzimmerfenster (vgl. Anlage K3 der Beklagten, Bl. 34 ff. der Akte).
(7) Das Schiedsgutachten des Sachverständigen J. ist bezogen auf das Ergebnis, dass entweder ein Beschlagmangel vorliege [siehe hierzu vorstehend unter (5)] oder aber eine fehlerhafte Beschlageinstellung gegeben sei (vgl. Seite 7 des Schiedsgutachtens vom 09.01.2013, Anlage K8 im Anlagenband) auch nicht offenbar unrichtig.
Der Gerichtssachverständige O. kommt in seinem Gutachten vom 14.12.2016 ebenfalls zu dem Ergebnis, dass es sich bei der Ursache für die nach wie vor vorhandene Schwergängigkeit der Wohnzimmerfenster um fehlerhafte Beschlageinstellungen handelt, die mit Einstell- und Justierarbeiten beseitigt werden könnten (Seite 6 des Gutachtens vom 14.12.2016, Bl. 330 der Akte). Insoweit sei auch eine jährliche Wartung erforderlich. Soweit der Sachverständige O. zugleich in seinem Gutachten ausführte, dass wenn sich bei gewöhnlicher Nutzung und nach Durchführung von Wartungsarbeiten innerhalb eines Jahresintervalls wiederum massive Probleme einstellen würden, von einer Beeinträchtigung ausgegangen werden müsste, die mit der Funktion des Beschlages zusammenhänge, konnte – wie bereits dargelegt – das Vorliegen eines Beschlagmangels nicht geprüft werden. Auf die vorstehenden Ausführungen unter (5) wird Bezug genommen. Nach dem zwischenzeitlichen Zeitablauf lassen sich mithin keine aussagekräftigen Ergebnisse mehr erzielen.
(8) Soweit die Klägerin zwischenzeitlich einen Schimmelbefall in der Wohnung im 2. Obergeschoss, welcher sich in kleineren Mengen vereinzelt an den Fensterlaibungen und Stürzen der Innenseiten der Außenwände zeige unter Bezug auf ein weiteres Privatgutachten geltend macht (Bl. 310 ff. der Akte), geht dieser Befall nach dem Privatgutachten einerseits auf ein falsches Lüftungsverhalten, nämlich lediglich Kippstellung der Fenster zurück und andererseits seien die Außenanschlüsse im Bereich des Putzes rissig, so dass die Gefahr bestehe, dass freies Wasser in den Sturz-Rollokasten eindringe, was einen Schimmelpilzbefall begünstigen könne. Hierbei handelt es sich nicht um einen weiteren anderen Mangel der Wohnzimmerfenster, da Hintergrund der Lüftung mit Kippstellung auch offensichtlich die Schwergängigkeit der Fenster ist. Bezogen auf den ebenfalls im Gutachten erwähnten Sturz-Rollokasten ist nicht ersichtlich, dass dieser aus dem Leistungsumfang der Beklagten stammt, da ausweislich der Rechnung für die Wohnzimmerfenster (vgl. Anlage K1 der Beklagten, Bl. 27 ff. der Akte) keine Stutz-Rollokästen Gegenstand des Werkvertrages waren.
b) Selbst soweit sich fortbestehende Mängel der Werkleistung der Beklagten etwa bezogen auf die Beschläge der Wohnzimmerfenster ergeben (würden), so hat die Klägerin gleichwohl keinen Anspruch auf Vorschuss der geltend gemachten Kosten für einen kompletten Ausbau der alten Fenster sowie anschließenden Einbau neuer Fenster, wie sie diesen begehrt. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die insoweit eventuell verbleibenden Mängel zur Beseitigung einen solchen Kostenvorschuss erfordern würden.
c) Soweit die Klägerin nach der Anhörung des Sachverständigen geltend macht, dass wenn eine nicht regelmäßige Wartung Ursache der Schwergängigkeit und des Absackens der Fensterflügel sei sollte, die Beklagte hafte, weil die Beklagte sie nicht auf die Notwendigkeit einer Wartung bei Kauf und Einbau der Fenster hingewiesen habe, verhilft ihr auch dies nicht zum Erfolg.
Zunächst steht nicht letztendgültig fest, dass die Ursache der von der Klägerin gerügten Mangelerscheinungen die fehlende Wartung ist, da schon ein Beschlagmangel nicht ausdrücklich mangels Untersuchungsmöglichkeit ausgeschlossen werden konnte. Auf die vorstehenden Ausführungen wird Bezug genommen. Aber selbst wenn die fehlende Wartung die Ursache wäre, so ist nicht ersichtlich, dass zur Beseitigung dieser Ursache der Komplettaustausch der Fenster erforderlich wäre, für den allein sie aber Vorschuss der Kosten begehrt. Insoweit ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen O. vom 14.12.2016, dass eben ein solcher Austausch nicht erforderlich ist, sondern eine Grundeinstellung und eine hieran anschließende regelmäßige Wartung. Diese Kosten hat der Sachverständige (inklusive erstmaliger Wartung) für die acht Wohnzimmerfenster mit insgesamt 392,00 Euro netto beziffert (vgl. Seite 7 des Gutachten, Bl. 331 der Akte). Insoweit kann offen bleiben, inwieweit die Beklagte – wie diese nunmehr im Rahmen der Stellungnahmefrist zum Beweisergebnis und der Erwiderung auf den Schriftsatz der Klägerseite zum Beweisergebnis vorträgt – den Ehemann der Klägerin als ursprünglichen Vertragspartner auf eine Wartungsnotwendigkeit der Fenster hingewiesen hat oder der Ehemann der Klägerin eines solchen Hinweises nicht mehr bedurft habe.
