Bauaufsichtliches Einschreiten – Ermessensreduzierung auf Null – Subsidiaritätsgrundsatz

VG Würzburg – Az.: W 5 K 10.190 – Urteil vom 22.12.2010

I. Der Beklagte wird verpflichtet, gegen die Beigeladenen bauaufsichtlich einzuschreiten. Der dem entgegenstehende Bescheid des Landratsamtes Schweinfurt vom 13. August 2009 wird aufgehoben.

II. Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Aufwendungen selbst.

III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vorher in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand

1.

Die Kläger, gemeinschaftliche Eigentümer der Grundstücke Fl.Nrn. … und … der Gemarkung W… in Ü…, Ortsteil W…, begehren die Verpflichtung des Beklagten zu bauaufsichtlichen Maßnahmen gegen die Beigeladenen. Deren Grundstück Fl.Nr. … (derselben Gemarkung) liegt im Fuß eines Hanges; hangaufwärts folgen entlang der Straße „V…“ zunächst die Grundstücke der Kläger (Fl.Nrn. … und …) und dann weitere Wohnanwesen. Auf Fl.Nr. … stehen Wohn- bzw. Betriebsgebäude eines Bauunternehmens.

Nur das Grundstück Fl.Nr. … der Kläger grenzt an das der Beigeladenen an und liegt – durchschnittlich – etwa 6 m höher. Beide Grundstücke haben eine etwa 39 m lange, von Südosten nach Nordwesten verlaufende gemeinsame Grenze; sie knickt am nordwestlichen Ende fast rechtwinklig ab und verläuft dann nach Südwesten entlang eines anderen Grundstücks. Auf der Grenze beider Grundstücke steht Maschendrahtzaun auf Betonsockel.

Der früher auf dem Grundstück der Beigeladenen auslaufende Fuß des Hanges wurde – nach Angabe der Beigeladenen – etwa im Jahr 1968 im Zusammenhang mit Bauvorhaben auf dem Grundstück teilweise abgegraben. Eine weitere Abgrabung auf dem Grundstück erfolgte im April 2001. Während dieser Arbeiten wandten sich die Kläger an die Bauaufsichtsbehörde und begehrten deren Einschreiten gegen die Beigeladenen: Zwar würden die Beigeladenen eine Stützmauer errichten, die bisherigen Maßnahmen hätten jedoch schon zu einem Abrutschen des Hanges und zur Schädigung der Bäume auf den Grundstücken der Kläger geführt. Einem Aktenvermerk vom 11. Juni 2001 zufolge fand am 6. April 2001 eine Ortseinsicht des Landratsamtes an der Baustelle statt, als die soeben fertiggestellte Stützmauer mit Erdreich hinterfüllt wurde. Eine weitere Ortseinsicht erfolgte am 9. April 2001. Dem dazu gefertigten Aktenvermerk zufolge besteht die Mauer aus 1,8 m hohen Betonfertigteilen („L-Elemente“), die auf einem 10 cm tiefer liegenden Betonsockel ruhen und zur Grundstücksgrenze hin mit Erde hinterfüllt sind. Die Mauer steht nicht auf der gemeinsamen Grundstücksgrenze, sondern im Abstand von ca. 5 m (oder mehr) auf dem Grundstück der Beigeladenen. Sie beginnt anschließend an ein Nebengebäude im Nordosten des Grundstücks, führt etwa 20 m nach Nordwesten und knickt dann mit einem ca. 13 m langen Schenkel nach Westen ab.

Im Verwaltungsverfahren von April 2001 bis November 2001 vertraten das Landratsamt sowie die Regierung von Unterfranken gegenüber den Klägern die Ansicht, die aktuell vorgenommenen Baumaßnahmen der Beigeladenen (Abgrabung, Stützmauer, Auffüllung) seien nicht genehmigungspflichtig. Selbst im Fall der Genehmigungspflicht sei kein bauaufsichtliches Einschreiten geboten, zumindest bestehe insoweit keine „Ermessensreduzierung auf Null“ zugunsten der Nachbarn. Denn man habe festgestellt, dass weder die Standsicherheit der Mauer noch die Stabilität des Hanges gefährdet sei. Zudem gehöre die Standsicherheit nicht zum Pflichtprüfprogramm der Bauaufsichtsbehörde im vereinfachten Genehmigungsverfahren. Ein förmlicher Bescheid oder Widerspruchsbescheid erging seinerzeit nicht.

Ein zivilgerichtliches Verfahren der Kläger gegen die Beigeladenen auf Sicherungsmaßnahmen gegen ein Abrutschen des Hangs und auf Schadensersatz blieb erfolglos: Das am 14. August 2003 verkündete Endurteil des Landgerichts – LG – Schweinfurt (Az. 12 0 81/02) wies die Klage ab (ausgenommen die Verpflichtung der Beigeladenen zur Mitwirkung bei einer Neuabmarkung der Grundstücke, weil bei den Bauarbeiten ein Grenzstein wohl verschwunden war). Das LG folgte einem von Amts wegen eingeholten Gutachten, nicht jedoch dem von den Klägern vorgelegten Gutachten, weil dieses nur auf Bodenuntersuchungen auf dem Grundstück der Kläger, nicht aber auf dem Baugrundstück beruhte. Die Berufung der Kläger zum Oberlandesgericht Bamberg war gleichfalls erfolglos (Beschluss in der mündlichen Verhandlung vom 17.11.2004, Az. 3 U 199/03). Anschließend wandten sich die Kläger bis zum 17. Juni 2005 erneut vergeblich an die Bauaufsichtsbehörde mit der Bitte um Einschreiten gegen die Beigeladenen.

2.

Unter dem 15. April 2009 ließen die Kläger beim Landratsamt durch ihre damaligen Bevollmächtigten die früheren und ein neues Gutachten vom 8. November 2005 vorlegen und geltend machen, damit werde jetzt die konkrete Gefahr belegt, die infolge der technisch unzureichenden Stützmauer und damit auch wegen des mangelhaft abgesicherten Hangs für das Grundstück der Kläger bestehe, dieses drohe abzurutschen. Anders als noch 2001 sei deshalb die Bauaufsichtsbehörde jetzt zum Einschreiten gegen die Beigeladenen verpflichtet. Dem trat das Landratsamt unter dem 2. Juni 2009 entgegen mit der Begründung, eine andere Entscheidung als im Jahr 2001 sei nicht möglich, zumal es inzwischen das rechtskräftige klageabweisende Urteil des LG Schweinfurt gegen die Kläger gebe; auch leide das neue Gutachten (vom 08.11.2005) am selben Mangel wie das im zivilgerichtlichen Verfahren vorgelegte Gutachten der Kläger. Es beruhe nämlich unter anderem gleichfalls nur auf Bodenuntersuchungen auf dem Grundstück der Kläger, nicht jedoch auf dem Baugrundstück. Daraufhin ließen die Kläger unter dem 17. Juni 2009 konkrete Anträge (betreffend bauaufsichtliche Maßnahmen des Landratsamtes gegen die Eigentümer des Grundstücks Fl.Nr. 1306) stellen und erbaten einen rechtsbehelfsfähigen Bescheid. Das Landratsamt lehnte mit Schreiben (ohne Rechtsbehelfsbelehrung) vom 13. August 2009 ein Einschreiten ab. Zum Argument der Kläger, wonach sie in einem Zivilrechtsstreit gegen den damaligen Gutachter des LG Schweinfurt (dessen Gutachten zum Nachteil der Kläger ausgegangen war) einen Vergleich erzielt hätten, führte das Landratsamt aus: Aus diesem Prozessvergleich lasse sich entgegen der Ansicht der Kläger nicht schließen, dass das damalige Gutachten falsch gewesen sei. Zudem habe jetzt eine Ortseinsicht ergeben, dass der Hang völlig eingewachsen sei. Veränderungen durch Rutschbewegungen oder eine Neigung der Stützmauer hätten nicht festgestellt werden können, obgleich es von der Errichtung der Mauer bis heute zahlreiche Starkregen gegeben habe, die offenbar nicht zur Änderung am Hang oder an der Mauer geführt hätten; auf die weiteren Ausführungen im Schreiben des Landratsamtes vom 2. Juni 2009 werde Bezug genommen. Die Kläger könnten notfalls privatrechtliche Ansprüche gegen die Beigeladenen einklagen.

3.

Am 8. März 2010 ließen die Kläger durch ihre jetzigen Bevollmächtigten Klage erheben mit dem Antrag,

den Beklagten zu verpflichten, „geeignete Maßnahme zu ergreifen gegenüber dem Eigentümer des Grundstücks Fl.Nr. … in der Gemarkung W… (Landkreis S…), welche bewirken sollen, dass die Gefahren für das Leben, die Gesundheit und das Eigentum der Kläger beseitigt werden, welche vom Grundstück Fl.Nr. … in W… ausgehen“.

Zur Begründung wurde im Wesentlichen (unter Vorlage von Gutachten und Schriftstücken) geltend gemacht: Das auf dem Grundstück der Beigeladenen geschaffene „Werk“ (Abgrabung, Stützmauer und Auffüllung) könne jederzeit zusammenbrechen; die Mauer könne einstürzen und der Hang „herunterkommen“. Daher seien Leben und Gesundheit aller Personen, die auf dem höher gelegenen Grundstück der Kläger seien, ebenso gefährdet wie das Eigentum der Kläger auf dem Grundstück, vor allem das Wohnhaus. Das Gesamtsystem aus „Mauer“ und Böschung auf dem Grundstück der Beigeladenen sei nicht standsicher. Aus den neuen und früheren, dem Landratsamt schon vorliegenden Unterlagen ergebe sich, dass das Landratsamt nunmehr diesem Misstand abhelfen müsse und keine andere Wahl habe. Die vom Landratsamt angeführten „zahlreichen Starkregenereignisse“ hätten zumindest in W… nicht stattgefunden.

Wie können wir Ihnen helfen?

Benötigen Sie Hilfe im Baurecht oder in einem anderen Rechtsbereich? Dann zögern Sie nicht und nehmen Kontakt zu uns auf! Wir beraten Sie kompetent und umfassend in unserer Kanzlei in Kreuztal oder gerne auch per Online-Beratung.