Ferner lässt die Klägerin bei ihrer Argumentation unberücksichtigt, dass die ursprünglich eingebauten Fenster, für welche sie nicht auf eine fehlende Wartung hingewiesen worden sei, in wesentlichen Bestandteilen nicht mehr existieren, weil die Firma K. am 23. und 24.05.2011 die gesamten Fensterflügel, also jeweils den Teil des Fensters erneuert hat, der laienhaft als Fensterrahmen bezeichnet wird und zusätzlich die Scheiben mit dem Fensterrahmen verklebt worden sind. Bereits im selbstständigen Beweisverfahren hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 30.10.2006 u.a. darauf hingewiesen, dass Einstellungs- und Justierarbeiten „typische“ Wartungsarbeiten sind, die jährlich vollzogen werden sollten, wie der Sachverständige vor Ort ebenfalls zum Ausdruck gebracht habe und ein solcher Wartungsvertrag nicht erteilt worden sei (Bl. 39 der Akte 16 OH 8/06). Der Sachverständige E. sprach nachfolgend in einem Ergänzungsgutachten vom 27.11.2006 u.a. ebenfalls erforderliche Wartungsarbeiten bezogen auf die Einstellungen an (Bl. 45 der Akte 16 OH 8/06). Damit wusste ebenfalls die Klägerin spätestens Ende 2006, dass regelmäßige Wartungsarbeiten erforderlich sind, die sie aber auch bezogen auf die im Mai 2011 eingebauten neuen Flügel nicht hat durchführen lassen.
Soweit sich die Klägerin schließlich darauf stützt, dass nach Einstellungsarbeiten am 06.01.2005 – was sie erstmals nach der Anhörung des Sachverständigen vorträgt – gleichwohl bereits im September 2005 die Fenster erneut schwergängig gewesen seien, bezieht sie sich auf ein „Abnahmeprotokoll“ vom 05.01.2005 (Bl. 580 der Akte). Dieses Abnahmeprotokoll kann sich zeitlich aber nur auf die Treppenhausfenster beziehen, welche die Beklagte mit Rechnung vom 22.12.2004 abrechnete (Anlage K2 der Beklagten, Bl. 30 ff. der Akte) und nicht auf die bereits 2003 eingebauten Wohnzimmerfester, zumal aus dem „Abnahmeprotokoll“ auch „Restarbeiten“ und „Versiegelung“ neben „Fenster einstellen“ hervorgehen. Die Klägerin hat nämlich mit der Klageschrift auch nur in Bezug auf die Treppenhausfenster vorgetragen, dass die Beklagte Anfang 2005 nach Rüge Arbeiten an den Fenstern im Treppenhaus ausgeführt habe (Bl. 3 der Akte), was nachfolgend auch unstreitig geblieben ist.
Die Schriftsätze der Beklagten vom 27.05.2019 und der Klägerin vom 05.06.2019 geben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
d) Auf die Frage inwieweit etwaige Ansprüche in Bezug auf die Mangelbeseitigung betreffend die Wohnzimmerfenster verjährt sind, kommt es unter Bezug auf die vorstehenden Ausführungen nicht an.
2. Die Klägerin hat gegen die Beklagte betreffend die Treppenhausfenster ebenfalls keinen Anspruch auf Vorschuss der entsprechenden Kosten für eine Selbstvornahme nach §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 i.V.m. dem Vergleich vom 26.08.2010 als Schiedsgutachtervertrag, weil sie schon nicht schlüssig dargetan hat, dass ein Komplettaustausch der Treppenhausfenster zur Mangelbeseitigung erforderlich ist.
a) Die Feststellungen des Schiedsgutachters J. sind bezogen auf die Treppenhausfenster – wie der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung vom 08.12.2015 (Bl. 180 der Akte) und in seinem Hinweisbeschluss vom 12.01.2016 dargelegt hat (Bl. 214 der Akte) – zwar zweifelhaft, weil er in seinem Schiedsgutachten vom 09.01.2013 darauf abgestellt hat, dass nach einer beabsichtigten Fassadensanierung die Dichtigkeit der Treppenhausfenster gegeben sein werde (vgl. Seite 8 des Schiedsgutachtens vom 09.01.2013, Anlage K8 im Anlagenband). Auf eine Abdichtung erst im Rahmen des Aufbringens eines Wärmedämmverbundsystems muss sich die Klägerin nämlich grundsätzlich nicht verweisen lassen. Vielmehr muss die Beklagte unabhängig von einer solchen Sanierung ein mangelfreies Werk abliefern, wozu auch die Dichtigkeit der Fenster durch ordnungsgemäßen Anschluss an den Baukörper gehört und zwar selbst dann, wenn es zwischen den Parteien abgesprochen gewesen sein sollte, dass noch ein Wärmedämmverbundsystem aufgebracht werden sollte.