Das Landratsamt Schweinfurt als Vertreter des Beklagten beantragte demgegenüber, die Klage abzuweisen.

Unter ausführlicher Darstellung der nach seiner Auffassung bestehenden Sach- und Rechtslage führte es aus, die Kläger hätten auch unter Berücksichtigung aller jetzt vorliegenden Unterlagen weiterhin keinen Anspruch darauf, dass die Bauaufsichtsbehörde nach pflichtgemäßem Ermessen gegen die Eigentümer des Grundstücks Fl.Nr. … einschreite. Eine schwerwiegende Gefährdung wichtiger Rechtsgüter der Kläger wie Leben, Gesundheit oder Eigentum sei nämlich nicht erkennbar. Nach inzwischen 9 Jahren seit Durchführung der Maßnahmen am Böschungsfuß und ungefähr 50 Jahre nach den Arbeiten am ursprünglichen Hangverlauf seien nicht die geringsten Anzeichen erkennbar, dass der Hang oder die Stützmauer nicht standsicher wären. Eine unmittelbare Gefahr sei nicht zu erkennen. Den Klägern fehle für ihre Klage auch das Rechtsschutzbedürfnis. Denn das begehrte Ziel sei mit einer schon rechtskräftig abgewiesenen zivilrechtlichen Klage identisch. Die Kläger könnten jederzeit das frühere Klagebegehren wieder bei den Zivilgerichten vortragen.

Die Beigeladenen stellten keinen Klageantrag.

4.

In der mündlichen Verhandlung vom 22. Dezember 2010 stellte der Klägerbevollmächtigte folgenden Klageantrag:

Der Beklagte wird verpflichtet, gegen die Beigeladenen bauaufsichtlich einzuschreiten. Der dem entgegenstehende Bescheid des Landratsamtes Schweinfurt vom 13. August 2009 wird aufgehoben.

Hilfsweise:

Der Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag der Kläger auf bauaufsichtliches Einschreiten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (neu) zu entscheiden. Der Bescheid des Landratsamtes Schweinfurt vom 13. August 2009 wird aufgehoben.

Die Beklagtenvertreterin wiederholte ihren bereits schriftsätzlich gestellten Klageabweisungsantrag.

Die Beigeladenen stellten keinen Antrag.

Hinsichtlich des weiteren Fortgangs der mündlichen Verhandlung wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

5.

Die einschlägigen Behördenakten lagen dem Gericht vor.

Entscheidungsgründe

1.

Die Klage ist zulässig und begründet. Den Klägern steht ein Rechtsanspruch auf das begehrte bauaufsichtliche Einschreiten des Beklagten gegen die Beigeladenen zu (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

2.

Ein Nachbar, der bei der Bauaufsichtsbehörde einen Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten stellt, hat grundsätzlich nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über diesen Antrag (vgl. Decker in Simon/Busse, BayBO, Rd.Nr. 486 zu Art. 76; Dirnberger in Simon/Busse, a.a.O., Rd.Nr. 95 zu Art. 54). Dieser Anspruch kann sich allerdings verdichten zu einem Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten, wenn das behördliche Ermessen auf Null reduziert ist. Dies ist der Fall, wenn eine unmittelbare, auf andere Weise nicht zu beseitigende Gefahr für wesentliche Rechtsgüter besteht (Dirnberger, a.a.O.). Die Ermessensfreiheit ist danach nur bei hoher Intensität der Störung oder Gefährdung geschrumpft. Das ist hier der Fall.

Vorliegend sind die Voraussetzungen des Art. 54 Abs. 2 Satz 2 BayBO erfüllt. Nach den von den Klägern vorgelegten Gutachten und gutachterlichen Stellungnahmen bestehen begründete Zweifel, ob die Abgrabung (des Rechtsvorgängers der Beigeladenen) und die Stützmauer auf dem Grundstück der Beigeladenen die öffentlich-rechtlichen Vorschriften einhalten (vgl. dazu Dirnberger, a.a.O., Rd.Nr. 48 zu Art. 54). Insbesondere ist eine Gefährdung der Tragfähigkeit des klägerischen Baugrundes indiziert. Die Standsicherheit der Stützmauer auf dem Baugrundstück und des von ihr zu stützenden Hanges sind – insbesondere im Falle einer Hangdurchfeuchtung – fraglich. Dadurch bestehen Gefahren für das Grundstück der Kläger und für sich dort aufhaltende Personen. Für die Kläger streitet Art. 10 BayBO. Jede bauliche Anlage muss im Ganzen, in ihren einzelnen Teilen und für sich allein standsicher sein (Art. 10 Satz 1 BayBO). Die Standsicherheit anderer baulicher Anlagen und die Tragfähigkeit des Baugrundes des Nachbargrundstücks dürfen nicht gefährdet werden (Art. 10 Satz 3 BayBO). Art. 10 BayBO vermittelt Nachbarschutz. Das pflichtgemäße Ermessen der Behörde ist bei Verletzung einer nachbarschutzvermittelnden Vorschrift zugunsten des Nachbarn eingeschränkt (Dirnberger, a.a.O., Rd.Nr. 96 zu Art. 54). Im Einzelnen kamen die von den Klägern eingeholten Gutachten und Sachverständigenstellungnahmen zu folgenden Feststellungen:

– In Auswertung der Untersuchungen setzt sich die Böschung bzw. der Untergrund aus Verwitterungsschutt bzw. Gesteinszersatz der Bodenklassen 4 bis 5 sowie entfestigten Kalksteinen der Felsklasse 6 zusammen. Auf Grund von Wechsellagerungen von tonigmergeligen Schichten und plattigen Kalksteinlagen wittern die Zwischenschichten aus, was wiederum ein Nachbrechen und Abrutschen der festen Gesteinslagen zur Folge hat (Nr. 4 Abs.1 der Geotechnischen Stellungnahme IBUG v. 12.6.2003 – Bl. 26 Behördenakte 2).

– Da die vorhandene Böschung eine Neigung von steiler 1:1 und keinerlei Vegetationsschicht aufweist, können Bodenabrisse sowie Erosions- und Steinschlagvorgänge nicht ausgeschlossen werden. Die am Böschungsfuß angeordnete Mauer mit einer Höhe von etwa 1m stellt diesbezüglich keinen ausreichenden Schutz dar (Nr. 4 Abs.3 der Geotechnischen Stellungnahme IBUG v. 12.6.2003 – Bl. 26 Behördenakte 2).

– Abgesehen von der derzeitigen Gestaltung der Böschung war aus baurechtlicher Sicht festzustellen, dass kein genügender Abstand von der Grundstücksgrenze bzw. kein Freistreifen für den dauerhaften Bestand des angrenzenden Grundstücks eingehalten wurde. Die Böschungskante ist bereits abschnittsweise bis zu 1m über die Grundstücksgrenze nachgebrochen (Nr. 4 Abs.4 der Geotechnischen Stellungnahme IBUG v. 12.6.2003 -Bl. 26 Behördenakte 2).

– Die bestehende Stützmauer genügt weder hinsichtlich ihrer Höhe noch hinsichtlich ihrer Standsicherheit den Anforderungen (D… Ingenieure, Stellungnahme vom 24.6.2003 – Bl. 17 Behördenakte 2).

– Auf der Böschung sind im Anschluß an die Garage und im Bereich eines Gewächshauses deutlich abgespülte Bodenmassen erkennbar. Hinter der Garage reicht die Böschungskante inzwischen auf das Grundstück des Anwesens S…. Der Böschungsfuß ist hier nicht durch eine Stützwand gesichert (Nr. 2 Abs. 4 und 5 Geotechnisches Institut Dr. M… v. 8.11.2005 – Bl. 28 Behördenakte 3).

– Aus geotechnischer Sicht ergeben sich durch die Versteilung der natürlichen Böschung direkte Beeinflussungen und Gefährdung des Grundstücks von Herrn S… Nr. 7 Geotechnisches Institut Dr. M… v. 8.11.2005 – Bl. 31 Behördenakte 3).

– Ein Nachweis der Sicherheit gegen Geländebruch wurde durch das Gutachten Prof. Dr. B… nicht vorgenommen (Nr. 7.1 Geotechnisches Institut Dr. M… v. 8.11.2005 – Bl. 31 Behördenakte 3).

– Das System aus Stützmauer und darüber liegender Böschung weist damit keine ausreichende Sicherheit gegen Geländebruch auf und das Grundstück wird in seiner Nutzung erheblich eingeschränkt (Nr. 7.1 Abs. 9 Geotechnisches Institut Dr. M… v. 8.11.2005 – Bl. 32/33 Behördenakte 3).

– Da die Stützwand am Böschungsfuß nur bis zur Garage hergestellt wurde, ist die Böschung in östlicher Richtung am Fuß nicht gesichert und noch steiler. Die Garage ist nicht als Stützbauwerk gerechnet und nicht hinterfüllt (Nr. 7.1 Abs. 10 Geotechnisches Institut Dr. M… v. 8.11.2005 – Bl. 33 Behördenakte 3).

– Da bei dieser Untersuchung keine Sättigung der oberen Bodenzone nach Starkniederschlägen angesetzt wurde, kann bei solchen Ereignissen die Sicherheit nochmals deutlich absinken (7.1 Abs. 13 Geotechnisches Institut Dr. M… v. 8.11.2005 – Bl. 33 Behördenakte 3).

– Zu der geringen Standsicherheit der Böschung kommt noch die fehlende Erosionssicherheit. Durch den Abtrag des Bodens in der Böschung besonders während der Frühjahrsniederschläge, wenn der Boden durch Frost aufgelockert ist und noch kein Bewuchs vorhanden ist, tritt eine rückschreitende Erosion auf, die zu einer Verflachung der Böschung führt. Hierdurch wird das knapp hinter der Böschungskrone liegende Gelände der Familie S… in zunehmendem Maße beeinträchtigt (7.1 Abs. 14 Geotechnisches Institut Dr. M… v. 8.11.2005 – Bl. 33 Behördenakte 3).