b) Aber auch nach zweifachem Hinweis des Senats – mit Beschluss vom 12.01.2016 (Bl. 214 der Akte) und vom 15.04.2016 (Bl. 276 der Akte) – hat die Klägerin nicht substanziiert dargetan, dass ein Komplettaustausch der Treppenhausfenster erforderlich ist und nicht lediglich zusätzliche Abdichtungsarbeiten, für welche der bisherige bereits gezahlte Kostenvorschuss von insgesamt 2.732,84 Euro verbraucht sei.
Aus dem Privatgutachten des Sachverständigen F. vom 30.03.2007 (Anlage K2 im Anlagenband) und dem Gutachten des gerichtlich im Verfahren vor dem Amtsgericht Wuppertal zum Az.: 38 C 103/07 bestellten Sachverständigen G. vom 18.03.2008 (Anlage K4 im Anlagenband) geht hervor, dass bezogen auf die Treppenhausfensterbänder nicht etwa Durchbiegungen der Fenster festgestellt worden sind, sondern Abdichtungsmängel vorlagen. So hat der Sachverständige G. ein schwergängiges Öffnen und Schließen bei den Dichtbändern im Treppenhaus festgestellt und hierzu weiter festgehalten, das sich in mehreren Bereichen die äußeren Abdeckleisten sowie die Silikonfugen im Außen- und Innenbereich lösen würden. Ferner komme es durch die hier fehlende Versiegelung und nicht vorhandene Dichtheit der Abdeckleisten zum Winddruck in den Kopplungsprofilen und stellenweise auch zum Wassereinbruch. Die Kopplungsprofile seien innen nur einseitig mit Silikon ausgefüllt worden. Zur Wand hin seien diese Profile offen, so dass Luftgeschwindigkeiten von 2,18 m/Sek. bei geschlossenen Fenstern im Treppenhaus gemessen hätten werden können. An weiteren Profilkopplungen seien zudem größere Lücken vorhanden. Diese fehlende Dichtigkeit würde auch nicht durch eine etwaige wärmedämmende Außenverkleidung überdeckt (vgl. Seite 7 des Gutachtens des Sachverständigen G. vom 18.03.2008, Anlage K4 im Anlagenband). Bezogen auf die vom Privatsachverständigen F. angegebenen Kosten der Beseitigung der Mängel an den Treppenhausbändern – hier die Positionen 4.1.3 bis 4.1.6 – von 766,67 Euro netto (vgl. Seite 9 des Privatgutachtens F. vom 30.03.2007, Anlage K2 im Anlagenband) hat der Sachverständige G. angegeben, dass die aufgeführten Kosten und Stundenverrechnungssätze grundsätzlich angemessen seien und noch hinzukommen müsse, dass die abgelösten, äußeren Abdeckleisten ebenfalls noch neu befestigt und versiegelt werden müssten, wofür nochmals Kosten von ca. 293,70 Euro entstünden und zwar für 6 Facharbeiterstunden á 48,95 Euro (vgl. Seite 10 des Gutachtens des Sachverständigen G., Anlage K4 im Anlagenband). Auch aus dem von der Klägerin im Nachgang zum Schiedsgutachten des Sachverständigen J. eingeholtem Privatgutachten des Sachverständigen L. ergibt sich nicht, dass bezogen auf die Fensterbänder im Treppenhaus über die Abdichtungsmängel hinausgehende Mängel an den Treppenhausfenstern vorliegen würden. Vielmehr ist auch in diesem Privatgutachten „nur“ festgehalten, dass die Treppenhausfenster zum Baukörper und die Rahmenverbreiterung in sich nicht hinreichend gegen Schlagregen von außen und Dampfdiffusion von innen abgedichtet seien (vgl. Seite 4 des Privatgutachtens des Sachverständigen L. vom 08.11.2013, Anlage K9 im Anlagenband, entspricht Bl. 189 der Akte). Gleiches gilt im Ergebnis für das weitere von der Klägerin eingeholte Privatgutachten des Sachverständigen N. vom 11.02.2016, in welchem der Privatgutachter bezogen auf die Treppenhausfenster ebenfalls „lediglich“ von Abdichtungsmängeln spricht (vgl. Seite 4 und 6 des Privatgutachtens vom 11.02.2016, Anlage K 14, Bl. 253, 255 der Akte).
c) Auf die Frage inwieweit etwaige Ansprüche in Bezug auf die Mangelbeseitigung betreffend die Treppenhausfenster verjährt sind, kommt es daher auch hier nicht an.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 21.693,60 Euro festgesetzt.