– Die Standsicherheitsberechnung des Sachverständigen Prof. Dr. B… ist aufgrund der Aufschlußbohrungen nicht mehr haltbar, da für die Standsicherheitberechnung in sich standsicherer Fels im Untergrund angenommen wurde, der jedoch nicht vorhanden ist (7.2 Abs.1 Geotechnisches Institut Dr. M… v. 8.11.2005 – Bl. 34 Behördenakte 3).

– Da die Böschungsneigung über 40° beträgt, reicht die Standardbewehrung nicht mehr aus. Damit ist die Standsicherheit dieses sicherheitsrelevanten Bauwerks gemäß den allgemeinen Regeln nicht nachgewiesen (7.2 Abs.2 Geotechnisches Institut Dr. M… v. 8.11.2005 – Bl. 34 Behördenakte 3).

– Daher sollte die fachgerechte Lage der Drainage sowie eine fachgerechte Drainierung der Rückseite des Bauwerks angezweifelt werden (7.2 Abs.3 Geotechnisches Institut Dr. M… v. 8.11.2005 – Bl. 34 Behördenakte 3).

– Nach den Aufschlüssen des Sachverständigen ist die Wand offensichtlich nicht frostsicher hinterfüllt (7.2 Abs.4 Geotechnisches Institut Dr. M… v. 8.11.2005 – Bl. 34 Behördenakte 3).

– Die Winkelstützwand wurde nicht auf einem Betonfundament gegründet. Als Unterbau wurde ein gebrochenes Mineralgemisch verwendet, über dessen Frostsicherheit vom Sachverständigen keine Aussagen gemacht werden. Eine dauerhafte Frostsicherheit kann nicht nachgewiesen werden (7.2 Abs.5 Geotechnisches Institut Dr. M… v. 8.11.2005 – Bl. 34 Behördenakte 3).

– Unter Ansatz der genannten Parameter ist rechnerisch die Standsicherheit der bestehenden Stützmauer nach den geltenden Regeln der Baustatik nicht nachweisbar (D… Ingenieure v. 14.9.09 – Bl. 43 f. Gerichtsakte).

– Aufgrund der bereits im Normalfall nicht ausreichenden Standsicherheit der Stützmauer können zusätzlich Einwirkungen zum Einsturz der Mauer oder von Teilen der Mauer führen. Auf diesen gefahrdrohenden Zustand wird hiermit ausdrücklich hingewiesen (D… Ingenieure v. 14.9.09 – Bl. 43 f. Gerichtsakte).

– Untersuchungen des Baugrundstücks belegen, dass das Sachverständigengutachten des Geotechnischen Büros Prof. Dr. B… von unzutreffenden Baugrundeigenschaften ausgeht (Nr. 1 Abs.2 Prof. Dr.-Ing. W… v. 29.1.2010 – Bl. 46 Gerichtsakte).

– Bei den Erkundungen wurden feuchte Zwischenlagen festgestellt, welche auf saisonales Auftreten von Schichtwasser schließen lassen. Die Stabilität der Böschung kann durch derartige Sickervorgänge nachteilig beeinträchtigt werden, wenn die Schichtung zur Böschungsoberfläche hin einfällt oder einen böschungsparallelen Abfluß begünstigt. Beides ist aufgrund der Schichtung prinzipiell nicht ausgeschlossen (Nr. 3.1 Abs.3 Prof. Dr.-Ing. W… v. 29.1.2010 – Bl. 49 Gerichtsakte).

– Die nach DIN 4084 geforderte Mindestsicherheit der Böschung konnte nicht nachgewiesen werden. Kritisch wird die globale Böschungssicherheit, wenn die Stützwand selbst in sich versagt und der Böschung so die Stütze entzogen wird. Die lokale Standsicherheit der Böschung ist wegen der steilen Neigung generell kritisch zu beurteilen (Nr. 3.2 Abs.3 und 4 Prof. Dr.-Ing. W… v. 29.1.2010 – Bl. 50 Gerichtsakte).

– Bei starken oder lang andauernden Niederschlägen kann Boden von der Oberfläche gelöst und mit dem Wasser talwärts transportiert werden. Auch wenn derzeit keine derartigen Erosionsphänomene zu erkennen sind, kann dies bei extremen Niederschlagseinwirkungen künftig nicht ausgeschlossen werden (Nr. 3.2 Abs.7 Prof. Dr.-Ing. W… v. 29.1.2010 – Bl. 50 Gerichtsakte).

– Auf dem mittleren Höhenabschnitt ab ca. 1,5 m oberhalb der Stützwand ist die Oberfläche derzeit nicht hinreichend gegen Erosion geschützt (Nr. 3.2 Abs.8 Prof. Dr.-Ing. W… v. 29.1.2010 – Bl. 51 Gerichtsakte).

– Da es sich hinter und oberhalb der Stützwand um aufgefülltes Gelände handelt, in dem auch Anomalien oder Hohlräume vorkommen können, können längerfristig prinzipiell Setzungen oder lokale Sackungen nicht ausgeschlossen werden (Nr. 3.2 Abs.9 Prof. Dr.-Ing. W… v. 29.1.2010 – Bl. 52 Gerichtsakte).

– Die Standsicherheit der Böschung wurde gegenüber dem ursprünglichen Zustand um 30 % abgemindert. Der Geländesprung …. erfüllt nicht die Standsicherheitsanforderungen der Regelwerke. Bei Berücksichtigung von Schichtwasser kann die Gesamtstandsicherheit nicht nachgewiesen werden, es ist dann zumindest mit lokalen Böschungsbrüchen zu rechnen, einem Abgleiten von böschungsparallelen Bodenschichten, sog. Hautrutschungen. Eine künftige Nutzung des Grundstücks S…, welche hinter der Böschungskrone eine zusätzliche Last in die Zone potentieller Rutschkörper einträgt, ist aus Gründen der Böschungsstandsicherheit generell nicht zulässig (Nr. 4 Abs. 1 Prof. Dr.-Ing. W… v. 29.1.2010 – Bl. 53 Gerichtsakte).

– Eine akute Gefährdung ergibt sich bei einer Durchfeuchtung der Böschung und bei Schichtwasserabflüssen, welche zur Böschungsoberfläche hin oder böschungsparallel orientiert sind (Nr. 4 Abs. 1 Prof. Dr.-Ing. W… v. 29.1.2010 – Bl. 53 Gerichtsakte).

– Die Bewertung ergibt Standsicherheitsdefizite der Böschung, die Sicherungsmaßnahmen erforderlich machen. In der Bewertung der Böschung geht der Sachverständige (gemeint Prof. Dr-Ing. W…) grundsätzlich immer davon aus, dass die bestehende Winkelstützmauer am Böschungsfuß fachgerecht gegründet und in sich standsicher ist sowie eine zuverlässig und dauerhaft funktionierende Drainage an der Mauerrückseite besitzt. Sofern mindestens eine dieser Bedingungen nicht zutrifft, besteht für das Gesamtsystem aus Böschung und Stützmauer keine ausreichende Standsicherheit. Hierdurch kann es unter entsprechenden äußeren Bedingungen zum Einsturz der Mauer oder von Teilen der Mauer mit nachfolgenden Böschungsrutschungen kommen. Wie ich bereits in meinem Schreiben vom 14.9.2009 dargelegt habe, ist die Standsicherheit der bestehenden Stützmauer nach den Regeln der Baustatik nicht nachweisbar. Zusätzlich muß bezweifelt werden, inwieweit die eingelegte Drainage dauerhaft und zuverlässig funktionsfähig ist (D… Ingenieure 10.2.2010 – Bl. 54 Gerichtsakte).

Die Feststellungen der von den Klägern beigebrachten sachverständigen Beurteilungen lassen erhebliche Gefahren für die Rechtsgüter Leib, Leben und Gesundheit sowie Eigentum der Kläger besorgen. Die Tragfähigkeit des Systems aus Böschung und Stützmauer ist äußerst fraglich. Personen, die sich auf dem Grundstück der Kläger aufhalten, können im Falle eines Abrutschens der Böschung verletzt oder getötet werden. Die hohe Wertigkeit der inmitten stehenden Schutzgüter auf der einen und das Ausmaß und die Schwere einer zur besorgenden Störung und Gefährdung auf der anderen Seite lassen nunmehr ein Nichteinschreiten der Behörde gerade auch im Hinblick auf die Nachbarinteressen der Kläger als schlechthin ermessensfehlerhaft erscheinen. Bei Abwägung des Grundsatzes der Opportunität, der Verhältnismäßigkeit, der Schwere und des Ausmaßes der zu besorgenden Rechtsverletzung und des Gewichts der Interessen der Kläger ergibt sich für diese ein Rechtsanspruch auf Einschreiten gegen die Beigeladenen. Durch die auf dem Grundstück der Beigeladenen durchgeführten Maßnahmen und die dadurch hervorgerufenen Zustände wurde die Situation der Grundstücke Fl.Nrn. … und … nachhaltig verändert. Es besteht die durch die von den Klägern beigebrachten sachverständigen Stellungnahmen gestützte Vermutung, dass die Kläger infolge der Maßnahmen auf dem Grundstück der Beigeladenen schwer und unerträglich betroffen werden und zu ihren Lasten das Gebot der Rücksichtnahme gröblich verletzt wird.

Zumindest erfordert die derzeitige Situation Maßnahmen der umfassenden Sachverhaltsaufklärung durch die Bauaufsichtsbehörde.

Diese hat sich bisher auf das Urteil des Landgerichts Schweinfurt vom 14. August 2003 Nr. 12 O 81/02 berufen. Dieses kam auf der Grundlage eines vom Landgericht eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. B… vom 24. April 2003 zu dem Ergebnis, die Abgrabung auf dem Grundstück der Beigeladenen habe nicht zu einem Stützverlust auf dem klägerischen Grundstück geführt. Nach dem Ergebnis von Prof. Dr. B… seien sowohl der Hang als auch die Stützmauer standsicher, so dass die Gefahr eines Abrutschens nicht bestehe.

Die Kläger haben aber inzwischen ausreichend sicher nachgewiesen, dass das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. B… fehlerhaft ist und die dort getroffenen Feststellungen unverwertbar sind. So hat das Landgericht Schweinfurt im Schadensersatzprozess der Kläger gegen diesen Gutachter ausweislich des Sitzungsprotokolls der mündlichen Verhandlung vom 13. März 2008 dezidiert die Auffassung vertreten, es zeichne sich vorbehaltlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme ab, dass das Gutachten des Beklagten (B…) objektiv falsch war und dass er insoweit voraussichtlich fahrlässig gehandelt hat (Seite 2 der Sitzungsniederschrift vom 13.03.2008 im Verfahren 21 O 676/07). Der Sachverständige Prof. Dr. B… hat denn auch den Vergleichsvorschlag des Landgerichts angenommen und sich gegenüber den Klägern zur Zahlung von 10.000,00 EUR verpflichtet. Die Kläger haben diesen Vergleich widerrufen. Gegen das dann folgende klageabweisende Urteil, für das es aber auf die Fehlerhaftigkeit des Gutachtens nicht entscheidungserheblich ankam, haben die Kläger Berufung eingelegt. Im Berufungsverfahren hat der Sachverständige Prof. Dr. Biedermann einen Vergleichsvorschlag des OLG Bamberg angenommen und sich gegenüber den Klägern zur Zahlung von 8.000,00 EUR verpflichtet (vgl. Sitzungsniederschrift der Sitzung des OLG Bamberg vom 22.10.2008 im Verfahren 8 U 69/08). Hätte der Sachverständige ein aus seiner Sicht fachgerechtes, richtiges Gutachten abgegeben, wäre sein Verhalten nicht nachvollziehbar.

Das Landratsamt kann sich auch nicht auf die Position zurückziehen, das Landgericht Schweinfurt habe in seinem Urteil vom 14. August 2003 Nr. 12 O 81/02 festgestellt, das von den Klägern vorgelegte Gutachten der IBUG vom 12. Juni 2003 sei unverwertbar, weil der Gutachter nur auf dem Grundstück der Kläger Bohrungen durchgeführt habe, ein Betreten des Grundstücks der Beigeladenen sei dem Gutachter nicht möglich gewesen. Gleiches gelte für alle weiteren von den Klägern zeitlich nachfolgend vorgelegten gutachterlichen Stellungnahmen.

Es trifft zu, dass die Kläger der letzte Nachweis der fehlenden Standfestigkeit der Stützmauer auf dem Grundstück der Beigeladenen und der mangelnden Abrutschsicherheit der Böschung nicht führen können. Dass die Kläger und ihre Sachverständigen aber schon aus Rechtsgründen das Nachbargrundstück der Beigeladenen und dort befindliche Bauwerke keiner eingehenden Untersuchung unterziehen können, geht nicht zu Lasten der Kläger. Die Kläger haben das ihnen Mögliche und Zumutbare getan, um die bestehende Gefahr aufzuzeigen und zu belegen. Sie haben mit dem Gutachten des Ingenieurbüros Dr. M… eine Stellungnahme präsentiert, die sich auf Bohrungen in unmittelbarer Nähe der Grundstücksgrenze stützt. Mehr konnten und können sie nicht tun. Weder die Beigeladenen noch der Beklagte haben im Übrigen irgendeinen Nachweis dazu erbracht, dass sich die Boden- und Geländeverhältnisse unterhalb der Grundstücksgrenze der Kläger abweichend von den durch das Ingenieurbüro Dr. M… festgestellten Verhältnissen darstellen würden. Das Landratsamt hat sich bislang im Wesentlichen auf optische Eindrücke verlassen und auf die seit den Eingriffen vergangenen langen Zeiträume ohne Abrutschereignis verwiesen. Die Behörde hat sich nach Aktenlage noch nicht einmal die vom Rechtsvorgänger der Beigeladenen behaupteten statischen Berechnungen seines Sohnes für die Stützmauer vorlegen lassen. Zwar hat das Landratsamt diese angefordert (Bl. 28 der Behördenakte 1), sie wurden aber offenbar nicht beigebracht. In Anbetracht der von den Klägern aufgezeigten und belegten Gefährdungsszenarien müssen diese ein Untätigbleiben der Behörde nicht mehr hinnehmen.

Die Kläger müssen sich auch nicht auf den Grundsatz der Subsidiarität verweisen lassen. Grundsätzlich gilt für die Annahme eines öffentlich-rechtlichen Anspruchs auf bauaufsichtliches Einschreiten die Einschränkung, dass die Bauaufsichtsbehörde von einem Einschreiten absehen darf, wenn der Betroffene zugleich in privaten Rechten verletzt wird und sich des störenden Zustandes selbst zu erwehren vermag. Dies gilt vor allem, wenn der Betroffene die Hilfe des ordentlichen Gerichts gegen den Störer in Anspruch nehmen kann (Dirnberger, a.a.O., Rd.Nr. 103 zu Art. 54, m.w.N.). Der Betroffene soll nicht ohne Not der Bauaufsichtsbehörde das Prozessrisiko zuschieben dürfen (Dirnberger, a.a.O.).

Für ein Verlangen des Betroffenen nach einem öffentlich-rechtlichen Einschreiten fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, wenn das Ziel mit einer in Betracht kommenden zivilrechtlichen Klage identisch ist (Dirnberger, a.a.O., m.w.N.). Davon kann aber vorliegend in Anbetracht der Vorleistungen der Kläger und ihrer bereits geführten Zivilrechtsprozesse nicht mehr die Rede sein. Die Kläger haben seit 2001 alles versucht, um die von ihnen behauptete Gefahrensituation zu belegen. Sie haben gegen den Rechtsvorgänger der Beigeladenen den Zivilrechtsweg beschritten. Sie sind vor dem Zivilgericht auch wegen eines offenbar falschen Sachverständigengutachtens unterlegen. Ihren Prozess gegen den Gutachter mussten sie tunlichst durch Vergleich beenden, weil sie Gefahr gelaufen wären, unbeschadet der Fehlerhaftigkeit des Gutachtens und des Verschuldens des Sachverständigen wegen vorausgegangenen eigenen prozessualen Verhaltens zu unterliegen. In Anbetracht der vorliegenden besonderen zivilrechtlichen Situation erscheint der Verweis auf den Zivilrechtsweg nicht ermessensgerecht. Dies gilt erst recht, wenn man berücksichtigt, dass die Kläger eine rechtskräftige, auch auf dem falschen Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. B… beruhende Entscheidung aus dem Weg räumen müssten. Dabei erscheint fraglich, ob die Kläger die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme des rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens erreichen könnten (vgl. §§ 578 ff. ZPO). Die Gründe für eine dem Grundsatz der Subsidiarität entsprechende erneute Verweisung der Kläger auf den Zivilrechtsweg sind jedenfalls entfallen. Gegenüber einem zivilrechtlichen Vorgehen der Kläger erscheint die größere Zweckmäßigkeit der Verfahrensführung durch das Landratsamt Schweinfurt zu bestehen. Die erneute zivilrechtliche Geltendmachung würde die Kläger aufgrund der bestehenden zivilprozessualen Umstände über Gebühr belasten.

Aus alledem folgt ein Anspruch der Kläger auf bauaufsichtliches Einschreiten des Landratsamtes Schweinfurt gegenüber den Beigeladenen. Dieses dürfte zunächst in der Anforderung von Gutachten oder Bescheinigungen von Prüfsachverständigen gegenüber den Beigeladenen oder in der Beauftragung eines eigenen Sachverständigengutachtens durch die Behörde auf Kosten der Beigeladenen bestehen. Je nach dem Ergebnis der Begutachtung ist es dann gegebenenfalls Sache der Behörde, weitere bauaufsichtliche Anordnungen zu treffen. Zunächst einmal hat die Behörde den Sachverhalt aufzuklären und die tatsächliche Gefährdungssituation umfassend auszuermitteln.

Ob die Abgrabungen und die Errichtung der Stützmauer auf dem Grundstück der Beigeladenen legal erfolgten und ob sie gegebenenfalls Bestandsschutz besitzen, kann dahinstehen, weil ein eventuell gegebener Bestandsschutz den Beigeladenen jedenfalls nicht zu Gute kommen würde. Insbesondere greift Art. 54 Abs. 4 BayBO nicht zugunsten der Beigeladenen ein. Ist nämlich die Standsicherheit einer baulichen Anlage oder die Tragfähigkeit des Baugrundes (auch auf dem Nachbargrundstück) nicht gewährleistet, hat die Behörde, selbst wenn keine akute Gefahr eines Einsturzes oder Abrutschens besteht, die Befugnis, Maßnahmen zur Herbeiführung der Standsicherheit/Tragfähigkeitssicherheit anzuordnen, z.B. einen Nachweis oder ein Gutachten eines vereidigten Sachverständigen über zu treffende Sicherungsmaßnahmen vorzulegen. Dies gilt entsprechend auch schon bei begründeten Zweifeln (vgl. Dirnberger, a.a.O., Rd.Nr. 172 zu Art. 54; VGH, B.v. 30.07.1992 Nr. 15 CS 92.1935). Der Bestandsschutz setzt sich ausweislich des Art. 54 Abs. 4 BayBO nicht gegen Gefahren für hochrangige Schutzgüter wie Leib, Leben und Gesundheit von Menschen durch.

Nach alledem war der Klage insgesamt stattzugeben. Das ein bauaufsichtliches Einschreiten des Landratsamtes ablehnende Schreiben vom 13. August 2009, stellt einen Ablehnungsbescheid dar und war antragsgemäß aufzuheben.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Da die Beigeladenen keinen Klageantrag gestellt haben, konnten ihnen keine Verfahrenskosten auferlegt werden (§ 154 Abs. 3 VwGO). Andererseits entsprach es auch nicht der Billigkeit, die den Beigeladenen entstandenen außergerichtlichen Kosten dem Beklagten aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 und § 711 ZPO.

Beschluss: Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt (§§ 52 Abs. 1 und 63 Abs. 2 GKG).